Freie und Hansestadt Hamburg Vergabekammer bei der Finanzbehörde

Freie und Hansestadt Hamburg Vergabekammer bei der Finanzbehörde Az. VgK FB 3/02 Hamburg, 17.12.2002 B E S C H L U S S 1. Firma K... In dem Nachprüfungsverfahren Verfahrensbevollmächtigte: RAe... - Antragstellerin - 2. F... - Antragsgegnerin und Vergabestelle - 3. Firma A... Verfahrensbevollmächtigte: RA... - Beigeladene - wegen der Vergabe Akten- und Posttransporte... hat die Vergabekammer bei der Finanzbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg am 17.12.2002 durch den Regierungsdirektor Vehslage als Vorsitzenden Gänsemarkt 36, 20354 Hamburg Telefon (0 40) 4 28 23-14 48 / 14 00 - Telefax (0 40) 4 28 23-20 81

- 2 - beschlossen: 1. Der Nachprüfungsantrag wird verworfen. 2. Es wird festgestellt, dass sich der Antrag der Vergabestelle auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags erledigt hat. 3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Beigeladenen. 4. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Beigeladene war notwendig. Rechtsbehelfsbelehrung Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Hanseatischen Oberlandesgericht, Vergabesenat, Sievekingplatz 1, 20355 Hamburg, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

- 3 - Gründe: I. Die Antragstellerin begehrt die Wiederholung der Wertung der Angebote sowie die Feststellung, in ihren Rechten verletzt zu sein. 1. Im Juli 2002 schrieb die Vergabestelle als Gebietskörperschaft die Durchführung von Akten- und Posttransporten... im Gebiet der Freien und Hansestadt Hamburg aus. Dabei geht es um die Versorgung von... und angeschlossenen Dienststellen mit Postgut. Das Postgut besteht u. a. aus Briefsendungen, Päckchen, Paketen, Kartons bis ca. 15 kg, Wertsachen, audiovisuellen Materialien sowie Broschüren und Vordrucken. Der Postaustausch erfolgt nach einem Tourenplan. Die ausgeschriebene Leistung umfasst das Be- und Entladen der Fahrzeuge, den Transport sowie Verteilungs- und Abholmaßnahmen. Es sind zwei Lose vorgesehen; für das erste ist der Einsatz von drei Fahrzeugen, für das zweite der Einsatz eines Fahrzeugs erforderlich. Die Transportleistungen sollen ab dem 02.01.2003 auf unbestimmte Zeit erbracht werden; beide Vertragsparteien haben die Möglichkeit, nach Ablauf des ersten Jahres mit einer Frist von sechs Monaten zu kündigen. Die Angebotsfrist lief am 07.10.2002 ab, die Bindefrist endet am 31.12.2002. Innerhalb der Angebotsfrist gingen 6 Angebote ein, wovon eins aus formellen Gründen nicht berücksichtigt werden konnte. Das Angebot der Antragstellerin liegt preislich an dritter Stelle. 2. In der 42. Kalenderwoche, am 14. oder 15.10.2002, rief die Geschäftsführerin der Antragstellerin,..., bei der Vergabestelle... an, da sie von Dritten gehört hatte, dass das Angebot der Antragstellerin nicht den Zuschlag erhalten soll, weil es ein deutlich preisgünstigeres Angebot gab. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Mit Schreiben vom 04.11.2002 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt wird, weil es nicht das wirtschaftlichste im Sinne des 25 Nr. 3 VOL/A ist und der Zuschlag an die Beigeladene erteilt werden soll. Mit Schreiben vom 05.11.2002 bemängelte die Antragstellerin gegenüber..., dass diese gegenüber der Vergabestelle nur das preisgünstigste Angebot der Beigeladenen vorgeschlagen habe. Am 07.11.2002 oder 08.11.2002 rief die Antragstellerin ein weiteres Mal bei der Antragsgegnerin an und zeigte sich erneut unzufrieden mit der beabsichtigten Vergabeentscheidung. Am 18.11.2002 hat die Antragstellerin den vorliegenden Nachprüfungsantrag gestellt. Da dieser zunächst gemäß 107 Abs. 3, 108 Abs. 2 GWB mangels Behauptung einer Rüge offensichtlich unzulässig war, wurde den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Der Nachprüfungsantrag sprach lediglich von einer telefonischen Nachfrage bei der Vergabestelle. Nachdem die Antragstellerin behauptet hat, dass eine Rüge erfolgt sei, hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag am 21.11.2002 zugestellt.

- 4-3. Die Antragstellerin ist der Auffassung, sie habe in dem Telefonat ihrer Geschäftsführerein mit der Vergabestelle in der 42. Kalenderwoche die ihr bis dahin bekannten Vergabeverstöße rechtzeitig und in angemessenem Umfang gerügt. Diese Rüge sei im Telefonat vom 07. oder 08.11.2002 unter Bezugnahme auf das erste Telefonat wiederholt worden. Im ersten Telefonat habe sie erklärt, dass sie die beabsichtigte Entscheidung über den Zuschlag nicht akzeptieren könne, weil sie ganz offensichtlich ohne Prüfung der anderen Angebote, ohne Wertung der Erfahrung und Leistungsfähigkeit ihrer Firma und insbesondere unter Beachtung einer unrealistischen Leistungsbeschreibung zustande gekommen sei, wobei zudem nur das günstigste, nicht aber das wirtschaftlichste Angebot berücksichtigt worden sei. Eine solche Erklärung müsse als Rüge ausreichen, weil der Geschäftsführerein als juristische und vergaberechtliche Laiin nicht zum Vorwurf gemacht werden könne, dass sie bei ihrer Rüge nicht die verletzte Vergabevorschrift genannt habe. Ferner trägt die Antragstellerin trägt vor, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin die Entlassung von ca. fünf vollzeitbeschäftigten und sozialversicherten Mitarbeitern zur Folge habe. Außerdem habe die Antragsgegnerin die Vergabevorschriften des 25 Nr. 2 und 3 VOL/A auf allen Wertungsebenen nicht eingehalten, wodurch es zu einer Verletzung der Rechte der Antragstellerin gekommen sei. Im einzelnen führt die Antragstellerin an, dass die Vergabestelle die Beigeladene zu Unrecht als zuverlässig im Sinne des 25 Nr. 2 VOL/A bewertet habe, weil diese den Ansprüchen der von ihr übergangsweise übernommenen Tour anfangs nicht habe gerecht werden können. Fehlerhaft habe die Vergabestelle angesichts des niedrigen Angebotspreises der Beigeladenen nicht darauf gedrungen, die Einzelbeträge der Preisberechnung vorgelegt zu bekommen, wie dies 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A verlange. Auch verstoße die geplante Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene deshalb gegen die vergaberechtlichen Vorschriften, weil deren Angebot einen Preis enthalte, der in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stünde. So habe die Beigeladene u.a. weder die Ferientage noch die Postaustauschzeiten und die Tatsachen berücksichtigt; ferner dass kostenpflichtige Parksondergenehmigungen eingeholt werden müssten. Auch habe sie unberücksichtigt gelassen, dass ab 02.01.2003 mehr Verteilerstellen angeschlossen seien als zuvor und dass die Fahrer gemäß den nationalen und EG-rechtlichen Vorschriften zur Wahrung von Ruhezeiten im Straßengüterverkehr verpflichtet sind, nach einer Lenk- und Arbeitszeit von 4 ½ Stunden 45 Minuten Pause zu machen. Zuletzt habe die Vergabestelle mit ihrer Entscheidung auch gegen 25 Nr. 3 S. 1 VOL/A verstoßen, weil sie mit der Beigeladenen zwar den preisgünstigsten, nicht aber den wirtschaftlichsten Anbieter ausgewählt habe. Die Antragstellerin beantragt, 1. festzustellen, dass die Antragstellerin durch Nichtbeachtung der Vergabevorschrift 25 Nr. 2 und 3 VOL/A in ihren Rechten verletzt ist,

- 5-2. die Vergabestelle zu verpflichten, die Bewertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Die Vergabestelle beantragt, 1. die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen, 2. ihr gemäß 115 Abs. 2 Satz 1 GWB vorzeitig zu gestatten, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Sie ist der Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig, jedenfalls aber unbegründet sei. Weder das Telefonat der 42. Kalenderwoche noch die am 07. oder 08.11.2002 getätigten Äußerungen könnten als Rüge im Sinne des 107 Abs. 3 GWB gewertet werden. Es habe sich allenfalls um die Ankündigung einer Rüge gehandelt, die letztlich erst mit dem Nachprüfungsantrag vom 18.11.2002 und somit verspätet erhoben worden sei. Zudem verfüge die Antragstellerin über kein ausreichendes Rechtsschutzbedürfnis, weil sie preislich erst an dritter Stelle stünde und selbst für den Fall, dass die Beigeladene den Zuschlag nicht erhalte, ein anderer Anbieter mit der Durchführung der ausgeschriebenen Leistung beauftragt würde. Jedenfalls sei aber der Antrag unbegründet, weil nicht gegen Vergabevorschriften verstoßen worden und es daher auch nicht zu einer Rechtsverletzung auf Seiten der Antragstellerin gekommen sei. Das preisgünstige Angebot der Beigeladenen sei entgegen der Annahme der Antragstellerin von der Antragsgegnerin sehr wohl gemäß 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A näher untersucht worden. So habe man auf Nachfrage erfahren, dass besonders günstige Fahrzeugtypen eingesetzt werden, für die ein preisgünstiger Full-Service-Vertrag abgeschlossen worden sei. Hierüber habe die Antragsgegnerin auch einen schriftlichen Nachweis verlangt, der zu den Akten genommen worden ist (Bl. 149-151 d.a.). Die Beigeladene verfüge zudem über die verlangte Eignung (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit). Sie sei seit 25 Jahren im Beförderungsgewerbe tätig, habe 60 Mitarbeiter und 12 Fahrzeuge. Die Tour 6 (Hamburg-Harburg) bediene sie seit Juni 2002, ohne Anlässe zur Kritik zu bieten. Außerdem fahre sie ebenso einwandfrei u.a. für die..., die..., die..., die..., die... sowie die Antragsgegnerin. Auch die Privatunternehmen hätten der Beigeladenen auf Anfrage ausgezeichnete Referenzen ausgestellt. Auch liege kein offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Preis vor. Der von der Beigeladenen angebotene Preis bewege sich auf dem Niveau der vorübergehend übernommenen Tour. Letztlich hält die Vergabestelle die Gestattung des vorzeitigen Zuschlags im Interesse der Allgemeinheit für gerechtfertigt. Das Interesse der Öffentlichkeit an einer reibungslosen Fortsetzung der Transporte ab dem 02.01.2003 überwiege

- 6 - das Interesse der Antragstellerin, der keinerlei berechtigtes Interesse an der weiteren Aufschiebung der Entscheidung zuerkannt werden könne. Weder habe die Antragstellerin die behaupteten Verfahrensmängel schlüssig dargelegt, noch habe sie Beweise für die von der Antragsgegnerin bestrittenen Tatsachen angeboten. Die Beigeladene beantragt, die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen, Zur Begründung führt die Beigeladene aus, dass sie die erforderliche Fachkunde und Leistungsfähig besitze und ihr Angebot kein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung darstelle. Der besonders günstige Angebotspreis sei Ausdruck der konkreten, betriebsindividuellen Verhältnisse und zugleich Reaktion auf die Situation im wettbewerblichen Umfeld des anbietenden Unternehmens. Sie könne deshalb so kostengünstig anbieten, weil sie bei der Anschaffung, Wartung und Kfz-Versicherung ein günstiges Preismanagement betreibe und zudem auf einen flexiblen Personalstamm zugreifen könne, der außerhalb der Einsatzzeiten für die Vergabestelle andere Aufträge erledige. 4. Die Vergabekammer hat am 03.12.2002 - nach Anhörung - gemäß 105 Abs. 3 GWB beschlossen, das Verfahren dem Vorsitzenden zur alleinigen Entscheidung zu übertragen, da die Sache keine wesentlichen Schwierigkeiten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht aufweist und die Entscheidung auch nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist. Am 17.12.2002 hat die Vergabekammer über den Streitgegenstand mündlich verhandelt. Auf die Niederschrift vom gleichen Tage, die Verfahrensakte sowie die Vergabeakte wird ergänzend Bezug genommen. II. Der Nachprüfungsantrag ist bereits unzulässig (1.), hätte aber auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg gehabt (2.). Der Antrag auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags hat sich erledigt (3.). 1. Die Zulässigkeit der Anträge scheitert unter mehreren Gesichtspunkten. a) Zwar handelt es sich bei der Vergabestelle als Gebietskörperschaft um einen öffentlichen Auftraggeber i.s.d. 98 Nr. 1 GWB. Auch handelt es sich bei der Ausschreibung um einen öffentlichen Auftrag, der den Schwellenwert für Dienstleistungsaufträge gemäß 100 Abs. 1 GWB i. V. m. 2 Nr. 3 VgV erreicht. Der im voraus nach objektiven Kriterien zu schätzende Auftragswert liegt über 200.000 EUR. b) Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags scheitert aber bereits daran, dass die Antragstellerin die von ihr behaupteten Verfahrensverstöße nicht unverzüglich im

- 7 - Sinne des 107 Abs. 3 GWB gerügt hat. Eine ordnungsgemäße Rüge hat eine konkrete und deutliche Beanstandung zur Voraussetzung, die eine Verletzung von Vergabevorschriften erkennen lässt und die Vergabestelle in die Lage versetzt, einen beanstandeten Fehler zu erkennen und zu berichtigen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 05.03.2002, VergabeR 2002, 394 ff.). Der gerügte Verstoß muss konkret benannt werden (BayObLG, Beschluss vom 12.12.2001, Verg 19/01; Thüringer OLG, Beschluss vom 16.01.2002, 6 Verg 7/01; OLG Brandenburg, Beschluss vom 11. Mai 2000, Verg 1/00) und mit einer Sachverhaltsdarstellung verbunden sein (OLG Koblenz, Beschluss vom 10.08.2000, NZBau 2000, 535 f.; Thüringer OLG, a.a.o.). Die Rüge muss zudem die Vergabestelle auffordern, den gerügten Verstoß abzustellen (Thüringer OLG, Beschluss vom 22.11.2000, VergabeR 2001, 52 ff.). Sie unterfällt zwar keinem Formerfordernis, kann also auch mündlich ergehen. Der Antragsteller muss jedoch zum Ausdruck bringen, dass er dem Auftraggeber eine letzte Chance zur Korrektur bietet, bevor der Bieter den Rechtsweg zur Vergabekammer beschreitet (VK Sachsen, Beschluss vom 14.05.2001, 1/SVK/30-01; VK Thüringen, Beschluss vom 31.07.2001, 216-4002.20-027). Maßgeblich ist keine juristische, sondern eine laienhaft rechtliche Wertung. Diesen Anforderungen wird das Telefonat aus der 42. Kalenderwoche nicht gerecht. Zweifelhaft ist bereits, ob der Vortrag der Antragstellerin in diesem Sinne schlüssig und ihre Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer ergiebig sind. Dies kann jedoch dahin stehen, da die wechselseitigen Schriftsätze sowie die Äußerungen in der mündlichen Verhandlung kein eindeutiges Ergebnis erbracht haben. Zwar hat das Telefonat unstreitig stattgefunden. Auch wurde über einzelne, mit dem Nachprüfungsantrag verfolgte Aspekte gesprochen. Jedenfalls aber bleibt ungeklärt, ob darin eine Aufforderung zur Korrektur gesehen werden konnte. Vielmehr legt der Nachprüfungsantrag, der selbst nur von einer telefonischen Nachfrage spricht, nahe, dass das Telefonat zur Vergewisserung stattfand und dem bloßen Einholen von Informationen diente. Dies entspricht auch allgemeiner Lebenserfahrung, dass bei einer ersten Kontaktaufnahme noch keine abschließenden und zielführenden Erklärungen abgegeben werden. Dieses Ergebnis geht zu Lasten der Antragstellerin, die für das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Rüge die Beweislast trägt. Die späteren Kontaktaufnahmen können nicht mehr als rechtzeitig angesehen werden. c) Der Antragstellerin hätte zudem überwiegend gemäß 107 Abs. 2 GWB die Antragsbefugnis abgesprochen werden müssen. Im Vergabenachprüfungsverfahren muss der Antragsteller hinsichtlich jeder einzelnen Rüge darlegen, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dadurch wird verhindert, dass ein Bieter der keinerlei Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebots und damit auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, ein investitionshemmendes Nachprüfungsverfahren einleiten kann (OLG Rostock, Beschluss vom 18. Oktober 2000, 17 W 12/00). Die Antragsbefugnis ist zu verneinen, wenn sich aus Gründen, die außerhalb der Rüge liegen, ergibt, dass dem Antragsteller der Zuschlag nicht erteilt werden kann (BayObLG, Beschluss vom 12.04.2000, Verg 1/00; Beschluss vom 21.11.2001, VergabeR 2002, 286 ff.

- 8 - (1) Eine Antragsbefugnis liegt insoweit nicht vor, als die Antragstellerin sich darauf stützt, die Vergabestelle habe es vergaberechtswidrig unterlassen, den im Verhältnis zum Angebot der Antragstellerin deutlich niedrigeren Angebotspreis der Beigeladenen hinreichend auf seine Kalkulation zu überprüfen ( 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A), und der Zuschlag dürfe nicht auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden, weil deren Preis im offenbaren Missverhältnis zur Leistung stehe ( 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A). Insoweit kann die Antragstellerin nämlich nicht in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB verletzt sein. Diese Norm stellt nur auf die Verletzung bieterschützender Vorschriften ab (vgl. Boesen, Vergaberecht, 97 Rn. 187 ff). Daran fehlt es bei diesen Normen. Nach 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A hat der Auftraggeber Angebote unter Vorlage von Belegen zu überprüfen, wenn sie im Verhältnis zu der Leistung als ungewöhnlich niedrig erscheinen. Nach ganz überwiegender Meinung kommt dieser Vorschrift keine bieterschützende Wirkung im Sinne von 97 Abs. 7 GWB dergestalt zu, dass sich ein Bieter im Nachprüfungsverfahren auf deren Verletzung berufen könnte (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.09.2002, Verg 37/02; Beschluss vom 17.06.2002, VergabeR 2002, 471 ff.; Beschluss vom 9.12.2000, WuW/E Verg 427 f.; BayObLG, Beschluss vom 10.05.2000, 17 W 3/00; Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 02.07.2002, VK 1-31/02; Beschluss vom 12.11.2002, VK 2-86/02). Vielmehr dient die Regelung in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers vor einer qualitativ schlechten Leistung aufgrund von wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Auftragnehmers oder vor finanziellen Nachforderungen aus gleichen Gründen. Somit ist es der Antragstellerin verwehrt, den Nachprüfungsantrag auf die Behauptung zu stützen, die Vergabestelle sei ihrer Verpflichtung zur Überprüfung eines ungewöhnlich niedrigen Angebots nicht nachgekommen. Nach der oben dargestellten herrschenden Meinung kommt auch der Bestimmung des 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A kein bieterschützender Charakter im Sinne des 97 Abs. 7 GWB zu. Es ist nicht Sinn der Vorschrift, den Bietern auskömmliche Preise zu garantieren. Es ist dem Auftraggeber nicht verwehrt, sogenannte Unterkostenpreise bei einer Auftragsvergabe zu akzeptieren, sofern er nach Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass der Anbieter auch zu diesen Preisen zuverlässig und vertragsgerecht wird leisten können (BGH, NJW 1995, 737; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.06.2002, VergabeR 2002, 471 ff.). Es kann für einen - leistungsfähigen - Bieter zahlreiche, nicht zu beanstandende Motive geben, weshalb er bei einem bestimmten Einzelauftrag davon absieht, einen für ihn auskömmlichen Preis zu verlangen. Denkbar sind das Erzielen von Deckungsbeiträgen zu den eigenen Gemeinkosten oder das Motiv, als sogenannter Newcomer, einen neuen Markt zu erschließen. Es würde geradezu einen Verstoß gegen das Europarecht bedeuten, wenn man einen öffentlichen Auftraggeber dazu verpflichten würde, nur auskömmliche oder kostendeckende Preise zu akzeptieren (OLG Düsseldorf, a.a.o.). Die Grenze des Zulässigen bildet die Verpflichtung des Auftraggebers, ungesunde Begleiterscheinungen im Wettbewerb zu bekämpfen. Dies ist etwa der Fall, wenn der Bieter den niedrigen Preis in der zielgerichteten Absicht abgegeben hat, einen oder mehrere Mitbewerber auf Dauer vom Markt zu verdrängen, oder dass in dieser Hinsicht zumindest eine begründete Gefahr besteht. Ferner gilt die Ausnahme noch für solche Fälle, bei denen Unterkostenangebote im konkreten Einzelfall den Bieter selbst in wirtschaftliche Schwierigkeiten bringen,

- 9 - so dass er den Auftrag nicht vertragsgerecht durchführen kann. Im vorliegenden Fall sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die für das Vorliegen dieser Ausnahmetatbestände sprechen könnten. Auch die Antragstellerin hat hierzu nichts Näheres vorgetragen. Soweit andere Oberlandesgerichte dieser Vorschrift einen bieterschützenden Charakter zusprechen wollen (z. B. OLG Celle, NZBau 2000, 105; Thüringer OLG, NZBau 2000, 349 ff.), ist dies im Hinblick auf die Auffassung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 11.07.2001, 1 StR 576/00, mwn) unbeachtlich. Dieser vertritt die Auffassung, dass das Zuschlagsverbot bei unangemessen niedrigen Preisen lediglich verhindern soll, dass das beauftragte Unternehmen aufgrund eines ruinösen Wettbewerbs in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und so den Auftrag nicht mehr ausführen kann. Demnach besteht nach Auffassung des BGH für die öffentliche Hand kein Hindernis, Unterkostenpreise zu akzeptieren, sofern der Bieter zu diesen Preisen zuverlässig leisten kann. (2) Darüber hinaus lag nahe, die Antragsbefugnis aus dem Grunde zu verneinen, weil die Antragstellerin ggf. als hinter anderen Bietern aussichtslos platziert anzusehen sein könnte (vgl. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 06.03.2002, VergabeR 2002, 290 ff.). Denn selbst in dem Falle, dass die Beigeladene auszuschließen gewesen wäre, hätte der Zuschlag auf den zweitgünstigsten Bieter erfolgen müssen. d) Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass der auf Feststellung gerichtete Antrag zudem mangels Feststellungsinteresses unzulässig war. Zwar sind Feststellungsbegehren im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens nicht von vornherein ausgeschlossen. Insbesondere kommt ein Feststellungsantrag bei Erledigung der Hauptsache zur Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses in Betracht. Insoweit können die aus dem allgemeinen Verwaltungsrecht bekannten Grundsätze zur Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend herangezogen werden. Ein solcher Fall ist hier jedoch nicht ersichtlich. Mangels Erledigung ist der Feststellungsantrag unzulässig (Boesen, Vergaberecht, 114 Rn. 66). 2. Der Antrag hätte auch in der Sache keinen Erfolg haben können, da die Vergabestelle zu Recht zu dem Ergebnis gelangt ist, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. a) Zunächst bestehen keine Zweifel an der Eignung der Beigeladenen. Der der Vergabestelle insoweit zustehende Beurteilungsspielraum ist nach Ansicht der Kammer nicht verletzt oder verkannt worden. b) Die Vergabestelle hat es auch nicht vergaberechtswidrig unterlassen, einen im Verhältnis zum Angebot der Antragstellerin deutlich niedrigeren Angebotspreis hinreichend zu überprüfen ( 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A) und den Zuschlag auf ein Angebot zu erteilen, dessen Preis im offenbaren Missverhältnis zur Leistung steht ( 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A). Zum einen hat die Vergabestelle die Kosten des Fuhrparks näher untersucht. Zum anderen lag die Beigeladene auch nur etwa 15% unter dem Preis der Antragstellerin, was angesichts des Spektrums der von allen 5 Bietern eingereichten Angebote nicht besonders augenscheinlich war. Der teuerste Bieter lag mehr als 80% über der Beigeladenen. Ferner ist es durchaus nachvollziehbar, auf welcher Grundlage die Beigeladene günstigere

- 10 - Angebote erstellt. Nicht nur die Ausführungen zu den Einsparungen beim Fuhrpark (Auslastung, Full-Service-Vertrag, Flottenrabatt). Auch der gegenwärtige Arbeitsmarkt für Botenfahrer ermöglicht der Beigeladenen, günstig auftragsbezogenes neues Personal einzustellen. c) Letztlich hat die Vergabestelle auf der letzten Wertungsstufe zu Recht einzig den Preis als Kriterium zugrunde gelegt. Der niedrigste Preis stellt im vorliegenden Fall nämlich das wirtschaftlichste Angebot dar. Auch wenn gemäß 25 Nr. 3 S. 1 VOL/A - theoretisch - neben dem Preis andere sachliche Erwägungsgründe einfließen können, ist die Wertung auf die in den Vergabeunterlagen ausdrücklich genannten Kriterien beschränkt (OLG Schleswig, Beschluss vom 13.02.2001, VergabeR 2001, 214 ff. = NordÖR 2001, 228; BayObLG, Beschluss vom 03.07.2002, Verg 13/0213; VK Sachsen, Beschluss vom 08.11.2001, 1/SVK/104-01; VK Lüneburg, Beschluss vom 13.05.2002, 203 VgK 07/2002; Vergabekammer bei der Finanzbehörde, Beschluss vom 18.12.2001, VgK FB 8/01; Zdieblo, in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Auflage, 9a Rn. 10; Kulartz, in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Auflage, 25 Rn. 43; von Baum, in: Müller-Wrede, VOL/A, 9a, Rn. 13). Mit der Bekanntmachung der Wertungskriterien reduziert der Auftraggeber seinen ansonsten bestehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum (BayObLG, Beschluss vom 12.09.2000, Verg 4/00). Da der Auftraggeber als Zuschlagskriterium sowohl in der Bekanntmachung als auch in den Vergabeunterlagen einzig die Wirtschaftlichkeit als Kriterium genannt hat, war dieses zugrunde zu legen. Die Wirtschaftlichkeit eines Angebots bestimmt sich nach der günstigsten Relation zwischen dem verfolgten Zweck und dem einzusetzenden Mittel, d. h. der zu erbringenden Leistung (OLG Stuttgart, Beschluss vom 12.04.2000, 2 Verg 3/00). Dies ergibt sich auch aus den Erläuterungen des ehemaligen Deutschen Verdingungsausschusses für Leistungen zu 25 Nr. 3 VOL/A (VK Sachsen, Beschluss vom 08.11.2001, 1/SVK/104-01). Danach ist das wirtschaftlichste Angebot dasjenige, bei dem das günstigste Verhältnis zwischen der gewünschten Leistung und dem angebotenen Preis erzielt wird. Wenn der Auftraggeber - versehentlich oder gewollt - kein relevantes Zuschlagskriterium angegeben hat, ist anerkannt, dass der Preis das einzig relevante Zuschlagskriterium ist (VK Sachsen, Beschluss vom 08.11.2001, 1/SVK/104-01; Zdieblo, in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Auflage, 9a Rn. 10; Kulartz, in: Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Auflage, 25 Rn. 43; Bechtold, GWB, 2. Auflage, 97 Rn. 34; Stickler, in: Reidt/Stickler/Glahs, GWB, 97 Rn. 28; Rusam, in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8. Auflage, A 25 Rn. 31). Dasselbe gilt, wenn der Auftraggeber das Zuschlagskriterium der Wirtschaftlichkeit gewählt hat, dieses aber nicht durch weitere Unterkriterien (z. B. Qualität, Ausführungsfrist, Betriebskosten, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Kundendienst, Rentabilität, technische Hilfe, technischer Wert) konkretisiert hat. Würde der Auftraggeber in einer solchen Situation versuchen, den Begriff der Wirtschaftlichkeit mit erstmals bei der Bewertung benutzen Unterkriterien näher auszugestalten, würde dieser vergaberechtswidrig Kriterien zugrunde legen, die den Bietern nicht in der notwendigen Transparenz vorab bekannt gemacht worden wären (VK Sachsen, Beschluss vom 08.11.2001, 1/SVK/104-01). Diese Betrachtungsweise dient der Willkürfreiheit sowie dem Gleichbehandlungsgebot

- 11 - und Diskriminierungsverbot (Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 17.07.2000; VK 1-13/00; Beschluss vom 26.05.2000, VK 2-8/00). Die von der Antragstellerin in Bezug auf sich selbst hervorgehobene Eignung aufgrund ihrer unbestrittenen Zuverlässigkeit und langjährigen Erfahrung konnte bei der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots keine Rolle mehr spielen. Entweder ein Bieter ist geeignet und zuverlässig oder er ist es nicht. Ein Mehr oder Weniger an Eignung und Zuverlässigkeit kann nicht in die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots einfließen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.01.2002, VergabeR 2002, 282 ff.). Nach alledem musste dem Nachprüfungsantrag der Erfolg versagt bleiben. 3. Der Antrag der Vergabestelle auf Gestattung des Zuschlags nach 115 Abs. 2 GWB hat sich mit der Entscheidung in der Hauptsache erledigt (Boesen, Vergaberecht, 1. Auflage 2000, 115 Rdn. 22; Vergabekammer bei der Finanzbehörde, Beschluss vom 18.12.2001, VgK FB 8/01). III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 1 GWB. Sie musste hier einheitlich ausfallen, da der Antrag auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags ohnehin nicht ins Gewicht fiel. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten war für die Beigeladene notwendig. Sie nimmt an der Kostenerstattung teil. Es entspricht der Billigkeit, ihre Kosten in entsprechender Anwendung von 162 Abs. 3 VwGO der Antragstellerin aufzuerlegen. Sie hat sich am Verfahren aktiv beteiligt, die Frage ihrer Eignung näher aufgeklärt und erfolgreich einen eigenen Antrag gestellt. Ihr war - insbesondere vor dem Hintergrund anwaltlicher Vertretung der Antragstellerin - nicht zuzumuten, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen. Bei einer solchen Konstellation steht auch der Beigeladenen ein Anspruch auf Erstattung ihrer Aufwendungen zu (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.07.2000, Verg 2/99; Boesen, Vergaberecht, 128 Rn. 47; Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 14.08.2000, VK 2-18/00; Vergabekammer bei der Finanzbehörde Hamburg, Beschluss vom 18.12.01, VgK FB 8/01). Vehslage