SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT. Beschluss

Az.: 2 B 152/12 5 L 1851/11 Ausfertigung SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss In der Verwaltungsrechtssache des minderjährigen Kindes vertreten durch den Vater beide wohnhaft: prozessbevollmächtigt: - Antragsteller - - Beschwerdeführer - gegen den Freistaat Sachsen vertreten durch die Sächsische Bildungsagentur Regionalstelle Dresden Großenhainer Straße 92, 01127 Dresden - Antragsgegner - - Beschwerdegegner - wegen Wechsels an die K...Schule B... im Schuljahr 2011/2012 Antrag nach 123 VwGO hier: Beschwerde

2 hat der 2. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Grünberg, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Hahn und die Richterin am Verwaltungsgericht Moehl am 12. April 2012 beschlossen: Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden vom 30. Januar 2012-5 L 1851/11 - wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 festgesetzt. Gründe 1 Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, lassen nicht erkennen, dass das Verwaltungsgericht den Antrag des Antragstellers, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach 123 VwGO zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig in die Klassenstufe 8 der K...Schule B... im Schuljahr 2011/2012 aufzunehmen, zu Unrecht abgelehnt hat. 2 Der Antragsteller habe, so das Verwaltungsgericht, weder einen Anordnungsanspruch noch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Zwar liege der für einen Schulwechsel erforderliche wichtige Grund in Form verbaler und körperlicher Mobbingattacken auf den Antragsteller überwiegend wahrscheinlich vor. Hiervon habe der Schulleiter der K...Schule B... jedoch erst mit dem schriftlichen Aufnahmeantrag vom 14. Dezember 2011 Kenntnis erlangt; zu diesem Zeitpunkt seien bereits alle freien Plätze in den beiden achten Klassen vergeben gewesen. Dass der Antragsteller zu einem früheren Zeitpunkt einen konkreten, mit Mobbing begründeten Antrag für die Aufnahme in eine 8. Klasse zum Schuljahr 2011/2012 gestellt habe, habe er weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht. Die Ermessensentscheidung des Schulleiters, die in der Klassenstufe 8 frei gewordenen

3 Plätze an den jeweils ersten Schüler zu vergeben, der sich nach dem Freiwerden eines Platzes gemeldet habe, sei daher nicht zu beanstanden. Auch nach dem nunmehrigen Eintritt eines wichtigen Grundes habe der Antragsteller wegen der begrenzten Kapazität an der K...Schule B... keinen Anspruch auf den Wechsel an diese Mittelschule. In beiden achten Klassen sei die reguläre Klassenobergrenze erreicht, die aus pädagogischen Gründen nicht ohne weiteres überschritten werden könne. Dass angesichts des geltend gemachten wichtigen Grundes für den Antragsteller keine andere zumutbare Schule - wie etwa die L...Mittelschule in C... - existieren solle, sei ebenfalls nicht hinreichend substantiiert dargelegt und glaubhaft gemacht worden. An dieser Schule könne der Antragsteller noch im laufenden Schuljahr aufgenommen werden, so dass es auch an der Eilbedürftigkeit einer Entscheidung fehle. 3 Dagegen wendet sich der Antragsteller mit der Beschwerde. Es bestehe ein Anordnungsgrund, auch wenn er das Vergleichsangebot des Antragsgegners - einen vorläufigen Wechsel auf die L...Mittelschule in C... - nicht angenommen habe. Abgesehen davon, dass er sich dann mit einem Weniger hätte zufrieden geben müssen und ihm die Möglichkeit genommen worden wäre, sein Recht im Hauptsacheverfahren durchzusetzen, sei der Besuch der Mittelschule in C... für ihn unzumutbar, weil er einen doppelt so langen Schulweg hätte in Kauf nehmen müssen. Weiterhin sei eine überwiegende Wahrscheinlichkeit seines Obsiegens in der Hauptsache anzunehmen. Ob der Härtefall dem Schulleiter der K...Schule B... rechtzeitig mitgeteilt worden sei oder nicht, stelle keine zwingende Voraussetzung für den Zugang zur Schule dar. Er sei in diese Schule aufzunehmen, weil der Schulleiter dies seinem Vater Anfang Januar 2010 zugesagt habe. Unabhängig davon müsse er wegen der fehlerhaften Ausübung des Auswahlermessens durch den Schulleiter aufgenommen werden. Ein Auswahlverfahren sei nicht durchgeführt worden, weil die Plätze an die ersten Schüler vergeben worden seien, die sich nach dem Freiwerden gemeldet hätten. Dabei hätten nicht einmal Härtefälle berücksichtigt werden können. Auch sei ungeklärt, ab wann ein Platz frei sei und auf welche Weise eine Anmeldung erfolgen müsse. Ob für ihn die Möglichkeit des zumutbaren Besuchs einer vergleichbaren Schule bestehe, sei rechtlich unerheblich. Ein Kapazitätsproblem bestehe nicht, weil die Aufnahme ohnehin bis an die Grenze der Funktionsfähigkeit der Schule erfolgen müsse.

4 4 Diese Erwägungen geben keinen Anlass zu einer Änderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. 5 Nach 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen ( 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. 920 Abs. 2 ZPO). 6 1. Der Antragsteller hat keinen Anspruch darauf, im laufenden Schuljahr 2011/2012 von der Klassenstufe 8 der von ihm derzeit besuchten Mittelschule R... Mitte in die Klassenstufe 8 der K...Schule B... zu wechseln. Seinem Begehren, die Mittelschule R... Mitte zu verlassen, kann mit Blick auf den dafür geltend gemachten Grund - er sei an dieser Mittelschule bereits über einen längeren Zeitraum hinweg diversen Mobbingattacken seiner Mitschüler ausgesetzt gewesen - im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes dadurch Rechnung getragen werden, dass er auf eine andere Mittelschule, etwa die L...Mittelschule in C..., wechselt. 7 Nach 8 Satz 1 der auf Grundlage von 62 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 4 bis 9 SchulG erlassenen Schulordnung Mittel- und Abendmittelschulen (SOMIA) vom 11. Juli 2011 (MBl. SMK S. 198) können Schüler aus wichtigem Grund an eine andere Mittelschule wechseln; nach Satz 3 der Vorschrift trifft die Entscheidung über die Aufnahme der Schulleiter der aufnehmenden Schule im Benehmen mit der abgebenden Schule. Ob die vom Antragsteller behaupteten Vorfälle als wichtiger Grund anzusehen sind, kann der Senat ebenso offen lassen wie die Frage der Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Schulleiters der K...Schule B... über die Vergabe der beiden in den achten Klassen frei gewordenen Plätze. Hieran könnten deshalb Zweifel bestehen, weil der Schulleiter über die vom 15. bzw. 21. Dezember 2011 datierenden Anträge auf Schulwechsel erst am 20. Dezember 2011 bzw. 4. Januar 2012 und damit zu einem Zeitpunkt entschieden hat, als er von dem unter dem 14. Dezember 2011 gestellten Wechselantrag des Antragstellers am 16. Dezember 2011 bereits Kenntnis erlangt hatte. Gleichwohl wurde der Antrag nicht in die Vergabeentscheidung einbezogen,

5 sondern teilte der Schulleiter dem Antragsteller im Schreiben vom 21. Dezember 2011 mit, dass die beiden achten Klassen mit der maximalen Schülerzahl von jeweils 28 Schülern belegt seien und die Aufnahme eines weiteren Schülers aus Kapazitätsgründen nicht möglich sei. Unberücksichtigt geblieben ist danach ferner, dass die der Vergabeentscheidung zugrunde liegenden Anträge Schulwechsel von einem Gymnasium an die Mittelschule nach 11 SOMIA betrafen, der Antrag des Antragstellers dagegen einen Wechsel an eine andere Mittelschule. Selbst wenn die Vergabe der frei gewordenen Plätze durch den Schulleiter der K...Schule B... deswegen oder wegen Vorliegens eines wichtigen Grundes rechtswidrig wäre, hätte der Antragsteller keinen Anspruch auf den vorliegend begehrten Wechsel an diese Schule. 8 Der Antragsteller begründet seinen Antrag auf Wechsel an die K...Schule B..., wie dargelegt, damit, dass er an der Mittelschule R... Mitte erheblichen Mobbingattacken durch Mitschüler ausgesetzt gewesen sei, die von verbalen Beleidigungen über körperliche Angriffe bis zu Diebstählen gereicht hätten. In der Sache geht es dem Antragsteller sonach darum, von solchen Angriffen künftig verschont zu bleiben. Dazu reicht es aber aus, wenn er die Mittelschule R... Mitte verlassen und eine andere Mittelschule besuchen kann. Eines Wechsels gerade an die K...Schule B... bedarf es nicht. Dementsprechend hat der Antragsgegner im Schriftsatz vom 17. August 2011 angeregt, der Antragsteller möge an die L...Mittelschule in C... wechseln und seine schulische Laufbahn dort fortsetzen. 9 Gründe, die diesem Wechsel entgegenstehen könnten, vermag der Senat, ebenso wie schon das Verwaltungsgericht, nicht zu erkennen. Dass er an dieser Schule ebenfalls Mobbingangriffen durch Mitschüler ausgesetzt sein könnte, behauptet der Antragsteller selbst nicht; dies ist auch sonst nicht ersichtlich. Der Besuch der L...Mittelschule in C... ist dem Antragsteller auch im Übrigen zumutbar; insbesondere entstehen für ihn keine unzumutbaren Schulwegbedingungen oder - entfernungen. Hierzu hat das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Beschluss ausgeführt, dass der Antragsteller nach der Fahrplanauskunft des Verkehrsverbunds Oberelbe einschließlich des Fußwegs von der Wohnung zur Bushaltestelle beide Mittelschulen in ca. 40 Minuten je Wegstrecke und damit zumutbar erreichen könne.

6 Diese Annahme hat der Antragsteller im Beschwerdeverfahren nicht substantiiert in Frage gestellt. Soweit er ausführt, beim Besuch der L...Mittelschule in C... müsse er mit 40 Minuten einfache Fahrzeit einen doppelt so langen Schulweg in Kauf nehmen, während er die K...Schule B... in lediglich 17 Minuten erreichen könne, kommt es hierauf nicht an. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschl. v. 16. April 2009, SächsVBl. 2009, 171 ff.; Beschl. v. 14. September 2010, SächsVBl. 2010, 63) sind Schulwege einschließlich der Fußwege zur Haltestelle von bis zu 60 Minuten regelmäßig angemessen und Schülern an Grund-, Mittelschulen und Gymnasien grundsätzlich zumutbar. Diese zeitlichen Vorgaben werden auch nach dem Vortrag des Antragstellers eingehalten. 10 Schließlich musste das Verwaltungsgericht der Behauptung des Antragstellers, sein Vater habe im Januar 2010 eine eindeutige Zusage des Schulleiters der K...Schule B... erhalten, wonach er auf der Warteliste ganz oben stehe und die Schule sich bei Freiwerden eines Platzes bei seinem Vater melden werde, nicht nachgehen. Soweit der Antragsteller meint, das Verwaltungsgericht hätte die bei diesem Gespräch anwesende Lebensgefährtin seines Vaters als Zeugin vernehmen müssen, geht er fehl. Nach 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. 920 Abs. 2 ZPO ist der Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen. Der den Verwaltungsprozess prägende Untersuchungsgrundsatz ( 86 VwGO) wird dadurch zwar nicht völlig verdrängt, erfährt aber gleichwohl Einschränkungen. Grundsätzlich ist das Gericht im Eilverfahren zu weiteren Ermittlungen und Hinweisen nicht verpflichtet. Die Entscheidung ergeht vielmehr aufgrund der innerhalb angemessener Zeit verfügbaren präsenten Beweismittel, von glaubhaft gemachten Tatsachen und aufgrund überwiegender Wahrscheinlichkeiten. Die Beweiserhebung und weitere Ermittlungen bleiben dem Hauptsacheverfahren vorbehalten (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 28. Dezember 2009-1 B 400/09 -, juris; Beschl. v. 8. Juli 2010 - D 6 B 110/10 -; Senatsbeschl. v. 14. Juli 2010-2 B 436/09 -; Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl., 80 Rn. 125). Eine Beweiserhebung oder weitere Ermittlungen sind zwar wegen des Amtsermittlungsgrundsatzes im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren nicht völlig ausgeschlossen. Sie stehen aber im Ermessen des Gerichts und kommen nur in Ausnahmefällen in Betracht. Warum hier ein Ausnahmefall vorliegen und das Ermessen des Gerichts auf Null reduziert sein soll, legt der Antragsteller indessen nicht dar. Dies ist auch sonst nicht ersichtlich, weil der Antragsteller bis zur

7 11 Entscheidung im Hauptsacheverfahren zunächst die L...Mittelschule in C... besuchen kann. 2. Darüber hinaus hat der Antragsteller keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Seinem Vorbringen kann auch im Beschwerdeverfahren nicht entnommen werden, dass besondere Gründe vorliegen, die es als unzumutbar erscheinen lassen, ihn zur Durchsetzung des von ihm geltend gemachten Anspruchs auf einen Wechsel an die K...Schule B... auf das Hauptsacheverfahren zu verweisen. Dem Antragsteller kann, wie dargelegt (zu 1.), ohne weiteres zugemutet werden, vorläufig an die L...Mittelschule in C... zu wechseln. Dem steht nicht entgegen, dass es sich hierbei um einen vorläufigen Wechsel handeln würde. Der vom Antragsteller im vorliegenden Verfahren erstrebte Wechsel an die K...Schule B... wäre ebenfalls lediglich vorläufig, weil er unter dem Vorbehalt des Erfolgs im Klageverfahren stünde. 12 3. Der auf die vorläufige Aufnahme des Antragstellers in die K...Schule B... bis zur Entscheidung in der Hauptsache gerichtete Hilfsantrag entspricht der Sache nach dem gestellten Hauptantrag. 13 Der weitere Hilfsantrag, den Antragsgegner zu verpflichten, über die Aufnahme des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, ist als Anspruch auf Neubescheidung einer vorläufigen Regelung im Wege der einstweiligen Anordnung nach 123 VwGO nur ausnahmsweise zugänglich, etwa dann, wenn eine solche Regelung die einzige Möglichkeit des Antragstellers wäre, wirksamen Rechtsschutz zu erlangen (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl., Rn. 211 ff.). Dies ist nach den vorstehenden Ausführungen (zu 1.) indes nicht der Fall. 14 4. Die Kostenentscheidung beruht auf 154 Abs. 2 VwGO. 15 Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Eine Halbierung des Auffangwerts ist wegen der Vorwegnahme der Hauptsache nicht angezeigt (vgl. Nr.

8 16 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, abgedruckt bei: Kopp/Schenke a. a. O., Anh 164 Rn. 14). Der Beschluss ist unanfechtbar ( 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). gez.: Grünberg Hahn Moehl Ausgefertigt: Bautzen, den Sächsisches Oberverwaltungsgericht