1. Einleitung. 2. Grundsätzliche Bedenken gegen Absprachen. Volkmar Thumser, ASJ Schwaben Absprachen im Strafprozess Positionspapier Stand 2.2.

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1 Volkmar Thumser, ASJ Schwaben Absprachen im Strafprozess Positionspapier Stand Einleitung Der deutsche Strafprozess kennt im Grundsatz kein konsensuales Verfahren. Dennoch stellen Urteilsabsprachen heute ein Massenphänomen dar. Sie sind seit den 70er Jahren aufgekommen. Zunächst wurden sie geheim, im Hinter- (oder Beratungs-)zimmer getroffen und in der Hauptverhandlung schamhaft verschwiegen (und waren schon allein deshalb rechtswidrig). Als Gründe werden die Überlastung der Gerichte, deren Funktionsfähigkeit ohne die Möglichkeit von Absprachen gefährdet wäre, angeführt, aber auch Änderungen der StPO (Einstellungsmöglichkeit nach 153 a StPO mit Zustimmung des Beschuldigten/ Angeklagten, stärkere Bedeutung der 154, 154 a StPO), die verstärkte Verfolgung von Wirtschaftsdelikten mit schwieriger Beweislage. Eine Rolle spielt auch, dass sich in den 70er Jahren das Staatsverständnis wandelte und damit der Wandel der Justiz vom Hoheitsträger zum Dienstleistungsbetrieb eingeleitet wurde. 2. Grundsätzliche Bedenken gegen Absprachen a) Das Legalitätsprinzip, 152 II, 170 I StPO, gebietet die Verfolgung und Bestrafung aller verfolgbaren Straftaten. b) Untersuchungsgrundsatz und Amtsermittlungsprinzip fordern die Aufklärung des Sachverhalts, 160 I, 155 II, 244 II StPO. c) Nach dem Schuldgrundsatz, 46 StGB, ist der Angeklagte nach dem Maß seiner Schuld zu bestrafen, was nicht unbedingt mit dem Ergebnis einer Absprache im Einklang steht. d) Die Öffentlichkeit des Verfahrens, 169 S. 1 GVG, verbietet jegliche Geheimgespräche und Geheimabsprachen. e) Das gleiche Stimmrecht aller Richter, auch der Schöffen, führt dazu, dass das Gericht nicht an eine Absprache gebunden werden kann, die der Vorsitzende oder die Berufsrichter ohne ihre Beteiligung getroffen haben, 196 GVG, 261 StPO f) Der Grundsatz des fairen Verfahrens würde verletzt, wenn das Gericht Druck auf den Beschuldigten ausübt, um ihn zu einem Geständnis zu bewegen; andererseits auch, wenn es sich an Absprachen ohne rechtfertigenden Grund nicht hält. g) Das Verhandeln mit einem nicht geständigen Angeklagten über eine Strafmilderung gegen Geständnis steht auch in einem Spannungsverhältnis zur Unschuldsvermutung und zum nemo-tenetur- Grundsatz. In krassen Fällen zieht 136 a I 3 StPO eine Grenzlinie. h) Der Handel mit dem Gerechtigkeit ist geeignet, das Ansehen der Justiz zu beeinträchtigen und zwar sowohl, wenn für schwere Straftaten aufgrund einer Absprache eine (zu) milde Strafe verhängt wird als auch, wenn ein nicht geständiger, also als unschuldig geltender Angeklagter durch Drohung mit einer hohen Strafe zu einem Formalgeständnis gedrängt wird. i) Die Absprachen bergen die Gefahr in sich, Beschuldigte zu begünstigen, die schwieriger nachweisbare Straftatbestände erfüllt haben, die gut verteidigt sind und die wirtschaftlich besser gestellt sind.

2 2 3. Grundsätzliche Argumente für Absprachen a) Der Staat und damit auch die Justiz tritt im Verhältnis zur Zeit vor den 70er Jahren immer weniger hoheitlich auf. Deshalb wird das Gespräch des Richters und des Staatsanwalts mit den Kollegen, die auf der anderen Seite stehen, selbstverständlicher. b) Die Verständigung außerhalb der Hauptverhandlung, etwa über Einstellungen nach 153 a I StPO, über Erledigung im Strafbefehlsweg, sowie Einstellungen nach 153, 153 a, 154 ff. StPO sind zulässig und im Gesetz vorgesehen; eine Grenze der Zulässigkeit von Absprachen bei dem Höchstmaß, das im Strafbefehlsweg möglich ist, lässt sich nicht begründen. c) Der beschuldigte Mitbürger sucht nicht nur nach Möglichkeit, die mildeste mögliche Sanktion zu erlangen, sondern legitimerweise nach Rechtssicherheit. d) Die Verfahrensverkürzung liegt im allseitigen Interesse sowohl des Staats, der seine Justiz effektiver einsetzen kann, des Verteidigers, der sein Honorar schneller verdient aber auch des Angeklagten, der durch eine lange Verfahrensdauer wirtschaftlich und seelisch belastet wird. Die überlange Verfahrensdauer ist auch rechtsstaatlich bedenklich, weshalb sie gleichfalls zu einer Strafmilderung führen würde. e) Insbesondere bei Sexualdelikten und bei Straftaten gegen Kinder kann eine Absprache dem Schutz des Opferzeugen dienen, wenn ihm eine Aussage vor Gericht erspart wird oder die Aussage nur noch zur Bestätigung eines Geständnisses erfolgt. f) Der etwa beim Mannesmann-Verfahren erhobene Vorwurf einer unkontrollierten Mauschelei der Justiz trifft nicht zu. Die Entscheidung ist nur im Zusammenwirken des unabhängigen Gerichts, der Staatsanwaltschaft, die der Weisung des Justizministers und damit dessen politischer Verantwortung unterliegend, des Angeklagten und des unabhängigen, freiberuflich tätigen Verteidigers möglich. Die dreibzw. vierfache Kontrolle sollte an sich genügen, um Missbräuche auszuschließen. g) Die Öffentlichkeit des Verfahrens gewährleistet eine nachträgliche Kontrolle durch die Presse. h) Eine Kontrolle in der Rechtsmittelinstanz ist möglich, auch wenn sie sich de facto auf wenige Fälle des fehlgeschlagenen oder später bereuten Deals beschränkt. 4. Zwischenergebnis Trotz einiger Bedenken ist eine vollständige Ablehnung von Absprachen weder erforderlich noch aufgrund der normativen Kraft des Faktischen durchsetzbar. Es ist aber dringend notwendig, für die Absprachen gesetzliche Regeln aufzustellen. 5. Regeln für Absprachen von Urteilen Zunächst sollten die von der Rechtsprechung des BGH aufgestellten und von der Praxis akzeptierten Regeln in die StPO aufgenommen werden: a) Die Mitglieder des erkennenden Gerichts dürfen nicht mit der Drohung mit hoher Strafe oder durch Versprechen gesetzlich nicht vorgesehener (oder nicht in der Zuständigkeit des Gerichts liegender) Vorteile zu einem Geständnis gedrängt werden. Eine Mitteilung, in welcher Höhe

3 3 eine Strafe bei ähnlich gelagerten Fällen in der Vergangenheit verhängt wurde, wird dadurch nicht ausgeschlossen. b) Die Absprache muss durch das gesamte Gericht (unter Einschluss der Schöffen) und in öffentlicher Verhandlung getroffen werden. Vorgespräche ohne Bindungswirkung außerhalb der Hauptverhandlung sind aber zulässig. c) Das Gericht darf keine bestimmte Strafe zusagen. Die Zusage einer Strafobergrenze ist zulässig. Die im Referentenentwurf des BMJ vorgesehene Zusage einer Untergrenze wird abgelehnt. d) Das Abspracheergebnis muss als wesentliche Förmlichkeit der Hauptverhandlung im Protokoll festgehalten werden. Ebenso die wichtigsten Stationen der Anbahnung einer Absprache. Das gilt auch, wenn eine Absprache schließlich nicht zustande kommt. e) Das Geständnis des Angeklagten beseitigt nicht die gerichtliche Aufklärungspflicht. Das Gericht darf sich nicht mit einem inhaltsleeren Formalgeständnis ( Dem Anklagevorwurf wird nicht entgegengetreten. ) zufrieden geben. Ein detailliertes Geständnis muss anhand des Akteninhalts überprüft werden. Je weniger Details ein Geständnis aufweist, desto eher ist eine Überprüfung durch Zeugen und andere Beweismittel erforderlich. f) Das absprachegemäß abgelegte Geständnis kann und muss strafmildernd berücksichtigt werden. Dabei ist wie auch sonst zu berücksichtigen, inwieweit das Geständnis die Überführung erleichtert, zu welchem Zeitpunkt es abgelegt wird und inwieweit es von Reue getragen ist (was auch bei einer Absprache nicht von vorneherein ausgeschlossen sein muss). g) Die Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter das Strafgesetz, die Anwendung von Jugendstrafrecht auf Heranwachsende sowie die Verhängung oder das Unterbleiben von Maßregeln der Besserung und Sicherung dürfen nicht Gegenstand von Absprachen sein. h) Dem Gericht und der Staatsanwaltschaft ist es untersagt, auf einen Rechtsmittelverzicht hinzuwirken. 6. Kontrolle der Absprachen und des Verhalten des Gerichts Der regelgerechte, faire und effektive Ablauf des Strafverfahrens ist von größter Bedeutung für das Ansehen der Justiz in der Öffentlichkeit und für die Akzeptanz sowohl harter als auch milder Entscheidungen. Die Absprache von Urteilen gerade in Wirtschaftsstrafverfahren, aber auch Verfahrenseinstellungen nach 153 a I, II StPO die schon von Gesetzes wegen die Zustimmung des Beschuldigten erfordern sind geeignet, das gängige Vorurteil Die Kleinen hängt man, die Großen lässt man laufen zu bestätigen. Andererseits aber besteht die Gefahr, dass Angeklagte entgegen der eigentlichen Intention von Absprachen sich unter Druck gesetzt und zum Objekt des Verfahrens gemacht fühlen. Eine effektive Kontrolle von Absprachen und deren Anbahnung ist daher unerlässlich. Im Einzelnen bedeutet das: a) Absprachen, aber auch die Vorgespräche stellen hohe Anforderungen an das Selbstverständnis von Richtern und Staatsanwälten als Repräsentanten unseres Staats. Dem muss im Rahmen der Fortbildung für Richter und Staatsanwälte Rechnung getragen werden.

4 4 b) Die Gerichte stehen ohnehin unter hohem Erledigungsdruck. Sie dürfen nicht von der Justizverwaltung unter Druck gesetzt werden, Verfahren durch Absprachen zu erledigen, um die Erledigungszahlen zu erhöhen. Überlastete Strafkammern und Strafrichter müssen zunächst kurzfristig von ihren Präsidien entlastet werden; im Fall einer dauerhaften Überlastung hat das Justizministerium für eine Entlastung durch zusätzliches Personal zu sorgen. c) Die Kontrolle der auf Absprachen beruhenden Urteile im Rechtsmittelverfahren muss möglich bleiben. Ein Rechtsmittelverzicht des Angeklagten ist unwirksam. Dem Angeklagten verbleibt damit grundsätzlich eine Überlegungsfrist von einer Woche, ob er das Urteil annimmt. Er kann jedoch wirksam auf Rechtsmittel verzichten, wenn er darüber belehrt worden ist, dass die Absprache einer Einlegung von Rechtsmitteln nicht entgegensteht. Diese qualifizierte Belehrung trägt dem Interesse der Gerichte an einer effektiven Bearbeitung Rechnung, indem es die sofortige Abfassung abgekürzter Urteile ermöglicht; sie kann in eine gesetzliche Regelung übernommen werden. d) Eine Beschränkung der Verfahrensrüge in der Revision (wie im Referentenentwurf des BMJ vorgesehen) ist nicht erforderlich. Da die Anforderungen an die Amtsermittlung im Fall eines (auch absprachegemäß abgelegten) Geständnisses ohnehin schon reduziert sind, muss die Aufklärungsrüge nicht noch zusätzlich eingeschränkt werden. Der Ausschluss der Berufung (wie im niedersächsischen Entwurf) wird abgelehnt. e) Das Verbot der reformatio in peius gem. 331 I und 358 II StPO darf bei Rechtsmitteln gegen abgesprochene Urteile nicht gelten. Es kann nicht angehen, dass der Angeklagte für das Versprechen eines Geständnisses eine milde Strafe aushandelt und nach Einlegung eines Rechtmittels das Geständnis widerruft, aber gleichwohl eine Erhöhung der Strafe auf das ohne strafmilderndes Geständnis angemessene Maß nicht möglich ist. f) Unzulässiger Druck des Gerichts auf den Angeklagten stellt ebenso wie das Versprechen unzulässiger Vorteile bereits nach geltendem Recht einen Ablehnungsgrund gem. 24 I StPO dar. g) Eine weitere Kontrolle der Verfahrensweise des Gerichts ist aufgrund der richterlichen Unabhängigkeit nur im Rahmen der Strafgesetze möglich. In Betracht kommen hier insbesondere die Rechtsbeugung gem. 339 StGB, die auch durch die Verletzung prozessualer Normen begangen werden kann, und die Nötigung gem. 240 StGB. Eine Erweiterung erscheint nicht notwendig. h) Die Zustimmung der weisungsabhängigen Staatsanwaltschaft zu einer Absprache kann dagegen von den vorgesetzten Dienstbehörden kontrolliert werden. Bei besonders spektakulären Verfahren wird die Generalstaatsanwaltschaft die Absprache von ihrer vorherigen Zustimmung abhängig machen. Zur Effektivierung der Kontrolle würde eine Berichtspflicht bei abgesprochenen Strafurteilen beitragen. Diese sollte aber aufgrund der Masse der betroffenen Verfahren erst bei einer gewissen Strafhöhe, etwa ab 1 Jahr und 6 Monaten (auch bei Strafaussetzung zur Bewährung) einsetzen.

5 5 7. Keine Bindungswirkung von Absprachen zwischen StA und Angeklagtem (Verteidiger) Absprachen zwischen der Staatsanwaltschaft und dem Angeklagten bzw. dessen Verteidiger, wie sie gerade in Ermittlungsverfahren nach dem BtmG oft frühzeitig getroffen werden, binden nach geltendem Recht das Gericht nicht. Ohne eine Beteiligung des Gerichts ist dies auch nicht möglich. Besonders erschwert wird eine Absprache hier dadurch, dass der Tatvorwurf noch nicht durch eine Anklageschrift konkretisiert ist und sich im Lauf der Ermittlung noch weit häufiger und stärker als später im Verlauf einer Hauptverhandlungen ändern kann. Andererseits besteht auch hier ein anerkennenswertes Bedürfnis des Beschuldigten nach Rechtssicherheit. Eine Regelung sollte einem zweiten Reformschritt vorbehalten bleiben.