Coffee, you and MiFID 2 Geeignetheitserklärung statt Anlageberatungsprotokoll Jochen Kindermann Partner Dr. Harald Glander Partner Johannes Bast Associate
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Rechtsquellen & Grundlagen Status quo Künftig MiFID Art. 19 MiFID 2 Art. 25 Abs. 2 Beurteilung der Eignung Art. 25 Abs. 6 - Geeignetheitserklärung MiFID-DRL Art. 35 Beurteilung der Eignung MiFID-DVO (?) MiFID-DRL (?) ESMA Guidelines on Suitability ESMA Final Report RTS? WpHG 31 Abs. 4 Einholung von Kundeninformation 34 Abs. 2a Beratungsprotokollpflicht WpHG-E 57 Abs. 10 Einholung von Kundeninformation 57 Abs. 12 Geignetheitserklärung WpDVerOV 6 Einholung von Kundenangaben 14 Abs. 6 Beratungsprotokoll WpDVerOV (?) 57 Abs. 23 WpHG-E - Verordnungsermächtigung Simmons & Simmons 2009 2 / Doc ID: L_LIVE_EMEA2:7480400v1
Explorationspflicht: Einholung von Kundeninformation 57 Abs. 10 S. 1 WpHG-E Ein WpDU muss alle Informationen einholen über Kenntnisse und Erfahrungen der Kunden in Bezug auf Geschäfte mit bestimmten Arten von Finanzinstrumenten oder WpDL, über die finanziellen Verhältnisse der Kunden, einschließlich ihrer Fähigkeit, Verluste zu tragen und über ihre Anlageziele, einschließlich ihrer Risikotoleranz. 31 Abs. 4 S. 1 WpHG Ein WpDU muss alle Informationen einholen über Kenntnisse und Erfahrungen der Kunden in Bezug auf Geschäfte mit bestimmten Arten von Finanzinstrumenten oder WpDL und über die Anlageziele der Kunden und über ihre finanziellen Verhältnisse, die erforderlich sind, um den Kunden ein für sie geeignetes Finanzinstrument oder eine für sie geeignete WpDL empfehlen zu können. 3 / L_LIVE_EMEA2:12503823v3
57 Abs. 11 S. 1 WpHG-E Ein WpDU, das Anlageberatung oder Finanzportfolioverwaltung erbringt, darf seinen Kunden nur Finanzinstrumente und Wertpapierdienstleistungen empfehlen, die nach den eingeholten Informationen für den Kunden geeignet sind. Zur Erfüllung der Rechtspflicht gehört: Geeignetheitsprüfung aus Kundensicht Geeignetheitsprüfung aus Produktsicht 4 / L_LIVE_EMEA2:12503823v3
Zielmarktbestimmung (Gesetzes-)Materialien MiFID 2 Erwägungsgrund 71 Artikel 16 Abs. 3 Artikel 24 Abs. 1 und 2 ESMA Consultation Paper vom 22. Mai 2014 (ESMA/2014/549), S. 39 ff. ESMA Final Report vom 19. Dezember 2014 (ESMA/2014/1569), S. 47 ff. Kleinanlegerschutzgesetz mit Begründung vom 3. Juli 2015, 33 Abs. 3b-d WpHG WpHG-E vom 16. Oktober 2015, Nr. 63 und 75 5 / L_LIVE_EMEA2:12503823v3
Zielmarktbestimmung Regelungen im WpHG-E 57 Abs. 3, 4 und 6 S. 3 Nr. 1 WpHG-E Konzipierendes WpDU muss sicherstellen, dass ein Finanzinstrument den Bedürfnissen des Zielmarktes entspricht, die Vertriebsstrategie mit diesem vereinbar ist und im zumutbaren Umfang gewährleisten, dass es dort vertrieben wird (Abs. 3) WpDU muss die Vereinbarkeit, auch unter Berücksichtigung des Zielmarktes, mit den Bedürfnissen der Kunden beurteilen und ein dementsprechendes Angebot oder eine Empfehlung sicherstellen (Abs. 4) WpDU muss angemessene Informationen hinsichtlich der Finanzinstrumente und der vorgeschlagenen Anlagestrategie zur Verfügung stellen, die den Zielmarkt berücksichtigen (Abs. 6 S. 3 Nr. 1) 6 / L_LIVE_EMEA2:12503823v3
Zielmarktbestimmung Regelungen im WpHG-E (2) 68 Abs. 8, 9 und 10 WpHG-E Konzipierendes WpDU muss Zielmarkt anhand der Kundenmerkmale festlegen (Produktfreigabeverfahren) (Abs. 8/3b) Vertriebsstrategie muss Zielmarkt entsprechen (Abs. 8/3b) WpDU muss festgelegten Zielmarkt und Finanzinstrumente regelmäßig kontrollieren (Abs. 9/3c) Konzipierendes WpDU muss Vertrieb sämtliche sachgerechten Informationen zur Verfügung stellen; Vertreiber muss angemessene Vorkehrungen treffen, um diese Informationen zu erhalten (Abs. 10/3d) 109 Abs. 2 S. 1 Nr. 108 WpHG-E Bußgeldtatbestand bei nicht regelmäßiger Überprüfung der erfolgten Festlegung des Zielmarktes 7 / L_LIVE_EMEA2:12503823v3
Zielmarktbestimmung Praktische Auswirkungen (1) Abgestuftes Anforderungsprofil bei der Bestimmung des Zielmarktes Granularität der Bestimmung bedingt durch Umstände des Einzelfalles Final Report: Je komplexer ein Produkt, desto detaillierter die Bestimmung des Zielmarktes Anforderungen an Produkthersteller und/oder Vertrieb Kriterien zur Zielmarktbestimmung identisch, Art und Weise der Bedürfnisbestimmung unterschiedlich Produkthersteller soll auf eigenes theoretisches Wissen und praktische Informationen des Vertriebs zurückgreifen Vertrieb soll Angaben des Produktherstellers und eigene Informationen über potenzielle Kundengruppen nutzen 8 / L_LIVE_EMEA2:12503823v3
Zielmarktbestimmung Praktische Auswirkungen (2) Vereinbarkeit der Vertriebsstrategie mit dem Zielmarkt Unterschiedliche Anforderungen an Konzipierende/Vertrieb (wie bei der Zielmarktbestimmung) sowie je nach Komplexität eines Produktes Differenzierte Vertriebsstrategie bei mehreren Zielmärkten Erwerb außerhalb des Zielmarktes Keine Bindungswirkung bei der Anlageberatung (Artikel 24 Abs. 2 UA 2 MiFID 2: Zielmärkte der Endkunden berücksichtigen ) Überprüfung der Vertriebsstrategie 9 / L_LIVE_EMEA2:12503823v3
Zielmarktbestimmung Praktische Auswirkungen (3) Beweisführung Details der Dokumentation nicht vorgegeben Aber: Prüfung gem. 77 WpHG-E Zivilrechtliche Haftung? 10 / L_LIVE_EMEA2:12503823v3
Beurteilung der Geeignetheit Ergebnis der Kundenexploration ( 57 Abs. 1 S.1 WpHG-E) Geeignetheit +, wenn Konkretes Geschäft (verbundenes Geschäft) oder WpDL Anlagezielen entspricht Risiko entsprechend Anlageziel finanziell tragbar ist der Risikotoleranz entspricht Fähigkeit, Verluste zu tragen Anlagerisiken verstanden wurden Geeignetheitserklärung 11 / L_LIVE_EMEA2:12503823v3
Geeignetheitserklärung nach MiFID 2 Art. 25 Abs. 2 MiFID 2 Leistet die Wertpapierfirma Anlageberatung, erhält der Kunde vor Durchführung des Geschäfts von ihr eine Erklärung zur Geeignetheit auf einem dauerhaften Datenträger, in der sie die erbrachte Beratung nennt und erläutert, wie die Beratung auf die Präferenzen, Ziele und sonstigen Merkmale des Kleinanlegers abgestimmt wurde. Wenn die Vereinbarung, ein Finanzinstrument zu kaufen oder zu verkaufen, unter Verwendung eines Fernkommunikationsmittels geschlossen wird und die vorherige Aushändigung der Geeignetheitserklärung somit nicht möglich ist, kann die Wertpapierfirma dem Kunden die schriftliche Erklärung zur Geeignetheit auf einem dauerhaften Datenträger übermitteln, unmittelbar nachdem dieser sich vertraglich gebunden hat, sofern die folgenden Bedingungen erfüllt sind: a) Der Kunde hat der Übermittlung der Geeignetheitserklärung unverzüglich nach Geschäftsabschluss zugestimmt und b) die Wertpapierfirma hat den Kunden die Option eingeräumt, das Geschäft zu verschieben, um die Geeignetheitserklärung vorher zu erhalten. 12 / L_LIVE_EMEA2:12503823v3
Geeignetheitserklärung: zeitliche Komponente 57 Abs. 12 WpHG-E Ein WpDU, das Anlageberatung erbringt, muss dem Privatkunden auf einem dauerhaften Datenträger eine Erklärung über die Geeignetheit der Empfehlung (Geeignetheitserklärung) zur Verfügung stellen. Voraussetzungen: vor Durchführung des Geschäfts bzw. WpDL Ausnahme: unverzüglich nach Geschäftsabschluss, wenn: mittels Fernkommunikation Kunde zustimmt WpDU anbietet, Abschluss zu verschieben bzw. Geeignetheitserklärung vorher zur Verfügung gestellt wird 34 Abs. 2a WpHG Ein WpDU muss über jede Anlageberatung bei einem Privatkunden ein schriftliches Protokoll anfertigen. Voraussetzungen: jedenfalls vor Geschäftsabschluss: Ausnahme: unverzüglich nach Geschäftsabschluss, wenn: mittels Fernkommunikation auf ausdrücklichen Wunsch des Kunden vor Erhalt des Protokolls WpDU Recht zum Rücktritt einräumt 13 / L_LIVE_EMEA2:12503823v3
Geeignetheitserklärung: was ändert sich? 57 Abs. 12 WpHG-E Voraussetzungen: vor Durchführung des Geschäfts Beratung benennen Erläuterung, wie die Beratung auf Präferenzen Anlageziele sonstige Merkmale abgestimmt ist Verordnungsermächtigung gemäß 57 Abs. 23 WpHG-E 14 Abs. 6 WpDVerOV Das Protokoll nach 34 Absatz 2a S. 1 hat vollständige Angaben zu enthalten über den Anlass der Anlageberatung die Dauer des Beratungsgesprächs zugrunde liegende Informationen über die persönliche Situation des Kunden, sowie über die Finanzinstrumente und WpDL, die Gegenstand der Anlageberatung sind die vom Kunden im Zusammenhang mit der Anlageberatung geäußerten wesentlichen Anliegen und deren Gewichtung die im Verlauf des Beratungsgesprächs erteilten Empfehlungen und die für diese Empfehlungen genannten wesentlichen Gründe 14 / L_LIVE_EMEA2:12503823v3
Geeignetheitserklärung Prüfung Erklärung Aufnahme der Risikotoleranz Aufnahme der Verlusttragfähigkeit Betonung der Kriterien Kosten und Komplexität Überprüfung, ob andere Finanzinstrumente für den Kunden geeignet Abkehr vom standardisierten Ansatz Simmons & Simmons LLP 2013. 2014. Simmons & Simmons is an international legal practice carried on by Simmons & Simmons LLP and its affiliated partnerships and other entities. 15 // L_LIVE_EMEA2:12503823v3
Telefonaufzeichnung, 71 Abs. 3 WpHG-E Hinsichtlich der beim Handel für eigene Rechnung getätigten Geschäfte und der Erbringung von Dienstleistungen, die sich auf die Annahme, Übermittlung und Ausführung von Kundenaufträgen beziehen, hat das Wertpapierdienstleistungsunternehmen Telefongespräche und die elektronische Kommunikation aufzuzeichnen. 16 / L_LIVE_EMEA2:12503823v3
Telefonaufzeichnung - Umfang Art. 16 Abs. 7 MiFID 2: Records shall include the recording of telephone conversations or electronic communications relating to, at least, transactions concluded when dealing on own account and the provision of client order services that relate to the reception, transmission of orders and execution of client orders. Ziele: Aufdecken von Markmissbrauch/-manipulation Sicherstellung, dass WpDU compliant handelt Beweismittel bei Streitigkeiten zwischen WpDU und Kunde 17 / L_LIVE_EMEA2:12503823v3
Telefonaufzeichnung - Ausgestaltung Kunden müssen vorab über die Aufzeichnung informiert werden Aufzuzeichnen ist auch, wenn es nicht zum Abschluss kommt WpDU ist verpflichtet, angemessene Maßnahmen zu ergreifen, sonstige Kommunikationswege zu beschränken Aufzeichnungen sind regelmäßig zu kontrollieren 5-jährige Speicherdauer 18 / L_LIVE_EMEA2:12503823v3
Alternativen zur Aufzeichnung Bei persönlichen Gesprächen sind Protokolle anzufertigen: Datum und Zeitpunkt des Treffens Ort des Treffens Teilnehmer Initiator des Treffens Relevante Information zur Order: Preis, Volumen, Art der Order und Zeitpunkt der Ausführung 19 / L_LIVE_EMEA2:12503823v3
Aufzeichnung Geeignetheitserklärung Verhältnis von Telefonaufzeichnung/ elektr.kommunikation Anlageberatung Finanzportfolioverwaltung Annahme, Übermittlung und Ausführung von Kundenaufträgen Handel auf eigene Rechnung Vor Durchführung zur Verfügung zu stellen Auf Verlangen zur Verfügung zu stellen Simmons & Simmons 2009 20 / Doc ID: L_LIVE_EMEA2:7480400v1
To Do s Zielmarktbestimmung Review der Produktpalette Einordnung und Definition des Zielmarktes für jedes Produkt Prozess für Überwachung und Anpassung Protokollierungsprozess 21 / L_LIVE_EMEA2:12503823v3
To Do s Aufzeichnung Anschaffung eines entsprechenden Systems zur Aufzeichnung oder Outsourcing Erstellen einer internen Policy mit Angaben zu Umfang der Nutzung des Systems Monitoring Speicherung der Aufzeichnung Notfallbehandlung Training der Anwender Technologieneutralität: Kompatibilität zu anderen Systemen 22 / L_LIVE_EMEA2:12503823v3
Jochen Kindermann Partner T +49 69 9074 5443 E jochen.kindermann@simmons-simmons.com Dr. Harald Glander Partner T +49 69 9074 5444 E harald.glander@simmons-simmons.com Johannes Bast Associate T +49 69 9074 5422 E johannes.bast@simmons-simmons.com simmons-simmons.com elexica.com This document is for general guidance only. It does not contain definitive advice. SIMMONS & SIMMONS and S&S are registered trade marks of Simmons & Simmons LLP. Simmons & Simmons is an international legal practice carried on by Simmons & Simmons LLP and its affiliated practices. Accordingly, references to Simmons & Simmons mean Simmons & Simmons LLP and the other partnerships and other entities or practices authorised to use the name Simmons & Simmons or one or more of those practices as the context requires. The word partner refers to a member of Simmons & Simmons LLP or an employee or consultant with equivalent standing and qualifications or to an individual with equivalent status in one of Simmons & Simmons LLP s affiliated practices. For further information on the international entities and practices, refer to simmonssimmons.com/legalresp. Simmons & Simmons LLP is a limited liability partnership registered in England & Wales with number OC352713 and with its registered office at CityPoint, One Ropemaker Street, London EC2Y 9SS. It is authorised and regulated by the Solicitors Regulation Authority. A list of members and other partners together with their professional qualifications is available for inspection at the above address. 23 / L_LIVE_EMEA2:12503823v3