VERGABEKAMMER BADEN-WÜRTTEMBERG beim Landesgewerbeamt Baden-Württemberg. Beschluss

VERGABEKAMMER BADEN-WÜRTTEMBERG beim Landesgewerbeamt Baden-Württemberg 1 VK 71/02 Beschluss Im Vergabenachprüfungsverfahren der Firma XXXXX Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte - Antragstellerin - gegen den Landkreis XXXXX Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte - Vergabestelle - und der Firma XXXXX - Beigeladene - betreffend das Vergabeverfahren Baumaßnahme Medizinisches Dienstleistungszentrum xxxxxklinikum xxxxxx, Elektroinstallation hat die Vergabekammer Baden-Württemberg durch den Vorsitzenden ORR Ebnet, den hauptamtliche Beisitzer StadtRD Steinhilber und den ehrenamtlichen Beisitzer Justitiar Thomas am 15.1.2003 nach mündlicher Verhandlung beschlossen:

2 1. Der Vergabestelle wird untersagt, den Zuschlag auf der Grundlage ihrer bisherigen Wertung zu erteilen. 2. Die Vergabestelle wird verpflichtet, für den Fall, dass sie das laufende Vergabeverfahren fortführt, die Wertung der Angebote ohne Berücksichtigung der Kosten für die Wartung zu wiederholen. 3. Die Vergabestelle hat die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen zu tragen. 4. Die Hinzuziehung Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erachtet 5. Für diese Entscheidung werden Verfahrenskosten in Höhe von 2.800,-- festgesetzt. 6. Die Beigeladene trägt ihre notwendigen Auslagen selbst. Gründe I. Die Vergabestelle, der xxxxxkreis, schrieb im Rahmen des Neubaus Nordspange des xxxxxklinikums in xxxxxx unter anderem die Elektroinstallationsarbeiten europaweit im offenen Verfahren aus. Es handelt sich um ein Teillos des deutlich über dem Schwellenwert von 5 Mio. Euro liegenden Bauvorhabens. Die Antragstellerin gab ein Angebot ab. Die Angebotssumme belief sich, unter Berücksichtigung eines Preisnachlasses von 5%, auf 957.952,60 ohne und 1.052.747,80 mit den Wartungskosten. Die Beigeladene hatte ein Angebot abgegeben, dessen Preis nach rechnerischer Prüfung 960.992,70 betrug. Mit den Wartungskosten lautete ihr Angebot über 988.012,81. Nach den Vorstellungen der Vergabestelle soll die Beigeladene den Zuschlag erhalten. Am 4.12.2002 wurde die Antragstellerin davon informiert, dass ihr Angebot nicht das wirtschaftlichste sei. Es sei beabsichtigt, der Firma xxxxx, also der jetzigen Beigeladenen, den Zuschlag zu erteilen.

3 Hiergegen erhob die Antragstellerin noch am gleichen Tag Einspruch mit dem Hinweis, dass ihr Angebot nach erfolgter rechnerischer Prüfung an erster Stelle liege. Sie bat um Klärung. Mit Fax vom 13.12. 2002 erhielt die Antragstellerin die zusätzliche Information, dass das Angebot der Beigeladenen unter Berücksichtigung des Wartungsaufwandes günstiger gewesen sei. Die Wartungskosten seien ein wesentlicher Kostenfaktor und insoweit ein wichtiges Vergabekriterium in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit. Bei der Gewährleistungswartung sei darauf hingewiesen worden, dass der Wartungsaufwand bei der Vergabeentscheidung berücksichtigt werde. Dagegen wandte sich die Antragstellerin mit ihrem an die Vergabestelle gerichteten Schreiben vom 13.12.2002. Sie ist der Ansicht, dass Bedarfspositionen die Bieterreihenfolge, wie sie sich ohne deren Berücksichtigung ergebe, nicht verändern dürften. Zeitgleich und mit der gleichen Begründung stellte sie bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag. Sie beantragte hierin zunächst, 1. den Auftrag über Elektroinstallation für Medizinisches Dienstleistungszentrum Neubau Nordspange xxxxxx nicht, wie beabsichtigt, an die Firma xxxxxx zu erteilen, 2. ihr, als der günstigsten Bieterin, den Auftrag zu erteilen. Die Vergabestelle tritt dem Antrag entgegen und beantragt in der Sache, den Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens zurückzuweisen. Sie ist bereits der Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig sei, da es bereits an einer Rüge fehle. Das Schreiben der Antragstellerin vom 4.12.2002 lasse nicht erkennen, inwieweit ein Vergabeverstoß vorliege. Auch auf das Schreiben vom 13.12.2002 könne sie sich nicht berufen. Die darin aufgestellte Behauptung, dass Bedarfspositionen die Reihenfolge der Bieter nicht verändern dürften, ließe nicht erkennen, welcher Vorwurf der Vergabestelle gemacht werde. Die Antragstellerin habe bereits aufgrund des Hinweises im Leistungsverzeichnis, wonach der Wartungsaufwand separat gewertet und bei der Wertung berücksichtigt werde, Kenntnis vom geltend gemachten Vergabefehler gehabt.

4 Der Antrag sei auch gemäß 107 Abs. 3 Satz 2 GWB unzulässig, da ein möglicher Verstoß gegen Vergabevorschriften erkennbar gewesen sei, jedoch nicht innerhalb der Frist zur Angebotsabgabe gerügt worden sei. Dass die Wartung gewertet würde, sei ihr aufgrund des Hinweises im Leistungsverzeichnis bekannt gewesen. Der Antrag habe aber auch in der Sache keinen Erfolg. Faktisch handle es sich bei den ausgeschriebenen Leistungen entgegen der Bezeichnung nicht um Bedarfspositionen. Vielmehr sei zwingend, diese Arbeiten von dem die Elektrotechnik installierenden Unternehmen ausführen zu lassen, da sensible Endgeräte angeschlossen seien. Das installierende Unternehmen sei am besten geeignet, die regelmäßige Wartung durchzuführen, um die Störungsfreiheit zu gewährleisten. Die Bezeichnung als Bedarfsposition beruhe auf einem offensichtlichen Irrtum, der für die Antragstellerin erkennbar gewesen sei. So sei eine Gewährleistungsfrist von zwei statt einem Jahr nach 13 Nr. 4 Abs. 2 VOB/A nur zulässig, wenn die Wartung für diesen Zeitraum übertragen werde. Unter Berücksichtigung der vertraglich vorgesehenen Gewährleistungsfrist von fünf Jahren, sei offensichtlich, dass hiermit die Übertragung der Wartung für diesen Zeitraum verbunden sein müsse. Selbst wenn die Wartungsarbeiten als Bedarfspositionen zu behandeln wären, wäre deren Berücksichtigung bei der Wertung zulässig. Gemäß 1.6.3 VHB zu Teil A 25 seien Bedarfspositionen im Hinblick auf ihre Auswirkungen auf die Angebotssumme grundsätzlich zu werten. Die Voraussetzungen hierfür seien erfüllt. Die Wartungspositionen seien nicht aufgenommen worden, um Mängel einer unzureichenden Planung auszugleichen. Sie seien eindeutig als Bedarfspositionen gekennzeichnet und die Mengenansätze seien genau angegeben. Gegen deren Wertung könne nicht angeführt werden, dass sie nach Nr. 4.3 VHB zu Teil A 9 nicht als Bedarfspositionen hätten ausgeschrieben werden dürfen, da die Bieter nicht benachteiligt würden, da die Wertung genau kalkulierbar sei. Die Wertung sei folglich sachgerecht erfolgt. Der Antrag sei unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Dem widerspricht die Antragstellerin, insbesondere auch nochmals in der mündlichen Verhandlung.

5 Sie befinde sich verfahrensrechtlich in einer unterlegenen Situation. Die Anforderungen an die Beschreibung der Rechtsverletzung und die Darstellung des Sachverhalts dürften deshalb nicht zu hoch geschraubt werden. Die Antragsschrift genüge deshalb den Anforderungen. Sie habe ihrem Kenntnisstand zufolge rechnerisch an erster Stelle gelegen. Aufgrund des Schreibens der Vergabestelle vom 4.12.2002, mit dem ihr mitgeteilt worden sei, dass sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hätte, seien Überlegungen angestellt worden, weshalb die Vergabestelle zu diesem Ergebnis gelangt sein könnte. Man habe vermutete, dass es daran liegen könnte, dass Preise von Eventualpositionen in die Wertung einbezogen wurden. Man habe deshalb, nachdem man der Vergabestelle zunächst einmal das Fax vom 4.12.2002 zugeleitet hatte, bei der Innung nachgefragt, ob die Aufnahme von Eventualpositionen in eine Wertung zulässig sei. Diese habe nach einigen Tagen die Auskunft erteilt, dass gegen ein solches Vorgehen Bedenken bestünden. Man habe deshalb, nachdem man aufgrund des Schreibens der Vergabestelle vom 13.12.2002 erfahren habe, dass tatsächlich so verfahren worden sei, sofort noch am gleichen Tag gerügt. Der Antrag sei auch begründet. Dafür dass die Wartungsarbeiten faktisch nicht als Bedarfspositionen ausgeschrieben worden seien, gebe es keine Hinweise. Die Wartungsarbeiten könnten jederzeit auch von Dritten ausgeführt werden. Dem Deckblatt KEVM (B) A EG sei nicht zu entnehmen, dass die Wartungsarbeiten vergeben werden oder bei der Wertung Berücksichtigung fänden. Bestritten werde, dass die Wartungsarbeiten auf die Dauer von fünf Jahren genau kalkuliert werden könnten. Die Kostenentwicklung während dieses Zeitraums sei nicht abzusehen. Außerdem seien die Mengenansätze zum großen Teil aus dem Leistungsverzeichnis nicht ersichtlich. Nr. 4.3 VHB bestimme zudem, dass Bedarfspositionen nur ausnahmsweise aufgenommen werden dürften, wenn die Notwendigkeit der darin aufgenommenen Leistungen zum Zeitpunkt der Aufstellung der Leistungsbeschreibung nicht feststellbar sei. Diese Voraussetzungen hätten nicht vorgelegen.

6 Die Antragstellerin beantragt nunmehr in der Sache, 1. dem Antragsgegner wird untersagt, den Auftrag zur Erbringung der ausgeschriebenen Elektroinstallationsarbeiten an die Beigeladene zu vergeben. 2. Hilfsweise: Dem Antragsgegner aufzugeben, die Vergabe des Auftrags über die Erbringung von Elektroinstallationsarbeiten erneut öffentlich auszuschreiben und die bisher erfolgte Ausschreibung aufzuheben. Wegen des übrigen Vorbringens und wegen der Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. Mit Beschluss vom 19.12.2002 wurde die Firma xxxxx zum Verfahren beigeladen. In der mündlichen Verhandlung vom 15.1.2003 erhielten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte vorzutragen. Die Vergabeakten waren Gegenstand des Verfahrens. II. Der Antrag ist zulässig und begründet. 1. Der Antrag ist zulässig. Die Vergabekammer ist örtlich zuständig ( 104 Abs. 1 GWB in Verbindung mit 1 VNPVO und 102 und 99 Abs. 3 GWB). Der Schwellenwert nach 2 Nr. 4 und 7 VgV ist überschritten. Die Antragsbefugnis ist gegeben. Die Antragstellerin hat zwar nicht wörtlich dargelegt, dass sie ein Interesse am Auftrag hat und dass ihr infolge Nichtbeachtens von Vergabevorschriften ein Schaden droht ( 107 Abs. 2 GWB) doch ist ausreichend, wenn dies aus dem Antrag logisch folgt (Vergabekammer Bund vom 26.8.1999, VK 2 22/99). Entgegen der Ansicht der Vergabestelle ist die Antragstellerin auch ihrer Rügeobliegenheit nachgekommen. Es bestehen zwar Zweifel, ob bereits ihr Schreiben vom 4.12.2002 inhaltlich als

7 Rügeschreiben ausgelegt werden kann. Allerdings kommt schon hierin zum Ausdruck, dass sie einen Vergabefehler darin sieht, dass sie, obwohl sie das preisgünstigste Angebot abgeben hatte, im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wertung den Zuschlag hätte erhalten müssen. Jedenfalls aber das Schreiben vom 13.12.2002 stellt eine Rüge dar. Die Antragstellerin macht deutlich, dass sie darin einen Vergabefehler sieht, als die Preise von Eventualpositionen nicht in die Wertung hätten einbezogen werden dürfen. Für eine wirksame Rüge ist es, insbesondere bei fehlender anwaltschaftlicher Vertretung ausreichend, wenn gegenüber der Vergabestelle hinreichend deutlich gemacht wird, welcher Vorgang für fehlerhaft gehalten wird, so dass die Vergabestelle über eine eventuelle Abhilfe entscheiden kann (Vergabekammer Bund vom 26.8.1999, VK 2 22/99). Die Rüge wurde auch rechtzeitig erhoben. Nach 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Von einer positiven Kenntnis eines Vergabeverstoßes kann nur ausgegangen werden, wenn dem Bieter zum einen die den Verstoß begründenden Tatsachen bekannt sind und bei ihm zumindest eine laienhafte rechtliche Wertung erfolgt, dass es sich um ein rechtlich zu beanstandendes Verfahren handelt. Ein bloßer Verdacht alleine reicht nicht aus (OLG Düsseldorf vom 22.8.200, Verg 9/00 OLG Saarbrücken vom 26.9.2000, 5 Verg 1/00; Boesen, Vergaberecht, 107 Rdn. 54). Auch das OLG Stuttgart neigt der Ansicht zu, dass der Verstoßcharakter wahrgenommen werden muss (Beschluss vom 24.3.2000, 2 Verg 1/00). Dies zugrundelegend gelangt die Kammer zum Ergebnis, dass von einer positiven Kenntnis erst ausgegangen werden konnte, nachdem die Antragstellerin am 13.12.2002 davon informiert wurde, dass die Wartungsarbeiten als Eventualpositionen in die Wertung miteinbezogen wurden und von der Innung die Information gegeben wurde, dass gegen das Einbeziehen von Eventualpositionen Bedenken bestünden. Der Auffassung der Vergabestelle, dass gegen die Rügeobliegenheit bereits deshalb verstoßen worden sei, weil der Vergabefehler erkennbar gewesen sei und nicht bis zur Frist zur Angebotsabgabe gerügt worden sei, folgt die Kammer nicht. Eine Auslegung des 107 Abs. 3 Satz 2 GWB, wonach ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, wenn Verstöße, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar

8 sind, wenn sie nicht bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist gerügt wurden, auf sonstige Vergabeverstöße, die vor Ablauf der Angebotsabgabefrist erkennbar waren, ist nicht möglich. Hiergegen spricht zunächst der eindeutige Wortlaut der Bestimmung. Gegen eine solche Auslegung spricht aber auch, dass bezüglich dieser Bestimmung ohnehin rechtliche Bedenken bestehen hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht (Schwarze, EuZW 200,133). Abgesehen davon ist bei der Frage der Erkennbarkeit auf die Erkenntnisfähigkeit des konkreten Antragstellers abzustellen, also auf seine konkreten Erfahrungen. Dass ein Bieter einen Fehler hätte erkennen können wird man zudem dann verneinen müssen, wenn die Vergabestelle einen solchen als nicht bestehend behauptet. Schließlich ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass zwar aus der Leistungsbeschreibung ersichtlich war, dass die Vergabestelle beabsichtigt die Wartungskosten in die Wertung miteinzubeziehen, dass dem aber nur entnommen werden kann, sofern der Verstoßcharakter wahrgenommen wurde, dass die Vergabestelle im Rahmen der Wertung möglicherweise einen Vergabefehler begehen wird. Es ist durchaus denkbar, dass die Vergabestelle im Rahmen der Wertung, etwa bei der oft üblichen Einschaltung des Rechtsreferates oder des Rechnungsprüfungsamtes, bemerkt, dass die Umsetzung ihre Absichten einen Vergabefehler zur Folge haben wird. Erst die vergaberechtswidrige Wertung stellt den Vergabeverstoß dar. Die Rüge ist auch nicht etwa deshalb unwirksam, weil der Vergabestelle keine Möglichkeit eingeräumt wurde, ihre Entscheidung vor Anrufung der Vergabekammer zu korrigieren. Die vorherige Rüge ist zwar Zugangsvoraussetzung für ein durchzuführendes Nachprüfungsverfahren (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.8.2000, Verg 9/00). Sie dient vorrangig dem Zweck, der Vergabestelle die Möglichkeit zur Überprüfung und gegebenenfalls Korrektur ihres eigenen Verhaltens zu geben, ehe sie mit einem Nachprüfungsverfahren überzogen wird. Nachprüfungsverfahren sollen auf diesem Wege vermieden werden (amtliche Begründung zum Regierungsentwurf des Vergaberechtsänderungsgesetzes, BR-Drucks. 646/97 vom 5.9.1997, abschnitt B, zu 117). Andererseits kann einem Bieter nicht zugemutet werden, mit einer Antragstellung zuzuwarten, wenn der Zuschlag unmittelbar bevorsteht oder zumindest möglich ist, mit der Folge, dass bei erfolgtem Zuschlag die Durchführung eines Nachprüfungsantrags vereitelt wird ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB).

9 Die Information nach 13 VgV ging der Antragstellerin am 4.12.2002 zu. In dieser wird zwar ausgeführt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag am 29.12.2002 zu erteilen, rechtlich war sie jedoch bereits am 19.12.12002 hierzu berechtigt. Es war der Antragstellerin deshalb nicht zuzumuten, vor Einreichung des Nachprüfungsantrags erst nochmals abzuwarten, ob auf ihre Rüge vom Freitag, 13.12.2002 eine für sie positive Reaktion erfolgt. Es war zu befürchten, dass ein erst am Montag, den 16.12. oder Dienstag, den 17.12.2002 eingereichter Nachprüfungsantrag der Vergabestelle nicht mehr rechtzeitig zugestellt wird. Vielfach besteht auch die Gefahr, dass Vergabestellen, wenn sie bemerken, dass ein Nachprüfungsverfahren droht, möglichst rasch den Zuschlag erteilen. Gegen ihre Rügeobliegenheit hat die Antragstellerin deshalb nicht verstoßen. 2. Der Antrag ist auch begründet. Die Vergabestelle war nicht befugt, die Wartungskosten in die Wertung miteinzubeziehen. a) Nach 97 Abs. 1 GWB haben sich die öffentlichen Auftraggeber Waren-, Bauund Dienstleistungen im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren zu beschaffen. Alle Teilnehmer am Verfahren sind gleich zu behandeln ( 97 Abs. 2 GWB). Demgemäß wurde in 9 Nr. 1 Satz 2 VOB/A in der Novellierung der VOB 2000 nunmehr ausdrücklich aufgenommen, dass Bedarfspositionen (Eventualpositionen) nur ausnahmsweise in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden dürfen. Das bedeutet, nur solche Positionen bei denen trotz Ausschöpfung aller örtlichen und technischen Erkenntnismöglichkeiten im Zeitpunkt der Ausschreibung objektiv nicht feststellbar ist, ob und in welchem Umfang Leistungen zur Ausführung gelangen, dürfen als Eventualpositionen ausgeschrieben und bei der Wertung berücksichtigt werden (VK Südbayern vom 1.3.1999, 120.3-394.1-01-01/99; VK Sachsen vom 15.8.2002, 1/SVK/75/02). Im vorliegenden Fall lässt sich jedoch weder aus den Vergabeakten entnehmen, dass zum Zeitpunkt des Ausschreibungsbeginns objektiv nicht feststell-

10 bar war, dass die Wartungsleistungen zur Ausführung gelangen oder nicht noch wurde derartiges im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens vorgetragen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Vergabestelle zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten festlegen konnte, ob die Wartungsarbeiten in Auftrag gegeben werden oder nicht. Gestützt wird diese Annahme durch die Darstellung der Vergabestelle, dass von vornherein beabsichtigt gewesen sei, die Wartungskosten zu vergeben, dass es während der Gewährleistungsfrist geradezu zwingend gewesen sei, diese dem Bieter zu übertragen an den die Elektroinstallationsarbeiten vergeben werden. Nicht folgen kann die Kammer der Auffassung der Vergabestelle, dass sich aufgrund dieser Notwendigkeit, die der Antragstellerin bekannt gewesen sei, ergebe, dass die Position Wartungsarbeiten gar nicht als Eventualposition anzusehen sei. Auch das Argument, eine solche Auslegung sei geboten, weil die Verlängerung der Gewährleistungspflicht von einem auf fünf Jahre nach 13 Nr. 4 Abs. 2 VOB/B voraussetze, dass auch die Wartung übertragen werde, führt zu keinem anderen Ergebnis. Bei der Auslegung eines Leistungsverzeichnisses ist der objektive Empfängerhorizont maßgebend, also die Sichtweise aller Bieter. Im Hinblick aber auf die klare Bezeichnung der Wartungskosten als Eventualposition, analog den übrigen Eventualpositionen, bleibt bei objektiver Betrachtung kein Raum dafür, dass die Bieter den Text so verstanden haben könnten, dass es sich hier nicht um eine Eventualposition handelt. Dagegen spricht auch nicht der Hinweis, dass die Wartungskosten bei der Wertung Berücksichtigung fänden, denn grundsätzlich werden die Preise zu Eventualpositionen bei der Wertung mitberücksichtigt (vgl. Vergabehandbuch Ziff. 1.6.3 zu 25 A). Selbst auf Seiten der Vergabestelle hat man die Position Wartung als Eventualposition behandelt, beispielsweise als einmal eine Auswertung mit und einmal ohne die Wartungsarbeiten vorgenommen wurde. Die Position Wartung ist deshalb als Eventualposition zu behandeln. Sie hätte als solche aber, wie oben ausgeführt, nicht in das Leistungsverzeichnis aufgenommen und gewertet werden dürfen. Sie kann auch nicht mit der Begründung, eine Benachteiligung sei mit deren Aufnahme für die Bieter nicht verbunden, als zulässige Eventualposition behandelt und in die Wertung miteinbezogen werden. Der Grund, weshalb die Aufnahme von Eventualpositionen auf Ausnahmefälle zu beschränken ist, liegt darin, dass deren Aufnahme dem Ziel des 9 Nr. 1

11 VOB/A zwiderläuft, wonach Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben sind (VK Bund vom 30.1.2001, VK A 1/99). Die Aufnahme von Eventualpositionen und die dadurch bestehende Ungewissheit lässt eine sichere Kalkulation nicht zu. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass eine Eventualposition für sich alleine genau kalkulierbar sei, weil die Mengenansätze genau vorgegeben seien. Denn mit den Mengenansätzen lässt sich zwar die Einzelposition kalkulieren. Im Hinblick aber auf das Bestimmtheitsgebot des 9 Nr. 1 VOB/A verbleibt für den Auftragnehmer weiterhin, die mit der Eventualposition notwendig verbundene Ungewissheit über die Gesamtkalkulation (VK Bund, aao). Abgesehen davon bestehen erhebliche Zweifel daran, ob im vorliegenden Fall die Mengeansätze für die Angebotserstellung präzise vorgegeben wurden. So darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Bieter nach dem Leistungsverzeichnis dem Angebot eine detaillierte Aufstellung der vorgesehenen Wartungsarbeiten beifügen sollten. Indiz für eine fehlende Leistungsvorgabe ist aber auch der erheblicher Unterschied bei den zur Wartung angeboten Preisen, die bezogen auf eine 5-jährige Wartungszeit zwischen 4.200,-- und 49.680,-- / Netto liegen. Es bleibt somit als Ergebnis festzuhalten, dass die Wartungsarbeiten in unzulässiger Weise als Eventualpositionen aufgenommen und gewertet wurden. Ergänzend ist noch darauf hinzuweisen, dass die Auffassung vertreten wird, dass der Umfang von zulässigen Eventualpositionen 10% des geschätzten Auftragswertes nicht überschreiten darf. Im vorliegenden Fall liegt der Anteil, bezieht man alle Eventualpositionen in die Betrachtung mit ein, deutlich über dieser Marke. b) Aber auch wenn man unterstellt, dass es sich bei der Position Wartungsarbeiten um eine zulässige Eventualposition handeln würde, wäre die Vergabestelle nicht berechtigt, diese in die Wertung miteinzubeziehen. Nach 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A ist der Zuschlag auf das Angebot zu erteilen, das unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte wie zum Beispiel Preis, Ausführungsfrist, Betriebs- und Folgekosten, Gestaltung, Rentabilität oder technischer Wert als das wirtschaftlichste erscheint. Nach 25 a VOB/A in Verbindung mit 10a VOB/A sind hierzu entweder in der Bekanntmachung oder im Anschreiben zur Aufforderung zur Abgabe von Angeboten die einzelnen Krite-

12 rien, auf die der Auftraggeber besonders Wert legt sowie die Kriterien, die für die Beurteilung des technischen Wertes und der Wirtschaftlichkeit herangezogen werden sollen, im Einzelnen anzugeben. Die Bekanntmachungen selbst enthalten keine Einzelkriterien. Die Bekanntmachung im Supplement zum Europäischen Amtsblatt enthält lediglich den allgemeinen Hinweis, dass der Zuschlag auf das Angebot erteilt werde, das unter Berücksichtigung aller technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkte als das Annehmbarste erscheint. Die als europaweite Ausschreibung bezeichneten nationalen Veröffentlichungen enthalten gar keinen Hinweis zur Wertung. In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots sind dann unter 5.4., entsprechend 10a VOB/A, die Einzelkriterien aufgelistet. Genannt wurden dabei Preis, Frist, Vergütungsbedingungen, Qualität, Konstruktion, Wirtschaftlichkeit und Funktionalität. Der dort weiter aufgelistete Kriterienpunkt Wartung wurde ausdrücklich nicht angekreuzt. Lediglich im Leistungsverzeichnis findet sich ein Hinweis zur Wartung. Danach soll diese bei der Wertung Berücksichtigung finden. Aufgrund dieses Hinweises im Leistungsverzeichnis kann die Wartung jedoch nicht in die Wertung miteinbezogen werden. Dies widerspricht 10a VOB/A, wonach die Kriterien aus Gründen der Transparenz entweder in der Bekanntmachung oder der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten anzugeben sind. Es besteht auch keine Möglichkeit, die Wartungskosten als Teil des angekreuzten Kriteriums Preis zu betrachten. Schon deshalb nicht, weil die VOB/A selbst zwischen dem Preis als solchem und sonstigen Kriterien, wie Betriebs- und Folgekosten unterscheidet. Preis im Sinne der VOB ist somit der reine Baupreis und umfasst nicht die Wartungskosten, die Dienstleistungscharakter besitzen. Zum anderen aber auch deshalb nicht, weil der Vordruck über die Aufforderung zur Abgabe von Angeboten ebenfalls zwischen Preis und anderen Kriterien, wozu die Wartung zählt, unterscheidet. Nach alledem hätte die Vergabestelle im vorliegenden Fall die Wartungskosten, auch wenn es sich um eine zulässige Eventualposition gehandelt hätte, nicht in die Wertung nach 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A miteinbeziehen dürfen. Sie war deshalb anzuweisen, die Wertung unter Ausschluss der Wartungskosten zu wiederhole

13 III. Die Kostenentscheidung folgt aus 128 Abs. 3 und 4 GWB. Eine Verpflichtung der Beigeladenen, Verfahrenkosten zu tragen oder ihre Verpflichtung zur Beteiligung an den notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin, ist im Hinblick darauf, dass sie keine Anträge gestellt hat, nicht geboten. Der Ansatz der Gebühr beruht auf 128 Abs, 1 GWB, 3, 9 und 14 VwKostG. Ausgehend vom Gebührenrahmen des 128 Abs. 2 GWB, dem personellen und sachlichen Aufwand und unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung für die Beteiligten, insbesondere unter Berücksichtigung des begehrten Auftrags, erschien eine Gebühr in Höhe von 2.800,-- als angemessen. IV. Rechtsmittelbelehrung Gegen diese Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Stuttgart - Vergabesenat, Urichstr.10, 70182 Stuttgart, einzulegen. Sie ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muß die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird. Die Tatsachen und die Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt, sind anzugeben. Die Beschwerdeschrift muß durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Der Beschwerdeführer hat die anderen am Verfahren Beteiligten durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.

14 Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Ebnet Steinhilber Thomas