Die Adjudikations-Ordnung für Baustreitigkeiten (AO-Bau) aus empirischer Sicht

Rechtsanwalt Dr. Oliver Rothhaupt (Erlangen) * Die Adjudikations-Ordnung für Baustreitigkeiten (AO-Bau) aus empirischer Sicht Der nachfolgende Beitrag stellt die Ergebnisse einer empirischen Untersuchung zur Etablierung der außergerichtlichen Streitbeilegung im Bauwesen vor, die der Autor im Jahr 2008 veröffentlicht hat: Die außergerichtliche Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten - Zur Übertragbarkeit der im internationalen Anlagengeschäft etablierten Verfahren auf das private Baurecht, Hamburg 2008. Im Rahmen der Untersuchung wurden insgesamt ca. 390 Personen der am Bauvertrag beteiligten Berufsgruppen, mithin Bauherren bzw. Bauträger, Architekten, Werkunternehmer und Rechtsanwälte befragt. Hintergrund der Personenauswahl ist die Überzeugung des Verfassers gewesen, dass für eine Etablierung der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten ein Zusammenwirken aller am Bau beteiligten Berufsgruppen unabdingbar ist. Folglich war auch die Einschätzung aller Beteiligten von Bedeutung. Es war nicht der Anspruch dieser Untersuchung, repräsentative Ergebnisse darzustellen. Angesichts des erfreulich hohen Rücklaufs (Rücklaufquote 51 %) war es jedoch möglich, aussagekräftige Tendenzen und Wertungen aufzuzeigen, sowie Rückschlüsse daraus zu ziehen. Im Einzelnen ergeben sich die folgenden Erkenntnisse: * Der Autor war Syndikusanwalt bei Siemens und ist seit 2008 als selbständiger Rechtsanwalt in der Kanzlei Ann-Faigle-Kittel (Erlangen) vorwiegend im Bereich des Wirtschaftsrechts tätig. Er ist Autor des Buches Die außergerichtliche Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten - Zur Übertragbarkeit der im internationalen Anlagengeschäft etablierten Verfahren auf das private Baurecht, Hamburg 2008, ISBN 978-3-8300-3488-9.

2 1 Grundeinstellung der befragten Personen Die Frage nach der grundsätzlichen Einstellung gegenüber der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten brachte ein ebenso eindeutiges wie für den weiteren Verlauf der Diskussion wesentliches Ergebnis. Danach stehen 96,5 % der Befragten dieser positiv gegenüber, sodass die Autoren Lembcke und Sundermeier aus meiner Sicht einen erheblichen Rückhalt mit ihrem Vorhaben genießen. Festzuhalten ist, dass es die Gruppe der Anwälte war, die, im Vergleich zu den anderen befragten Gruppen, die relativ gesehen negativste Grundeinstellung dokumentierte. Es erscheint nicht abwegig, dass diesbezüglich ein Zusammenhang mit derzeitigen Vergütungsmodellen besteht, wonach die Vergütung der Anwälte im Bereich der außergerichtlichen Streitbeilegung häufig als zu niedrig, eine fundierte Behandlung der Angelegenheit nicht zulassend, angesehen wird. 1 Trotz dieser Tatsache erscheinen zuvorderst dennoch keine Ansätze notwendig, um ein grundsätzliches Umdenken der am Bau beteiligten Personengruppen, im Hinblick auf die grundsätzliche Förderungswürdigkeit der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten und die Einschätzung deren grundsätzlicher Sinnhaltigkeit, zu erzielen. Eine positive Grundeinstellung scheint vielmehr schon vorhanden zu sein. 2 Bedarfsanalyse Die grundsätzliche Frage nach einem Bedarf an der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten im Bereich des privaten Baurechts wurde anhand der Einschätzung der Befragten in Bezug auf Verfahrenskosten, Verfahrensdauer und des Erhalts der Geschäftsbeziehungen bei einem Verfahren vor den ordentlichen Gerichten erörtert. Das aussagekräftigste Ergebnis ergab sich insoweit durch die Beurteilung der Verfahrensdauer. Diese wurde überwiegend als lange bzw. zu lange eingestuft. Von den Befragten mit einer Prozesserfahrung von mindestens sechs Baurechtsprozessen erachten sogar 99 % die Verfahrensdauer für lange oder zu lange. 1 Greger, Abschlussbericht zum Forschungsprojekt Außergerichtliche Streitbeilegung in Bayern, S. 103.

3 Kritisch, wenn auch nicht mit gleicher Eindeutigkeit wie die Verfahrensdauer, werden auch die anfallenden Verfahrenskosten beurteilt. Circa zwei Drittel der Befragten gaben an, dass diese hoch bzw. zu hoch seien, während ein Drittel der Befragten diese für niedrig bzw. angemessen hielt. Ein etwas klareres Bild ergibt sich hinsichtlich dieser Einschätzung noch, wenn man sich vor Augen führt, dass Anwälte nicht die Kostenträger sind. Insofern verwundert es auch nicht, dass von diesen lediglich 54 % angaben, dass die Kosten hoch bzw. zu hoch seien - letztlich verdienen die Anwälte an langen Auseinandersetzungen. Hinsichtlich des Erhalts der Geschäftsbeziehungen ergab sich tendenziell ebenfalls eine eher kritische Einschätzung der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Wiederum ist augenfällig, dass es die Gruppe der Anwälte ist, die mit lediglich 50 % der Befragten der Aussage, dass rechtliche Streitigkeiten die Gefahr der Beschädigung der Geschäftsbeziehung zur anderen Partei in sich bergen, am wenigsten zustimmt. Diese können jedoch nach Ende des Prozesses nicht zwingend den weiteren Verlauf der Geschäftsbeziehungen der Mandanten beurteilen, weil nach Abschluss des Prozesses häufig der Kontakt zum Mandanten endet. Am negativsten wurde bei der Befragung somit die Verfahrensdauer der Prozesse vor den ordentlichen Gerichten bewertet. Jedoch werden überwiegend auch die Verfahrenskosten und der Erhalt der Geschäftsbeziehungen zur anderen Partei als kritisch betrachtet. Diese Einschätzung der Befragten deckt sich im Ergebnis mit einer im Jahr 2004 erhobenen Evaluierung im Rahmen eines Modellversuchs a.be.r. in Nürnberg. In dem veröffentlichten Abschlussbericht 2 wird ausgeführt, dass nach Berichten von Richtern und Rechtsanwälten Baurechtsprozesse häufig einen besonders hohen Zeit- und Kostenaufwand verursachen. Ihr Ergebnis werde oft als unbefriedigend empfunden, weil ein erst Jahre nach dem Bau ergehendes Urteil die faktisch bestehenden Probleme nicht lösen könne und nicht selten wegen zwischenzeitlicher Insolvenz des Vertragspartners wertlos sei. Weiter wird ausgeführt, dass diese Aspekte, aber auch schon die große Zahl und der oft erhebliche Umfang von Bauprozessen, es geraten 2 Greger, Abschlussbericht zum Forschungsprojekt Außergerichtliche Streitbeilegung in Bayern, S. 82.

4 erscheinen lassen, in diesem Bereich ganz besonders nach Möglichkeiten außergerichtlicher Streitbeilegung zu suchen. Im Ergebnis lässt sich somit die Frage nach dem Bedarf an einer Alternative zur ordentlichen Gerichtsbarkeit im Bereich des privaten Baurechts aufgrund der gefundenen Ergebnisse mit einem eindeutigen Ja beantworten. Die Adjudikations-Ordnung für Baustreitigkeiten (AO-Bau) folgt daher mit ihrer Intention diesem Trend. 3 Zu beachtende relevante Rahmenbedingungen im Bereich des privaten Baurechts 3.1 Rechtliche oder technische Fragestellungen entscheidend? Circa zwei Drittel der Befragten gaben an, dass das private Baurecht einen Bereich darstellt, in dem sich der Streit zwischen den Parteien in der Regel aus einer technischen Fragestellung ergibt, wohingegen 23 % angaben, dass es sich in der Regel um eine rechtliche Fragestellung handelt. Das Baurecht stellt typischerweise einen Bereich dar, in dem technische Beurteilungen darüber entscheiden, ob ein Mangel vorliegt oder nicht, wer diesen zu verantworten hat und in welcher Höhe gegebenenfalls Schäden entstanden sind. Sind diese tatsächlichen technischen Fragen geklärt, ist die rechtliche Subsumtion unter eine Anspruchsgrundlage oftmals nicht mehr vom eigentlichen Streit der Parteien erfasst. Dies ist auch der Grund dafür, dass im Bereich des privaten Baurechts oftmals der Ausgang des Prozesses von der Einschätzung eines Sachverständigen abhängt und die Einholung dessen Gutachten die Verfahrensdauer in die Länge zieht. Natürlich sind aber daneben auch Fälle denkbar, in denen sich der Rechtsstreit aus einer rein rechtlichen Fragestellung ergibt, doch dürften diese, angesichts eben genannter Argumente, eher die Ausnahme sein. Oftmals werden jedoch rechtliche Fragestellungen mit technischen Fragestellungen einhergehen. Eine völlige Lösung der Streitentscheidung von einer juristischen Fachkompetenz erscheint somit nicht angezeigt. Dies auch insbesondere vor dem Hintergrund, dass juristische Fähigkeiten hinsichtlich eines geordneten Verfahrens und der damit verbundenen erhöhten Akzeptanz der Entscheidung zwingend notwendig erscheinen. Auf der anderen Seite bedarf es, ob der zu erzielenden Ergebnisse, in der

5 Regel einer ausgeprägten technischen Kompetenz des zur Entscheidung berufenen Dritten. Dies zeigt, dass juristische und technische Kompetenzen des Dritten für die Entscheidungsfindung unerlässlich sind. Die AO-Bau sieht daher folgerichtig in ihrer Konzeption grundsätzlich einen Einzeladjudikator vor, der sich weiteren Sachverstand durch die Expertise eines Dritten (Experten) einholen kann. Der Adjudikator kann bereits so ausgewählt werden, dass er eine große Überschneidung seiner Fachkompetenz mit dem dann zu lösenden Konflikt gewährleistet. So wird das Verfahren überwiegend ohne weitere Experten auskommen können. 3.2 Einlegung von Rechtsmitteln Bei der Frage, ob in der Regel gegen das Urteil des Gerichts Rechtsmittel eingelegt wurden, gaben rund zwei Drittel der Befragten an, dass dies selten bzw. nie oder fast nie der Fall sei. Relativiert wird dieses Ergebnis allerdings durch die differenzierte Betrachtung der Antworten nach Berufsgruppe und Prozesserfahrung. Fast die Hälfte der befragten Anwälte (die Gruppe mit der meisten Prozesserfahrung) gab an, dass häufig Rechtsmittel gegen das Urteil des Gerichts eingelegt wurden. Das Ergebnis darf jedoch nicht dazu verleiten, Überlegungen dahingehend anzustellen, dass Entscheidungen des neutralen Dritten einer Art Instanzenzug unterworfen werden können. Es ist nicht erkennbar, wie dies im außergerichtlichen Bereich denkbar sein könnte, da der zur Entscheidung berufene Dritte gerade keine Instanz darstellt und dies auch nicht soll, sodass dessen Entscheidung auch nicht durch eine höhere Instanz überprüft werden kann. Außerdem ist es doch gerade die Verfahrensdauer, die bei Prozessen vor den ordentlichen Gerichten als problematisch bewertet wird. Ein rasches, außergerichtliches Verfahren ließe sich nur schwer erzielen, wenn gegen Entscheidungen des Dritten wiederum langwierige Anfechtungsmöglichkeiten im außergerichtlichen Bereich gegeben wären. Die Tatsache, dass im außergerichtlichen Bereich die Entscheidung des neutralen Dritten nicht durch eine höhere Instanz überprüft werden kann, stellt jedoch kein Problem dar, weil der gesamte Bereich der außergerichtlichen Streitbeilegung als echte Alternative bzw. Ergänzung zur ordentlichen Gerichtsbarkeit anzusehen ist und nicht als deren Ersatz. Soweit aus rechtsstaatlichen Gründen ein Vorgehen gegen

6 die Entscheidung des neutralen Dritten möglich sein muss, genügt hierfür die Möglichkeit im Rahmen der ordentlichen Gerichtsbarkeit, innerhalb derer dann auch wieder ein Instanzenzug eröffnet ist. Die Regelungen der AO-Bau lassen hier sogar eine vollständige gerichtliche Überprüfung der Adjudikations-Entscheidung zu, obwohl dies gesetzlich nicht zwingend geboten scheint, wie 319 Abs. 1 Satz 1 BGB zeigt. 3.3 Notwendigkeit von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Die Befriedigung des Gläubigers hängt nach Einschätzung der Befragten meist nicht von der Durchführung eines Zwangsvollstreckungsverfahrens ab. Selbst bei einer anderen Einschätzung wäre es aus Sicht des Verfassers verfehlt, Entscheidungen des Dritten zu einer Vollstreckungsfähigkeit zu verhelfen. Im Gegensatz z.b. zur Schiedsgerichtsbarkeit ist der Ansatz der von der AO-Bau erfassten Verfahren ausschließlich im außergerichtlichen Bereich zu finden. Die Etablierung der außergerichtlichen Streitbeilegung in der Praxis wird nach Überzeugung des Verfassers in hohem Maße von deren Transparenz und Schärfe in Abgrenzung zur ordentlichen Gerichtsbarkeit und Schiedsgerichtsbarkeit abhängen. Folgerichtig haben die Verfasser der AO-Bau als Rechtsinstitut das Schiedsgutachtenrecht gewählt. Außergerichtliche Streitbeilegung und Vollstreckungsmaßnahmen schließen sich nach hier vertretener Auffassung, zumindest ohne Umwege über die ordentliche Gerichtsbarkeit, schon begrifflich aus. Dabei wird nicht übersehen, dass hierdurch unbefriedigende Zustände hervorgerufen werden können. So besteht für eine Partei zugegebenermaßen die Gefahr einer positiven, unter Umständen gar verbindlichen, Entscheidung, ohne daraus unmittelbar, ohne Einschaltung der Gerichte, Befriedigung erlangen zu können. Der Ansatz, um diese Situation zu verhindern, sollte jedoch nicht darin liegen, außergerichtliche Streitbeilegungsverfahren mit staatlichen Zwangsmaßnahmen zu verbinden. Dieses führt nämlich wiederum zu den wenig erquicklichen Formalisierungen, wie wir diese in der Schiedsgerichtsbarkeit erleben. Vielmehr hat eine sorgfältige Abwägung zu erfolgen, ob der jeweilige Konflikt in seiner konkreten Ausgestaltung

7 einem außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren durch Entscheidung eines neutralen Dritten sinnvoll zugänglich ist. Wie bereits erwähnt, wird die außergerichtliche Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten nicht als Ersatz, sondern als Ergänzung der ordentlichen Gerichtsbarkeit betrachtet. Ob ein Konflikt der außergerichtlichen Streitbeilegung sinnvoll zugänglich ist, hängt neben seinem Gegenstand in erster Linie auch von dem Verhalten der Beteiligten ab. Werden Ansprüche böswillig oder mangels Leistungsfähigkeit oder Leistungswilligkeit nicht befriedigt, so stellt die außergerichtliche Streitbeilegung ihrer Natur nach - sie ist und soll ein freiwilliges Verfahren bleiben - kein geeignetes Instrumentarium für eine Konfliktlösung zur Verfügung. Hier ist und bleibt es die Aufgabe der Justiz eine schnelle Titulierung und Vollstreckungsmöglichkeit zu schaffen. 3 Aus diesen Gründen erscheint auch sehr zweifelhaft, ob Adjudikation gesetzlich vorgeschrieben werden sollte. 3.4 Vertragsgrundlagen Grundlage eines außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahrens kann neben einer zwingenden gesetzlichen Vorgabe (wie durch 15a EGZPO und das BaySchlG geschehen) in erster Linie eine entsprechende Parteivereinbarung sein. Nach hier vertretener Ansicht sollte von einer obligatorischen außergerichtlichen Streitbeilegung Abstand genommen werden. Eine abstrakte gesetzliche Vorgabe kann nicht in ausreichendem Maße eine Vorprüfung der Eignung des konkreten Falles für ein außergerichtliches Streitbeilegungsverfahren gewährleisten. Diese Vorprüfung ist aber für die Erfolgsaussichten und somit die Akzeptanz der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten von höchster Wichtigkeit. 4 Es ist zu bedenken, dass sich die Parteien im außergerichtlichen, also freiwilligen, Bereich der Streitbeilegung befinden. Ein gesetzlich angeordneter Zwang ist nach Ansicht des Verfassers hier das falsche Signal. Grundlage eines außergerichtli- 3 Greger, Abschlussbericht zum Forschungsprojekt Außergerichtliche Streitbeilegung in Bayern, S. 103. 4 Rothhaupt, E. IV.2.3.

8 chen Streitbeilegungsverfahrens sollte von daher stets die autonome Vertragsabrede der Parteien sein. Wie die Umfrage bezüglich der Vertragsgrundlagen im Bereich des privaten Baurechts ergab, werden in den überwiegenden Fällen vor Beginn der Arbeiten schriftliche Verträge unterzeichnet. Anknüpfungspunkt für die Einfügung einer entsprechenden Vertragsklausel kann somit der jeweilige Bauvertrag sein. Die Tatsache, dass in der Regel zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses keine Partei mit Bauablaufstörungen rechnet, steht der Berücksichtigung einer entsprechenden Klausel nicht entgegen. Mit der Vereinbarung von Gerichtsständen werden in der Regel auch schon zu Beginn eines Vertragsverhältnisses Regelungen für den Fall eines Rechtsstreits getroffen, obwohl zu diesem Zeitpunkt nicht zwingend von Bauablaufstörungen ausgegangen wird. Die AO-Bau könnte daher von Anbeginn durch einen Verweis in den Bauvertrag einbezogen werden. Hinsichtlich der Art der schriftlichen Verträge ergab die Umfrage, dass vorwiegend (etwa in zwei Drittel der Fälle) Musterverträge verwendet werden. Eine Aufnahme entsprechender Klauseln in verbreitete Musterverträge hätte somit, vorbehaltlich einer unterstellten Wirksamkeit 5, neben der Wirkung im konkreten Fall eine, gar nicht hoch genug einzuschätzende, Signalwirkung für eine Etablierung der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten in der Baupraxis. Auch für Fälle, in denen der Bauvertrag individuell ausgearbeitet wird, ergibt sich durch die Existenz entsprechender Klauseln in Musterverträgen eine mittelbare Auswirkung. Nicht nur für den Fall, dass die konkreten Vertragsentwürfe von Nichtjuristen ausgearbeitet werden, kann nämlich davon ausgegangen werden, dass bei der Entwurfsgestaltung zumindest eine gewisse Orientierung an Musterverträgen vorgenommen wird. Es ist dem Bauwesen daher zu wünschen, dass sich ein gemeinsames Muster zur Adjudikation entsprechend der AO-Bau etabliert, welches alle im Baurecht aktiven Institutionen empfehlen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die verwendeten Verträge in der Regel aus dem Bereich der Architekten stammen. Selbst die Berufsgruppe der Bauherren/Bauträger wurde häufiger genannt als die der Anwälte. Es zeigt sich einmal mehr, dass das Thema der außergerichtlichen Streitbeilegung im Bereich des privaten Baurechts 5 Rothhaupt, C. I. 6.

9 kein rein juristisches Thema darstellt, sondern vielmehr gleichermaßen ein baurechtliches wie bautechnisches, dessen Etablierung in der Praxis die Einbeziehung und Überzeugung aller am Bau beteiligten Personengruppen bedarf. Wesentlich ist dieser Aspekt somit auch für die Frage einer effizienten Kommunikations- und Informationsstrategie. Es reicht hier keinesfalls, diese auf Anwälte und andere juristische Berufsgruppen zu beschränken. Nicht zuletzt den Architekten kommen Aufklärungspflichten über außergerichtliche Streitbeilegung gegenüber ihren Auftraggebern zu. 4 Bekanntheit Die Mehrheit der befragten Personen (über 80 %) gab an, dass ihr bewusst sei, dass Streitigkeiten auch außergerichtlich durch Entscheidung eines neutralen Dritten beigelegt werden können. Es scheint also, als sei durch diverse Aufklärungsarbeit in der Vergangenheit ein Zustand erreicht worden, in dem das abstrakte Bewusstsein für die Möglichkeit der außergerichtlichen Streitbeilegung sensibilisiert worden ist. Die Rechtsanwaltschaft stellt dabei diejenige Berufsgruppe dar, bei der diese Kenntnis am klarsten ausgeprägt ist (96 %). Angesichts der eben diskutierten Situation, dass Bauverträge in erster Linie aus dem Bereich der Architekten stammen und die außergerichtliche Streitbeilegung kein rein juristisches Thema darstellt, erscheint, wenn überhaupt, ein gewisser Informationsbedarf vor allem für die anderen Berufsgruppen vorhanden zu sein. Dieser sollte im Bauwesen künftig durch die Institutionen gemeinsam intensiviert werden. Weit weniger bekannt ist hingegen, woher Informationen über die außergerichtliche Streitbeilegung erlangt werden können. Es lässt sich festhalten, dass zwar die abstrakte Bekanntheit der außergerichtlichen Streitbeilegung durchaus gegeben ist, jedoch konkret Bedarf besteht, Aufklärungsarbeit hinsichtlich geeigneter Informationsquellen zu leisten. Grundvoraussetzung hierfür ist der Ausbau bzw. die Weiterentwicklung eines funktionierenden Systems außergerichtlicher Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten, weil entsprechende Informationen ohne nachhaltige Umsetzungskompetenzen schließlich keinen Sinn machen. In diesem Zusammenhang könnte der Deutsche Baugerichtstag e.v. als Dachverband im Bauwe-

10 sen dieser Verantwortung gerecht werden und eine allgemeine Informationsstelle etablieren. 5 Abfrage relevanter Verfahrensmerkmale 5.1 Neutralität des Entscheidungsträgers Zunächst ergab die Abfrage relevanter Merkmale ein eindeutiges Bild, was die Frage angeht, wer zur Entscheidung berufen sein sollte. Danach gaben fast alle Befragten an, dass dies ein neutraler Dritter sein sollte, wohingegen nur etwa jeder Fünfte angab, dies solle ein Vertreter des Auftragnehmers oder des Auftraggebers sein. In der Tat liegt die Gefahr der Parteinähe bei einem Interessenvertreter einer der Parteien auf der Hand und es stellt sich die Frage, ob hiermit der Etablierung der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten im Bereich des privaten Baurechts gedient wird. Hinsichtlich des Merkmals der Neutralität erscheint es nicht unproblematisch, wenn der am Bau beteiligte Architekt die Rolle des neutralen Dritten übernimmt. Es sind Fallkonstellationen denkbar, in denen neben den eigentlichen am Streit beteiligten Parteien - seien es zwei Werkunternehmer und/oder Werkunternehmer und Bauherr - der Architekt wegen eines Planungs- oder Überwachungsfehlers für einen Mangel haftet. In dieser Situation scheint durch ihn die Neutralität gefährdet, weil eine Auswirkung der getroffenen Entscheidung auf seine Haftungssituation möglich ist. Folgerichtig sieht die AO-Bau einen unabhängigen und unparteilichen Adjudikator vor. 5.2 Anzahl der Entscheidungsträger Die Einbeziehung von Vertretern des Auftragnehmers und des Auftraggebers käme dann wieder in Betracht, wenn mehrere Personen zur Entscheidung berufen sind. Die diesbezügliche Befragung ergab schließlich auch ein relativ indifferentes Bild. In etwa die Hälfte der Befragten gab an, dass zur Entscheidung eine Person berufen sein sollte. Unwesentlich weniger gaben hingegen an, dass mehrere Personen die Entscheidung treffen sollten. Denkbar wäre demnach, neben der Möglichkeit, mehrere neutrale Dritte zu bestimmen, dass ein neutraler Dritter zusammen mit je einem

11 Vertreter des Auftragnehmers und des Auftraggebers zur Entscheidung berufen sind. Grundsätzlich ist bei der Bestellung mehrerer Personen aber daran zu denken, dass dies in der Regel mit einer Erhöhung der Verfahrenskosten einhergeht, sodass mit der AO-Bau für das Gros der Konflikte ein Einzeladjudikator einer effizienten Vorgehensweise entsprechen dürfte. 5.3 Beauftragungszeitpunkt des Dritten Hinsichtlich des Einsetzungszeitpunktes des Dritten wurde überwiegend (ca. 80 %) die Ansicht vertreten, dass dieser erst nach Entstehen der Streitigkeit eingesetzt werden sollte. Der schon eben erwähnte vermeintliche Vorteil, dass der Dritte schon ab Beginn des Bauvorhabens beteiligt ist und somit die Umstände der Bauabwicklung von Beginn an kennt, wird offenbar von den weit überwiegenden Befragten nicht in erheblichem Maße als solcher angesehen. Wiederum ist festzuhalten, dass eine Beauftragung des neutralen Dritten von Anfang an mit erhöhten Kosten verbunden ist. Es besteht in diesem Fall sogar theoretisch die Möglichkeit, dass ein Dritter von Beginn an in das Bauvorhaben eingebunden ist und mangels Bauablaufstörungen dessen Funktion als außergerichtlicher Streitentscheidender gar nicht benötigt wird. Die AO-Bau überlässt den Zeitpunkt der Benennung den Parteien, sodass meines Erachtens richtigerweise maximale Flexibilität gewährleistet ist. 5.4 Bindungswirkung der Entscheidung / Unterwerfungsbereitschaft Drei Viertel der Befragten gaben an, dass durch den Dritten eine verbindliche Entscheidung getroffen werden sollte. Auffallend ist, dass die Anzahl derer, die eine verbindliche Entscheidung befürworten, mit abnehmender Bindungswirkung geringer wurde (eine Ausnahme hiervon bildeten nur die Architekten). So gaben noch ca. 15 % an, es solle eine unverbindliche Entscheidung getroffen werden, während nur ca. 10 % angaben, es sollten lediglich Einschätzungen abgegeben werden. Darüber hinaus ist auffällig, dass die Überzeugung von der Notwendigkeit einer Bindungswirkung der Entscheidung mit zunehmender Prozesserfahrung zunimmt.

12 Die Ergebnisse zeigten, dass die Verfahrensdauer bei Prozessen vor der ordentlichen Gerichtsbarkeit am kritischsten eingestuft wurde. Vor diesem Hintergrund ist nach Ansicht des Verfassers auch die Beantwortung der Frage nach der Bindungswirkung zu beurteilen. Wenn sich die Parteien nicht einigen können und einen Dritten mit der Entscheidung des Streitstoffs beauftragen, so soll dessen Ergebnis grundsätzlich auch Geltung beanspruchen. Ansonsten wäre eine weitere Verzögerung der Streitbeilegung zu befürchten. Insoweit sieht die AO-Bau richtiger Weise eine bindende Entscheidung vor. Zweierlei ist jedoch dabei zu bedenken. Eine Verbindlichkeit der Entscheidung im Sinne einer Vollstreckbarkeit ist nach hier vertretener Ansicht 6 mit der Natur der außergerichtlichen Streitbeilegung nicht in Einklang zu bringen. Erstrebenswert kann allenfalls eine Bindung in dem Sinne sein, dass die Gerichte inhaltlich an die Entscheidung des Dritten gebunden sind, so wie dies in den Grenzen der offenbaren Unrichtigkeit bei dem Schiedsgutachten der Fall ist - so die Entscheidung nach der AO-Bau im gerichtlichen Vollstreckungsprozess. Zum anderen ist es durchaus möglich, dass auch nicht bindende Entscheidungen zu einer endgültigen Beilegung des Konfliktes führen können. Die unterlegene Partei wird sich nämlich die Frage stellen, ob es ihr gelingen wird, den Richter von ihren Argumenten zu überzeugen, wenn ihr dies zuvor bei dem Dritten nicht gelungen ist. Dies führt zu einer sog. faktischen Bindungswirkung einer nicht verbindlichen Entscheidung. 7 Zumindest in den Fällen, in denen es den Parteien tatsächlich um die sachliche Klärung von Streitfragen geht, ist eine solche faktische Bindungswirkung denkbar. Diese hängt jedoch maßgeblich von der Kompetenz des Schiedsgutachters, der Qualität seines Votums und vor allen Dingen der Einschätzungsfähigkeit der Parteien ab. 8 Der Adjudikator kann nach der AO-Bau auch eine nicht bindende Empfehlung abgeben, sodass die Parteien auf dieser Grundlage eine endgültige Vereinbarung treffen können. In den Fällen, in denen es einer Partei nicht um die sachliche Klärung von Streitfragen, sondern um eine reine Verzögerungstaktik geht, kann hingegen auch keine fak- 6 Rothhaupt, E.IV.1.3.3. 7 Stubbe, SchiedsVZ 2006, 154. 8 Stubbe, SchiedsVZ 2006, 154.

13 tische Bindungswirkung entstehen. In diesen Fällen ist aber unabhängig von der Frage der Bindungswirkung der gesamte Bereich der außergerichtlichen Streitbeilegung nicht geeignet. 9 5.5 Umfang der Entscheidung Was den Umfang der Entscheidung anbetrifft, so haben sich in etwa zwei Drittel der Befragten dafür ausgesprochen, dass der ganze Rechtsstreit zur Entscheidung gestellt wird, wohingegen etwa ein Drittel lediglich einzelne rechtliche oder tatsächliche Umstände als Entscheidungsgegenstand bevorzugt. Die Entscheidung eines ganzen Rechtsstreits erfordert in der Regel sowohl eine fundierte juristische als auch eine fundierte technische Auseinandersetzung mit dem Fall. Der Umfang der Entscheidung wirkt sich regelmäßig auf die zeitliche Inanspruchnahme des oder der Dritten aus, was wiederum, angenommen es ist nicht allein der Streitwert maßgebend, zu einer Erhöhung der Kosten des oder der Dritten führt. Es kann davon ausgegangen werden, dass die beteiligten Kostenträger diese so gering wie möglich halten wollen. Ausgenommen von dieser Annahme sind allenfalls die Anwälte, 10 weil diese nicht Kostenträger sind, vielmehr ihrerseits grundsätzlich als neutrale Dritte in Betracht kommen. Daher ist nach Ansicht des Verfassers die Beantwortung dieser Frage, vor dem Hintergrund einer befürchteten Verfahrensverzögerung zu sehen. Es scheint, als sei den Befragten daran gelegen, den Streit einer endgültigen Klärung zuzuführen. Diese lässt sich in einer Vielzahl von Fällen aber auch mit der Klärung einzelner Umstände erreichen, weil nur diese vom Streit umfasst sind und beispielsweise über die Rechtsfolgen wieder Einigkeit besteht. 11 Dann bedarf es hierüber jedoch auch keiner Entscheidung durch einen neutralen Dritten. Nur dort, wo sich der Streit nicht lediglich auf einzelne tatsächliche oder rechtliche Umstände erstreckt, kann daher die Frage nach dem Entscheidungsumfang nach 9 Rothhaupt, E.IV.1.3.3. 10 Siehe insoweit auch die nach Berufsgruppen differenzierten Antworten von Frage 13 e oben, Rothhaupt, E.III.4.2.5. und im Anhang. 11 Rothhaupt, E.IV.1.3.1.

14 hier vertretener Ansicht sinnvoll aufgeworfen werden. In diesem Fall sprechen dann aber in der Tat verfahrensökonomische Gründe dafür, den ganzen Rechtsstreit einer Entscheidung zuzuführen. Daher sieht die AO-Bau in dieser Hinsicht zutreffend keine Beschränkungen vor. 6 Bedeutung der Verfahrenskosten, der Verfahrensdauer, des Erhalts der Geschäftsbeziehungen und der technischen Fachkompetenz des Dritten Die Abfrage der Bedeutung der Verfahrenskosten, der Verfahrensdauer und des Erhalts der Geschäftsbeziehungen ergab zunächst ein relativ klares Bild. Alle genannten Kriterien sind für die Mehrzahl der Befragten (stets ca. drei Viertel oder mehr) von Bedeutung. Dabei ist festzuhalten, dass der Verfahrensdauer die größte Bedeutung beigemessen wird. Mehr als 95 % der Befragten gaben an, dass der Verfahrensdauer eine gewichtige oder entscheidende Bedeutung zukommt. Die Verfahrenskosten wurden als das Kriterium angesehen, welchem die zweithöchste Bedeutung beigemessen wurde, gefolgt vom Erhalt der Geschäftsbeziehungen zur anderen Partei. Hinsichtlich letztgenannten Kriteriums beinhaltet die AO-Bau eine Mediationsklausel, sodass mit diesem Verfahren eine die Geschäftsbeziehungen erhaltende Konfliktbewältigung möglich wird. In Zusammenschau mit den Ergebnissen ist somit die Verfahrensdauer, gefolgt von den Verfahrenskosten und dem Erhalt der Geschäftsbeziehungen, dasjenige der drei abgefragten Kriterien, auf welches bei der Förderung der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten das Hauptaugenmerk gerichtet werden sollte. Im Hinblick auf die Notwendigkeit spezifischer Kompetenzen erachtet die deutliche Mehrzahl der Befragten die technische Fachkompetenz als genauso wichtig wie die rechtliche. 7 Unterwerfungsbereitschaft In Bezug auf die Unterwerfungsbereitschaft ergab sich ein, aus Sicht des Verfassers, nachvollziehbares Bild. Die überwiegende Mehrheit gab an, sich einer Entscheidung

15 des Dritten zu unterwerfen, wenn diese nicht offensichtlich unrichtig ist. Damit entsprechen die meisten Antworten der Einschätzung der Rechtsprechung zum Schiedsgutachten. Dieses ist grundsätzlich verbindlich, jedoch eben nur innerhalb der Grenzen der offenbaren Unrichtigkeit. 12 Die AO-Bau sieht für den Zeitraum vor Fertigstellung eine weitergehende Bindungswirkung vor ( 319 Abs. 2 BGB). Allerdings ist der Adjudikator gegenüber den Parteien verpflichtet eine Entscheidung nach billigem Ermessen zu treffen, sodass zumindest ähnliche Grenzen der Verbindlichkeit gesetzt werden. Diese Grenzen der Verbindlichkeit gilt es, auf den gesamten Bereich der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten zu übertragen. Selbst eine zwischen den Parteien vereinbarte, verbindliche Entscheidung des Dritten muss in irgendeiner Form angreifbar sein, wenn diese offensichtlich falsch ist. Die außergerichtliche Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten darf nicht zu einem Rechtsmissbrauch oder zu offenkundig falschen Ergebnissen führen. Dies würde eine Förderung der Etablierung in der Praxis, nicht nur im Bereich des privaten Baurechts, geradezu konterkarieren. 8 Gründe für die mangelnde Durchsetzung Vorab sei festgehalten, dass einige der in der Befragung genannten Gründe Rückschlüsse auf eine effiziente Förderung der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten zulassen, wohingegen andere zwar zutreffend sein mögen, jedoch keinen Ansatz für eine solche Förderung bieten. Wo beispielsweise das Machtwort des Richters entscheidend ist, taktische Aspekte der Parteien maßgebend sind oder Streitsucht vorherrschend ist, bildet die außergerichtliche Streitbeilegung kein probates Mittel. Hier bedarf es der ordentlichen Gerichtsbarkeit mit ihren Möglichkeiten der Titulierung und Zwangsvollstreckung. Dass am häufigsten die Unbekanntheit als Ursache für die mangelnde Praxisdurchsetzung genannt wurde, überrascht auf den ersten Blick. Denn das abstrakte Bewusstsein der Existenz der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten scheint großteils vorhanden zu sein, wie die Ergebnisse zei- 12 Rothhaupt, C.I.5.

16 gen. Daher liegt es nahe, dass die genannten Antworten im Sinne einer fehlenden Kenntnis konkreter Abläufe und konkreter Herangehensweisen an die außergerichtliche Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten zu verstehen sind. Dieser Aspekt scheint auch durch die Angaben fehlender Praxiswerte, bestehender Unsicherheiten und eines fehlenden Angebotes auf dem Markt angedeutet zu werden. Das mangelnde Vertrauen in den zur Entscheidung berufenen Dritten ist ein Aspekt, der sowohl in fachlicher als auch in persönlicher Hinsicht ernst genommen werden muss, weil von diesem maßgebend die Akzeptanz der Entscheidung und somit der gesamten außergerichtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten abhängt. Die vermeintliche größere Kompetenz des Gerichts zielt in eine ähnliche Richtung. Die Einbeziehung der Anwälte in den Prozess der Etablierung der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten wird angesichts der Vertrauensstellung, die ihnen im Falle eines Rechtsstreits zukommt, von großer Bedeutung sein. Ihrer Einschätzung in Bezug auf die sinnvollste weitere Vorgehensweise im Falle eines Streits wird nach allgemeiner Erfahrung von den Parteien viel Bedeutung beigemessen, sodass deren Überzeugung von der Alternative der außergerichtlichen Streitbeilegung für die Etablierung einen wichtigen Eckpfeiler darstellen wird. Die Verfahrensdauer und die Verfahrenskosten dürfen nicht Gründe für die fehlende Etablierung der außergerichtlichen Streitbeilegung sein. Gerade diese Kriterien sind es doch, die eine Alternative zur ordentlichen Gerichtsbarkeit notwendig machen. Eine Förderung der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten im Bereich des privaten Baurechts muss doch gerade vor dem Hintergrund hoher Verfahrenskosten und langer Verfahrensdauern erfolgen und ökonomische Alternativen aufzeigen. Das Problem unzureichender Grundlagen wurde durch die Befragung aufgegriffen. Hier scheint in der Tat ein Ansatz für die Förderung der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten im privaten Baurecht zu liegen, wobei, wie schon erwähnt, nach hier vertretener Ansicht keine zwingenden gesetzlichen, sondern freiwillige vertragliche Grundlagen maßgebend sein sollten. Die AO- Bau ist deshalb aus meiner Sicht ein wesentlicher Schritt zur Etablierung der außergerichtlichen Streitbeilegung im Bauwesen.

17 Den Aussagen, dass für eine Etablierung der außergerichtlichen Streitbeilegung keine Notwendigkeit bestünde, kann nach den Ergebnissen schlichtweg widersprochen werden. Dass komplexe Sachverhalte, die Beteiligung mehrerer Parteien und hohe Streitwerte Gründe für eine mangelnde Etablierung der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten im Bereich des privaten Baurechts darstellen sollen, vermag ebenfalls nicht einzuleuchten. Vielmehr sind es doch unter anderem gerade diese Kriterien, die einerseits einer raschen Entscheidung der Gerichte im Wege stehen und andererseits eine ökonomische Entscheidung für die Parteien so wichtig erscheinen lassen. Zwei der genannten Gründe sind aus meiner Sicht noch wesentlich für eine mangelnde Etablierung der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten im Bereich des privaten Baurechts. Zum einen schafft ein fehlendes standardisiertes und transparentes Verfahren Unsicherheiten bei allen Beteiligten. Hier liegt zugleich mit den Verfahrensvorschriften der 253 ff. ZPO ein großer Vorteil der ordentlichen Gerichtsbarkeit, den es im Bereich der außergerichtlichen Streitbeilegung auszugleichen gilt. Die AO-Bau könnte hier als Standardmuster etabliert werden. Ferner ist nicht von der Hand zu weisen, dass eine Vielzahl von Streitigkeiten im Bereich des privaten Baurechts mit der Einstehenspflicht der Haftpflichtversicherung einer der beteiligten Parteien verbunden ist. Solange und soweit die außergerichtliche Streitbeilegung durch diese nicht durchgängig akzeptiert wird, scheint eine Etablierung der außergerichtlichen Streitbeilegung zumindest erschwert. 9 Fazit 1. Die ordentliche Gerichtsbarkeit wird im Bereich des privaten Baurechts, im Hinblick auf die Verfahrenskosten, die Verfahrensdauer und den Erhalt der Geschäftsbeziehungen, von den an einem Bauvorhaben Beteiligten überwiegend kritisch gesehen. Es besteht ein Bedarf an der Anwendung außergerichtlicher Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten im Bereich des privaten Baurechts. 2. Die deutliche Mehrheit der am Bau beteiligten Berufsgruppen steht der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten im Bereich des privaten Baurechts positiv gegenüber.

18 3. Eine unmittelbare Vollstreckungsfähigkeit oder eine Rechtsmittelfähigkeit der Entscheidung des Dritten ist nicht denkbar und auch nicht notwendig. Bei der Auswahl und Qualifizierung des oder der Dritten ist zu berücksichtigen, dass die technische Fachkompetenz neben der juristischen und persönlichen Kompetenz grundsätzlich eine überragende Bedeutung für eine sachgemäße Entscheidung und für eine Etablierung der Verfahren in der Praxis hat. 4. Die verschiedenen ADR-Verfahren sollten den Parteien im Wesentlichen zur Verfügung stehen. Das im konkreten Einzelfall passende Verfahren sollte sich aber auch aus einer sinnvollen Kombination der verschiedenen Verfahren ergeben können. Die AO-Bau sieht insoweit ein Hybrid aus Mediation und Adjudikation vor, wobei sowohl Mediator als auch Adjudikator schlichtend tätig werden können. 5. Eine kurze Verfahrensdauer hat überragende Bedeutung für die praktische Inanspruchnahme eines Verfahrens der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Entscheidung eines neutralen Dritten im Bereich des privaten Baurechts. Eine wichtige Bedeutung wird den Verfahrenskosten und dem Erhalt der Geschäftsbeziehung zur anderen Partei beigemessen. 6. Bei der überwiegenden Mehrheit der Befragten besteht die Bereitschaft, sich der Entscheidung des Dritten zu unterwerfen, wenn diese nicht offenbar unrichtig ist. Auch an diesem Kriterium scheint sich im Ergebnis die AO-Bau messen zu lassen. Siehe Dossiers zum Thema Adjudikations-Ordnung für Baustreitigkeiten (AO-Bau) Darstellung und Erläuterung Verfahrensordnung (ALPHA Version: Stand 03.08.2009)