Liebe Kolleginnen und Kollegen,

ae.2012.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 1 von 64, Editorial Liebe Kolleginnen und Kollegen, lange nach dem Ende der diesjährigen Urlaubszeit beherrscht das Urlaubsrecht auch weiterhin einen nicht unansehnlichen Teil der instanzgerichtlichen Rechtsprechung. Zwar hat das BAG mit der Entscheidung vom 7.8.2012 (Az 9 AZR 353/10) Klarheit darüber gebracht, dass Urlaubsansprüche auch bei durchgehender Arbeitsunfähigkeit spätestens 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres verfallen. Bereits vorher hatte das ArbG Niendorf (Nr. 241) diese Frage allerdings dem EuGH vorgelegt, so dass der Schlusspunkt des BAG ein nur vorläufiger ist. Unklar ist in vielen Fällen zudem, ob nur der gesetzliche oder auch der vertragliche oder tarifliche Zusatzurlaub abzugelten ist. Bis sich die Rechtsprechung zur Abgeltung von Urlaubsansprüchen endgültig in der Vertragsgestaltung niedergeschlagen hat, werden auch weiterhin zahlreiche Tarifverträge zur Feststellung, ob diese ein eigenständiges Urlaubsregime enthalten, auf den Prüfstand gestellt werden (Nr. 287 289). Erwartungsgemäß hat sich zudem eine weitere Front aufgetan mit der Frage, ob denn angesichts der Schulz-Hoff-Entscheidung des EuGH die in 17 BEEG enthaltene Regelung zur Kürzung des Urlaubsanspruchs während der Elternzeit unionsrechtskonform ist (Nr. 240). Auch die Griechenland-Krise hat die deutsche Arbeitsgerichtsbarkeit erreicht. Der bloße Verweis auf die bedrängte Lage der griechischen Staatsfinanzen genügt allerdings noch nicht, um eine Änderungskündigung zur Entgeltreduzierung nach deutschem Recht sozial zu rechtfertigen (Nr. 263). Zu guter Letzt sei noch auf eine Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg (Nr. 336) hingewiesen, nach dessen Auffassung die Verfahrensgebühr des Prozessbevollmächtigten im Berufungsverfahren weder durch die Besprechung der Erfolgsaussichten des Berufungsverfahrens mit dem Mandanten, die Einholung der Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung noch die Entgegennahme der Berufungsschrift entsteht. Erst der eigene Bestellungsschriftsatz löst demnach den Gebührentatbestand aus. Neben dieser Auswahl finden Sie auch in der heutigen Ausgabe der AE wieder eine vielfältige Sammlung instanzgerichtlicher Entscheidungen, die wir in großer Zahl den Einsendungen von Kolleginnen und Kollegen verdanken. Zusätzlich beleuchten Beiträge aus dem Kollegenkreis die vielschichtige Beziehung zwischen Rechtsanwalt und Rechtsschutzversicherung. Mögen die AE Ihnen in Ihrer täglichen Praxis nützen. Ich wünsche Ihnen einen goldenen Herbst. Ihre Nathalie Oberthür 197

ae.2012.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 2 von 64, Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Seite Liste der AE-Einsender 199 Aufsätze/Beiträge 200 Dr. Hans-Georg Meier, Bericht über die 64. Tagung der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht 200 Dr. Hans-Georg Meier; Außerordentliche Mitgliederversammlung: Die Arbeitsgemeinschaft bricht auf zu neuen Ufern! 201 Bettina Schmidt, Betriebliches Eingliederungsmanagement 84 Abs. 2 SGB IX aktueller Überblick 202 Dr. Volker Hertwig, Vergleichsmehrwert und Rechtsschutzversicherung 216 Strategie und Entscheidungsgründe des Anerkenntnisurteils des Amtsgerichts Stuttgart Kurt Degenhard, Anwaltliche Amtspflichten gegenüber Rechtsschutzversicherungen 217 Harald Fontaine, Callcenter Mitarbeiter gewinnt gegen Hamburger Arbeitsgerichte 219 Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen 220 Entscheidungen 223 Allgemeines Vertragsrecht 223 Bestandsschutz 230 Betriebsverfassungsrecht/Personalvertretungsrecht 234 Tarifrecht 239 Prozessuales 241 Sonstiges 244 Streitwert und Gebühren 246 Rezensionen 249 Assmann/Schleider, Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar 249 Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, Rechtliche und taktische Hinweise für Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Organmitglieder 250 Bensgen/Prinz, Handbuch Internet.Arbeitsrecht 251 Boecken/Joussen, Teilzeit- und Befristungsgesetz, Handkommentar 251 Fey/Joussen/Steuernagel, Das Arbeits- und Tarifrecht der Evangelischen Kirche Praxishandbuch für Kirche und Diakonie 252 Gürel, Betriebsverfassungsesetz deutsch-türkisch, Kurzkommentar 253 Rein, Mitbestimmungsfragen beim grenzüberschreitenden Arbeitsverhältnis im Konzern Das internationale Betriebsverfassungsrecht und der Betrieb im formellen sowie im materiellen Sinne 253 Hüttemann, Gemeinnützigkeits- und Spendenrecht 254 Maschmann, Vertragsgestaltung im Arbeitrecht 254 Wolmerath, Mobbing Rechtshandbuch für die Praxis 255 Stichwortverzeichnis 257 Impressum 260 198

ae.2012.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 3 von 64, Liste der AE-Einsender Liste der AE-Einsender AE kann ihr Informationsziel nur erreichen, wenn möglichst viele Entscheidungen aus der Mitgliedschaft der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV kommen. Wir nennen daher hier regelmäßig mit Dank und Lob diejenigen, die sich um die AE besonders verdient gemacht haben. Einsender mit mehr als 40 Entscheidungen Bauer Bertram Ansbach Berrisch Hansjörg Gießen Graumann Ingo Iserlohn Höser, Dr. Jürgen Frechen Mansholt Werner Darmstadt Puhr-Westerheide Christian Duisburg Schrader, Dr. Peter Hannover Einsender mit mehr als 20 Entscheidungen Brötzmann, Dr. Ulrich Mainz Franzen Klaus-Dieter Bremen Gussen, Dr. Heinrich Rheda-Wiedenbrück Hilligus Kurt-Jörg Neustadt i.holst. Kelber, Dr. Markus Berlin Koch, Dr. Friedemann Berlin Link Jochen Villingen Lodzik Michael Darmstadt Müller Steffen Iserlohn Neef, Prof. Dr. Klaus Hannover Rütte Klemens Hamm Schmitt Jürgen Stuttgart Seidemann, Dr. Gisbert Berlin Tschöpe, Dr. Ulrich Gütersloh Weberling, Prof. Dr. Johannes Berlin Zeißig, Dr. Rolf Berlin Einsender mit mehr als 10 Entscheidungen Banse, Dr. Thomas Düren Bauer Dietmar Wiehl Behrens Walter Hamburg Chaudry Ijaz Frankfurt/M. Clausen Dirk Nürnberg Cornelius Astrid Darmstadt Dribusch Bernhard Detmold Faecks Friedhelm Marburg Geus Franz Schweinfurt Gosda Ralf Ahlen Gravenhorst, Dr. Wulf Düsseldorf Heinemann Bernd St. Augustin Hertwig, Dr. Volker Bremen Hesse, Dr. Walter Berlin Jung Nikolaus Oberursel Krügermeyer- Kalthoff Rolf Köln Krutzki Gottfried Frankfurt a.m. Lampe, Dr. Christian Berlin Matyssek Rüdiger Ratingen Müller-Knapp Klaus Hamburg Müller-Wiechards Wolfram Lübeck Pauly, Dr. Stephan Bonn Peter Michael Bad Honnef Schäder, Dr. Gerhard München Schaefer Rolf Hannover Schmalenberg, Dr. Werner Bremen Schramm Joachim Lübbecke Schulz, Dr. Georg R. München Sparla Franz Aachen Straub, Dr. Dieter München Thiele Volker Düren Weber Axel Frankfurt/M. Zahn Thomas Berlin Einsender mit 5 9 Entscheidungen Beckmann Paul-Werner Herford Böse Rainer Essen Brammertz, Dr. Dieter Aachen Clemens, Dr. Susanne Gütersloh Crämer Eckart Dortmund Daniels Wolfgang Berlin Eckert, Dr. Helmut Offenbach Fischer Ulrich Frankfurt/Main Fromlowitz Horst Essen Gehrmann Dietrich Aachen Goergens Dorothea Hamburg Greinert, Jaqueline Kassel Grimm, Dr. Detlev Köln Heimann Marco Cham Herbert, Dr. Ulrich Coburg Hjort Jens Hamburg Karle Gerd Balingen Keller Thomas München Kern Jan H. Hamburg Kistner Heinz Hannover Krafft Alexander Öhringen Kühn Stefan Karlsruhe Kunzmann, Dr. Walter Euskirchen Matissek Reinhard Kaiserslautern Pouyadou, Dr. Richard M. Augsburg Preßer Wolfgang Neunkirchen Pütter, Dr. Albrecht Flensburg Richter Klaus Bremen Richter, Dr. Hanns-Uwe Heidelberg Schäfer Dieter Essen Schipp, Dr. Johannes Gütersloh Schneider-Bodien Marcus Düsseldorf Striegel Bernhard Kassel Struckhoff Michael H. München Sturm Joachim Bottrop Theissen- Graf Schweinitz Ingo Hagen Thieme Hans Frankfurt/M. Thon Horst Offenbach Vrana-Zentgraf Silke Darmstadt Zirnbauer Ulrich Nürnberg 199

ae.2012.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 4 von 64, Aufsätze/Beiträge Bericht über die 64. Tagung der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht Rechtsanwalt Dr. Hans-Georg Meier, Berlin Die diesjährige Herbsttagung fand am 14./15. September 2012 im wunderschönen Kurhaus in Wiesbaden statt, das nicht nur den fachlichen Gedankenaustausch beflügelte, sondern auch den ebenso beeindruckenden wie stimmungsvollen Rahmen für eine gelungene Abendveranstaltung bildete. Angemeldet waren rund 350 Teilnehmer, die am 14. September zunächst vom Vorsitzenden der Arbeitsgemeinschaft, Prof. Dr. Bauer, begrüßt wurden, der sich darüber freute, auch wieder ortsansässige Richter erwähnen zu können, u.a. den Präsidenten des Landesarbeitsgerichts Hessen, Dr. Peter Bader. Die Vortragsreihe begann mit Kollegin Dr. Nathalie Oberthür, die über die aktuelle Entwicklung im Urlaubsrecht berichtete, insbesondere über das Schicksal des Urlaubsanspruchs bei Langzeiterkrankungen. Sie schilderte zunächst die Entwicklung der Rechtsprechung von 1963 bis ins aktuelle Jahr, befasste sich dann mit der Umsetzung der Entscheidung Schulte in das nationale Recht, erörterte die Urlaubsansprüche im krankheitsbedingt ruhenden Arbeitsverhältnis, bei Bezug von Arbeitslosengeld, den Umfang des bei Krankheit fortbestehenden Urlaubsanspruchs und die Auswirkung der neuen Rechtsprechung auf den Abgeltungsanspruch, also die Aufgabe der Surrogatstheorie. Diesem umfassende Fachkenntnisse vermittelnden und lebendigen Vortrag folgte eine wie immer mit Spannung von den Teilnehmern verfolgte Darstellung der aktuellen Rechtsprechung, diesmal durch Kollegin Dr. Barbara Reinhard, die ebenfalls ihre Zuhörer zu fesseln wusste. Danach teilte sich die Veranstaltung auf in drei Workshops. Kollegin Dr. Bettina Schmidt berichtete über das betriebliche Eingliederungsmanagement nach 84 Abs. 2 SGB und diskutierte mit den Teilnehmern über den Zweck des Betrieblichen Eingliederungsmanagements. Ihr Tagungsbeitrag ist im Folgenden abgedruckt. Der Kollege Dr. Gisbert Seidemann brachte den Teilnehmern Aktuelles zu Streitwerten und Gebühren sowie zum Umgang mit den Rechtsschutzversicherern. Speziell befasste er sich mit den Streitwerten sowohl im Urteils- wie auch im Beschlussverfahren. Die Bewertung des Bestandsschutzantrages wurde ebenso im Einzelnen dargelegt wie der so genannte Schleppnetzantrag und der Weiterbeschäftigungsantrag. Das Verfahren vor dem Integrationsamt wurde streitwertmäßig beleuchtet, ebenso wie einzelne häufige Klageverfahren, beispielsweise der Zeugnisstreit und das Teilzeit- und Erhöhungsverlangen. Vielfältig und natürlich von besonderem Interesse für die Anwaltschaft ist die Bemessung des Vergleichsmehrwertes. Sie fand dementsprechend im Vortrag des Kollegen besondere Beachtung. Für das Beschlussverfahren wurde die Anfechtung der Betriebsratswahl wertmäßig ebenso erläutert wie die Untersagung einer Betriebsänderung und die Zustimmungsersetzungsverfahren zu den einzelnen personellen Maßnahmen. Alsdann wurden einzelne Gebührentatbestände nach gegenwärtiger Problemlage erörtert. Nächstes Thema waren die Gebühren, ihre Entstehung, Berechnung und Probleme bei der Durchsetzung gegenüber den Rechtsschutzversicherungen, ein Thema, was naturgemäß auf besonderes Interesse der Teilnehmer stieß und eine lebhafte Diskussion und Berichterstattung über eigene Erfahrungen auslöste. Am Ende stand der Aufruf an alle Kollegen, sich nicht von berechtigten Gebührenansprüchen abbringen zu lassen, weil der damit verbundene Aufwand der Auseinandersetzung mit den Rechtsschutzversicherern zu hoch erscheine. Dazu verwies der Kollege Dr. Seidemann nochmals auf die von der Arbeitsgemeinschaft als kostenlose Dienstleistung angebotene Koordinierungsstelle Rechtsschutzversicherungen. Schließlich fand auch der Workshop des Kollegen Dr. Nils Schramm, unterstützt vom Kollegen Reinhard Schütte, über die rechtlichen Herausforderungen bei der Gestaltung von Sozialplänen großen Zuspruch. Ihre Themenschwerpunkte waren u.a. die Turbo- und Sprinterprämien. Schwerpunkt der Diskussion war, ob es sich hierbei um wirksame Instrumentarien zur Vermeidung kündigungsschutzrechtlicher Risiken beim Personalabbau handele. Weiter diskutiert wurde die Steigerung der Abfindung mit zunehmendem Lebensalter unter dem Gesichtspunkt der etwaigen Diskriminierung jüngerer Arbeitnehmer, im Gegenzug die reduzierte Abfindung für rentennahe Arbeitnehmer als mögliche Diskriminierung älterer Arbeitnehmer. Sodann wurden Besonderheiten der Teilzeitbeschäftigen erläutert und schließlich die Erzwingbarkeit einer Transfergesellschaft unter Hinweis auf 111, 112 SGB III erörtert. Nach dem wie immer sehr gelungenen Ablauf der von Rechtsanwälten gestalteten Tagungsteile folgte am Sonnabend der Vortrag von Prof. Dr. Matthias Jacobs von der Bucerius Law School in Hamburg zu den Folgen des Betriebsüberganges für Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung und Tarifvertrag. Prof. Jacobs trug in seiner anregenden und durch den Vortragsstil gut zu verfolgenden Darstellung 15 Thesen vor und überreichte als besonderes Extra des Tages Formulierungsvorschläge für arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln, die ja bekanntlich durch die besonders komplizierten Anforderungen der Rechtsprechung dem Formulierenden sprachliche Kunststücke abverlangen, die Prof. Jacobs mit besonderer Eleganz zu bewältigen wusste. Zusammenfassend kann man daher feststellen, dass alle, die ganz oder teilweise an der Tagung nicht teilgenommen haben, sich eine wie immer fachlich hervorragende Tagung entgehen ließen, die ihnen für ihre praktische Tätigkeit von gro- 200

ae.2012.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 5 von 64, Aufsätze/Beiträge ßem Nutzen gewesen wäre und zudem ein kollegiales und mit Rücksicht auf den Tagungsort geradezu kulturvolles Event bot. Unsere nächste Tagung in München am 15. und 16. März 2013 wird dahinter aber sicherlich nicht zurückstehen, weshalb Sie sich alle diesen Termin vormerken sollten! Außerordentliche Mitgliederversammlung: Die Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht bricht auf zu neuen Ufern! Rechtsanwalt Dr. Hans-Georg Meier, Berlin Am 15. September 2012 fand morgens vor dem Vortrag von Prof. Dr. Jacobs die angekündigte und vielfach diskutierte außerordentliche Mitgliederversammlung statt zum Thema der Organisation eines Deutschen Arbeitsrechtstages durch die Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV. Leider war die Teilnehmerquote nicht so hoch, wie der Verfasser es sich gewünscht hätte, um eine wirklich repräsentative Stellungnahme der Mitgliedschaft einzuholen. Viele, die im Vorfeld mit ihm diskutiert hatten, waren an der Teilnahme aufgrund sonstiger Aktivitäten gehindert. Eine Anregung aus der Mitgliedschaft, Stimmvollmachten zuzulassen, war der Vorstand nicht gefolgt. Hier stand Basisdemokratie gegen bürokratischen Aufwand und die allseitige Einschätzung, dass sich auch dadurch der Faktor der Repräsentativität der Stimmabgabe nicht wirklich verändern würde. So galt dann das Gleiche, was auch in unseren Volksvertretungen gilt, nur Präsenz zählte. Der Vorsitzende, Prof. Dr. Bauer, führte in das Thema ein und wurde bei seiner positiven Einschätzung später aus dem Vorstand unterstützt durch die Kollegen Prof. Dr. Lunk und Reinhard Schütte. Der Verfasser trug seine Gegenposition vor und es gab eine lebhafte Diskussion unter den Teilnehmern, die durch die vorangegangenen schriftlichen Darlegungen auf das Thema alle gut vorbereitet waren. Für das Projekt wurde darauf verwiesen, dass es als solches positiv einzuschätzen sei, weil man einen Bedarf dafür sehe und die Anwaltschaft der geborene Mittler zwischen den Interessenvertretern sei. Die Arbeitsgemeinschaft könne sich das Projekt jedenfalls vorläufig leisten und es stünde ihr gut an, über den bloßen Charakter einer Fortbildungsveranstaltung hinauszugehen. Zugleich wurde bekräftigt, dass man durchaus auch Risiken für das Gelingen sehe, insbesondere weil die übereinstimmend als unverzichtbar angesehene Teilnahme von Gewerkschaftsvertretern zurzeit höchst zweifelhaft sei. Auch finanziell und wegen der sonstigen Auswirkungen auf die Arbeitsgemeinschaft werde man einen wachsamen Blick behalten. Deshalb wurde von den Antragsbefürwortern auch eine Anre- gung des Kollegen Dr. Reiner Foer aufgenommen, spätestens nach der zweiten Veranstaltung das Projekt erneut zur Abstimmung in der Mitgliedschaft zu stellen. Die Gegner des Projekts, u.a. also der Verfasser, wiesen darauf hin, dass die neue Veranstaltungsreihe eine Konkurrenz für die Fortbildungstagungen der Arbeitsgemeinschaft sein werde, was Folgen für die Teilnehmerschaft haben werde und finanzielle Folgen über den Finanzierungsbeitrag für den Arbeitsrechtstag hinaus. Sie wiederholten die Bedenken über einen Verlust der strikten Interessenneutralität, der sich die Arbeitsgemeinschaft verpflichtet sieht und machten nochmals geltend, dass aus diesen Gründen der Deutsche AnwaltVerein und der von diesem bestellte Gesetzgebungsausschuss Arbeitsrecht zuständig wären. Diesbezüglich wies Prof. Bauer darauf hin, dass der DAV es abgelehnt hatte, die Organisation und dauerhafte Finanzierung des Deutschen Arbeitsrechtstages zu übernehmen. Wolle man den Deutschen Arbeitsrechtstag, dann sei die Organisation und Finanzierung durch die Arbeitsgemeinschaft alternativlos. Sodann schritt man zur Abstimmung, bei der eine deutliche Mehrheit für das Projekt votierte. Am Ende der Versammlung bedankten sich Teilnehmer dafür, dass die Mitglieder die Gelegenheit erhalten hatten, an der Entscheidung mitzuwirken und vorher umfassend und offen über die unterschiedlichen Standpunkte informiert worden waren. Das gibt dem Verfasser Veranlassung, auch hier noch einmal darauf hinzuweisen, dass die AE ein umfassender Informationsdienst der Arbeitsgemeinschaft ist. Natürlich steht im Vordergrund die fachliche Information zur Rechtsprechung. Die AE sind aber auch das Mitteilungsblatt der Arbeitsgemeinschaft. Die Mitglieder können sie nutzen, um über ihre eigene berufliche Tätigkeit zu berichten, über ihre fachlichen Ansichten wie auch über ihre Meinungen zu dem, was in der Arbeitsgemeinschaft geschieht. Machen Sie bitte lebhaft von dieser Möglichkeit Gebrauch, vom Hinweis auf Ihr Kanzleijubiläum bis zur hochfachlichen Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung, von der kritischen Betrachtung der Tagungsgestaltung bis zu Ihrem brillanten Beitrag zu brisanten Gesetzesvorhaben! 201

ae.2012.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 6 von 64, Aufsätze/Beiträge Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) 84 Abs. 2 SGB IX aktueller Überblick Rechtsanwältin Bettina Schmidt, Bonn Fachanwältin für Arbeitsrecht, Fachanwältin für Sozialrecht Bei längerer Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers stellt sich für den Arbeitgeber regelmäßig die Frage, ob das Arbeitsverhältnis gekündigt werden soll oder nicht. In diesem Zusammenhang ergeben sich aus der sozialversicherungsrechtlichen Regelung der Prävention in 84 Abs. 2 SGB IX wichtige arbeitsrechtliche Konsequenzen. 84 Abs. 2 S. 1 SGB IX enthält als Grundvorschrift für das betriebliche Eingliederungsmanagement (BEM) die folgende Regelung: Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung im Sinne des 93, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement). 1. Zweck des betrieblichen Eingliederungsmanagements Mit der Vorschrift des 84 Abs. 2 SGB IX hat der Gesetzgeber seit dem 1.5.2004 1 die rechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers für ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) begründet. Zweck des betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) ist es, durch die gemeinsame Anstrengung aller in 84 Abs. 2 SGB IX genannten Beteiligten mit dem BEM ein Verfahren zu schaffen, das durch geeignete Gesundheitsprävention das Arbeitsverhältnis möglichst dauerhaft sichert, weil viele Abgänge in die Arbeitslosigkeit aus Krankheitsgründen erfolgen und arbeitsplatzsichernde Hilfen der Integrationsämter vor der Beantragung einer Zustimmung zur Kündigung kaum in Anspruch genommen werden. 2 Die dem Arbeitgeber gemäß 84 Abs. 2 SGB IX auferlegten Verhaltenspflichten dienen dem Ziel, festzustellen, aufgrund welcher gesundheitlichen Einschränkungen es zu den bisherigen Ausfallzeiten gekommen ist und ob Möglichkeiten bestehen, sie durch bestimmte Veränderungen künftig zu verringern, um so eine Kündigung zu vermeiden und damit möglichst frühzeitig einer Gefährdung des Arbeitsverhältnisses eines kranken Menschen zu begegnen und die dauerhafte Fortsetzung der Beschäftigung zu erreichen. 3 84 Abs. 2 SGB IX ist vom Gesetzgeber als ein Instrument der betrieblichen Rehabilitation zur Ergänzung der im ersten Teil des SGB IX gere- gelten beruflichen und medizinischen Rehabilitation 4 gedacht. Daneben kann die Klärung von möglichen Maßnahmen nicht nur zur Verringerung der Arbeitsunfähigkeitszeiten und den mit dem krankheitsbedingten Ausfall verbundenen betrieblichen und finanziellen Belastungen des Arbeitgebers führen, sondern auch die Mehrbelastungen reduzieren, die der Belegschaft durch die vorübergehende Abwesenheit des arbeitsunfähigen Arbeitnehmers entstehen. 5 Das Problem ist erheblich: Nach Schätzungen enden in Deutschland jährlich 400.000 Arbeitsverhältnisse aus rein gesundheitlichen Gründen. 200.000 Personen scheiden gesundheitsbedingt vorzeitig aus dem Arbeitsleben aus. 6 Nach dem DAK-Gesundheitsreport betrug der Krankenstand bei DAK- Versicherten im Jahre 2011 3,6 % und liegt damit auf dem höchsten Stand in den letzten 10 Jahren. Die Anzahl der Ar- 1 Gesetz zur Förderung der Ausbildung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen vom 23.4.2004, BGBl. I, 606. 2 BT-Drucks 15/1783, S. 16; BAG vom 13.3.2012 1 ABR 78/10, NZA 2012, 748, 749, Rn 14. 3 Vgl. zu den Zielen des 84 Abs. 2 SGB IX: Düwell in Dau/Düwell/Joussen, SGB IX, 84, Rn 28 ff.; Kossens in Kossens/von der Heide/Maaß, 84 Rn 9; ErfK/Rolfs, 84 SGB IX, Rn 4; Gagel, NZA 2004, 1359; Nassibi, NZA 2012, 720, 721; Deinert, NZA 2010, 969, 971 jeweils m.w.n.; BAG vom 28.6.2007 6 AZR 750/06, NZA 2007, 1049, 1053; BAG vom 30.9.2010 2 AZR 88/09, NZA 2011, 39, 41, Rn 32; BAG vom 10.12.2009 2 AZR 400/08, DB 2010, 621 = NZA 2010, 398, Rn 20; BAG vom 7.2.2012 1 ABR 46/10, NZA 2012, 744, 745, Rn 21 m.w.n.; BAG vom 13.3.2012 1 ABR 78/ 10, NZA 2012, 748, 749, Rn 14 m.w.n. 4 Kapitel 4 des ersten Teils des SGB IX regelt die Leistungen zur medizinischen Rehabilitation und Kapitel 5 die Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben, also die berufliche Rehabilitation; vgl. zu den Leistungen der medizinischen Rehabilitation aus der gesetzlichen Krankenversicherung: Brandts in: Richter (Hrsg.), Rehabilitationsrecht, 1 Rn 21 ff., vgl. zu den Leistungen der medizinischen Rehabilitation aus der gesetzlichen Rentenversicherung: Ritter in: Richter (Hrsg.), Rehabilitationsrecht, 2 Rn 46 ff. und zu den Leistungen der beruflichen Rehabilitation 2 Rn 106 ff. 5 BAG vom 7.2.2012 1 ABR 46/10, NZA 2012, 744, 745, Rn 21. 6 Welti, NZS 2006, 623, 624 m.w.n. 202

ae.2012.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 7 von 64, Aufsätze/Beiträge beitnehmer, die wegen psychischer Erkrankungen lange ausfällt, steigt stetig. Seit dem Jahr 2000 haben sich die Fehltage aufgrund seelischer Leiden fast verdoppelt. 12,5 Prozent aller Krankheitsausfälle gingen demnach auf psychische Erkrankungen zurück, die Tendenz ist steigend. Seit 2004 hat die Zahl der Krankschreibungen aufgrund von Burn-out-Symptomen wie Erschöpfung und Antriebslosigkeit drastisch zugenommen. Hat es 2004 bei 100 Versicherten wegen solcher Symptome nur 0,6 Fehltage im Jahr gegeben, sind es 2011 rund 9 Tage gewesen. 7 Zeiten der Arbeitsunfähigkeit sind also seit Einführung des BEM nach 84 Abs. 2 SGB IX keine Phasen der Passivität, sondern dienen der Suche nach den Möglichkeiten zur Beseitigung der gesundheitsbedingten Störungen im Arbeitsverhältnis. 8 2. Persönlicher und sachlicher Anwendungsbereich In Bezug auf den persönliche Anwendungsbereich des 84 Abs. 2 SGB IX stellt sich die Frage, ob die Regelung über das betriebliche Eingliederungsmanagement in 84 Abs. 2 SGB IX nur für schwerbehinderte Arbeitnehmer gilt 9 oder auf alle Arbeitnehmer anzuwenden ist. 10 Diese Streitfrage ist nunmehr durch das BAG dahingehend entschieden worden, dass die Vorschrift nicht nur auf schwerbehinderte oder behinderte Arbeitnehmer Anwendung findet, sondern auf alle Beschäftigten, also auch nichtbehinderte Arbeitnehmer. 11 Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Durchführung des BEM als Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gilt jedoch nur im Rahmen der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes, also nicht für Kleinbetriebe. 12 Auch während der sechsmonatigen Wartezeit nach 1 Abs. 1 KSchG ist kein BEM durchzuführen. 13 Dies wird zu Recht durch das BAG damit begründet, 14 dass gemäß 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX der präventive Kündigungsschutz Schwerbehinderter nicht für Kündigungen gilt, die in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses erfolgen. Das Integrationsamt ist in diesen Fällen vor Ausspruch der Kündigung nicht zu beteiligen. Der Arbeitgeber hat solche Kündigungen nach 90 Abs. 3 SGB IX nur innerhalb von vier Tagen dem Integrationsamt anzuzeigen. Auch liegt nach Auffassung des BAG kein Verstoß gegen Grundrechte des Arbeitnehmers oder Europarecht vor, wenn außerhalb des Geltungsbereiches des Kündigungsschutzgesetzes kein BEM durchzuführen ist. 15 Die Vorschrift ist sachlich immer dann anzuwenden, wenn Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig sind. Mit der Verwendung des Begriffs arbeitsunfähig in 84 Abs. 2 S. 1 SGB IX hat der Gesetzgeber auf die zu 3 Abs. 1 EFZG ergangene Begriffsbestimmung 16 Bezug genommen, die sich nicht von der Definition in den Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien 17 unterscheidet, und keinen vom Entgeltfortzahlungsgesetz ab- weichenden Begriff mit anderen Merkmalen schaffen wollen. 18 Arbeitsunfähigkeit liegt gemäß 2 Abs. 1 S. 1, 2 AU-RL (Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien) vor, wenn der Arbeitnehmer 7 Nach einer Mitteilung der Bundespsychotherapeutenkammer Quelle: ZEIT ONLINE 7.6.2012. 8 Vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch Düwell in Dau/Düwell/Joussen, SGB IX, 84, Rn 47; Deinert, NZA 2010, 969, 971 m.w.n. 9 So Balders/Lepping, NZA 2005, 854; Brose, DB 2005, 719; Namendorf/Natzel, DB 2005, 390, 391; Kossens in Kossens/von der Heide/Maaß, 84 Rn 11 m.w.n. 10 Löw, MDR 2005, 608, 609; Britschgi, AiB 2005, 284; LAG Niedersachsen vom 25.10.2006 6 Sa 974/05, BB 2007, 719; LAG Berlin vom 27.10.2005 10 Sa 783/05, NZA-RR 2006, 184; Gagel, NZA 2004, 1359; Welti, NZS 2006, 623, 624; KR-Griebeling, 1 KSchG Rn 324b m.w.n. 11 BAG vom 12.7.2007 2 AZR 716/06, NZA 2008, 173, 175; BAG vom 30.9.2010 2 AZR 88/09, NZA 2011, 39, 41, Rn 27; BAG vom 28.4.2011 8 AZR 515/10, NJW 2011, 2458, Rn 37; BAG vom 7.2.2012 1 ABR 46/10, NZA 2012, 744, Rn 9; Linck in Schaub, 131, Rn. 7; Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX, 84, Rn 10; Düwell in Dau/Düwell/Joussen, SGB IX, 84, Rn 54; KR-Griebeling, 1 KSchG, Rn 324 b; Deinert, NZA 2010, 969, 971; Nassibi, NZA 2012, 720, 721 jeweils m.w.n; a.a. ErfK/Rolfs, 84 SGB IX Rn 4; kritisch zur systematischen Stellung des 84 Abs. 2 SGB IX Edenfeld, NZA 2012, 713, 718. 12 BAG vom 24.1.2008 6 AZR 97/07, Rn 33, NZA-RR 2008, 405; Beyer/Jansen, br 2010, 89, 94; a.a. LAG Niedersachsen vom 29.3.2005 1 Sa 1429/04, AuA 2005, 433; Düwell in Dau/Düwell/Joussen, SGB IX, 84, Rn 48; Linck in Schaub, 131, Rn 7; Deinert, NZA 2010, 969, 971; Deinert in Deinert/Neumann (Hrsg.), Hdb. SGB IX, 18, Rn 10 jeweils m.w.n. 13 BAG vom 28.6.2007 6 AZR 750/06, NZA 2007, 1049, 1053; BAG vom 24.1.2008 6 AZR 96/07, NZA-RR 2008, 405; a.a. für Notwendigkeit des BEM auch in der Wartezeit Deinert, NZA 2010, 969, 971; Deinert in Deinert/Neumann (Hrsg.), Hdb. SGB IX, 18, Rn 10. 14 BAG vom 24.1.2008 6 AZR 96/07, Rn 34, NZA-RR 2008, 405. 15 BAG vom 24.1.2008 6 AZR 96/07, Rn 35 ff., NZA-RR 2008, 405. 16 Vgl. dazu ErfK/Dörner, 3 EFZG, Rn 9 ff. 17 Richtlinien des Gemeinsamen Bundessausschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung (Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien) nach 92 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 SGB V vom 1.12.2003 i.d.f. vom 19.9.2006. 18 BAG vom 13.3.2012 1 ABR 78/10, NZA 2012, 748, Rn 14, 15 m.w.n. 203

ae.2012.h0004.cic.xml (AE.fmt), Seite 8 von 64, Aufsätze/Beiträge aufgrund von Krankheit seine zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen kann. Für die Einleitung eines BEM gibt 84 Abs. 2 S. 1 SGB IX den Begriff der Arbeitsunfähigkeit zwingend vor; dieser ist einer Ausgestaltung durch die Betriebsparteien nach 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG nicht zugänglich. 19 Bei der Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit ist darauf abzustellen, welche Bedingungen die bisherige Tätigkeit geprägt haben. 20 Mit der Regelung des BEM in 84 Abs. 2 SGB IX knüpft der Gesetzgeber an das Ende der Entgeltfortzahlung ( 3 Abs. 1 S. 1 EFZG) und den Beginn des Krankengeldanspruchs gegen die Krankenkasse ( 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V) an. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Durchführung von BEM setzt ein, wenn das Risiko fortgesetzter Arbeitsunfähigkeit nicht mehr von ihm allein zu tragen ist, sondern sozialisiert wird. 21 Für die Bemessung des Sechswochenzeitraums des 84 Abs. 2 S. 1 SGB IX sind die dem Arbeitgeber vom Arbeitnehmer nach 5 Abs. 1 EFZG angezeigten Arbeitsunfähigkeitszeiten maßgeblich. 22 Dem Gesetzestext des 84 Abs. 2 SGB IX ist nicht zu entnehmen, wie der Zeitraum innerhalb eines Jahres zu verstehen ist. Dem Zweck der Vorschrift nach, Arbeitsunfähigkeit vorzubeugen und den Arbeitsplatz zu erhalten, entspricht es am ehesten, auf das jeweils zurückliegende Jahr und nicht auf das Kalenderjahr abzustellen. 23 Würde auf das Kalenderjahr abgestellt, würde ohne vernünftigen Grund eine sich über den Jahreswechsel hinziehende Krankheit ausgeschlossen. Die Ursache der Arbeitsunfähigkeit bzw. die Art der Erkrankung sind dabei unerheblich. 24 Eine Beschränkung des BEM auf solche Arbeitsunfähigkeitszeiträume, die auf dieselbe oder verwandte Ursachen zurückzuführen sind, ist zum einen mit dem Wortlaut von 84 Abs. 2 SGB IX nicht zu vereinbaren und ist zum anderen auch nicht praktikabel. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die der Arbeitnehmer gemäß 5 Abs. 1 EFZG dem Arbeitgeber vorzulegen hat, enthält in der Ausfertigung für den Arbeitgeber keine Diagnosen, sondern nur die Dauer der voraussichtlichen Arbeitsunfähigkeit. Nur in die Ausfertigung für die gesetzliche Krankenkasse sind durch den behandelnden Arzt die Diagnosen einzutragen, welche die Arbeitsunfähigkeit begründen, und entsprechend den Bestimmungen des 295 SGB V zu bezeichnen. Der Arbeitgeber kann nur gemäß 275 Abs. 1a S. 3 SGB V verlangen, dass die Krankenkasse eine gutachtliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes zur Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit einholt; er hat aber keinen Anspruch auf Mitteilung der der Arbeitsunfähigkeit zugrundeliegenden Diagnosen oder Ursachen. Daher kann die Anwendbarkeit des betrieblichen Eingliederungsmanagements nicht von einer nicht überprüfbaren Voraussetzung abhängig sein, nämlich dass die Arbeitsunfähigkeit auf dieselbe Ursache oder auf verwandte Ursachen zurückzuführen ist. 25 3. Umsetzung durch den Arbeitgeber Der Arbeitgeber soll gemäß 84 Abs. 1 S. 1 SGB IX mit der zuständigen betrieblichen Interessenvertretung klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden und mit welchen Leistungen und Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) nach 84 Abs. 2 SGB IX ist dabei auch dann durchzuführen, wenn keine betriebliche Interessenvertretung i.s.v. 93 SGB IX gebildet ist. 26 Die organisatorische Umsetzung obliegt dabei dem Arbeitgeber, 27 wobei das Gesetz in 84 Abs. 2 SGB IX weder konkrete inhaltliche Anforderungen noch bestimmte Verfahrensschritte für das BEM vorsieht. 28 Praxistipp: Für die Einführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements kann der Arbeitgeber eine finanzielle Unterstützung von den Sozialleistungsträgern und dem Integrationsamt erhal- 19 BAG vom 13.3.2012 1 ABR 78/10, NZA 2012, 748, Rn 13. 20 Vgl. dazu auch BAG vom 7.8.1991 5 AZR 410/90, NZA 1992, 69; Balders/Lepping, NZA 2005, 854, 855. 21 Welti, NZS 2006, 623, 625. 22 BAG vom 13.3.2012 1 ABR 78/10, NZA 2012, 748, Rn 14. 23 Linck in Schaub, 131, Rn 7; Balders/Lepping, NZA 2005, 854, 855; Kossens in: Kossens/von der Heide/ Maaß, 84 Rn 12; Düwell in Dau/Düwell/Joussen, SGB IX, 84, Rn 53; Welti, NZS 2006, 623, 625; ErfK/Rolfs, 84 SGB IX, Rn 5; KR-Griebeling, 1 KSchG Rn 324c m.w.n. 24 So auch ErfK/Rolfs, 84 SGB IX, Rn 5; Kossens in Kossens/von der Heide/Maaß, 84 Rn 13; Deinert, NZA 2010, 969, 971 m.w.n; a.a. Balders/Lepping, NZA 2005, 854, 855. 25 So aber Balders/Lepping, NZA 2005, 854, 855. 26 Kossens in Kossens/von der Heide/Maaß, 84 Rn 18; Linck in Schaub, 131, Rn 7; BAG vom 30.9.2010 2 AZR 88/09, NZA 2011, 39 = DB 2011, 535, Rn 28, 31 m.w.n. 27 So auch KR-Griebeling, 1 KSchG, Rn 324 d; in diesem Sinne auch BAG vom 10.12.2009 2 AZR 198/09, DB 2010, 1015 = NZA 2010, 639, Rn 18; die Intiativlast für das BEM obliegt nach BAG vom 24.3.2011 2 AZR 170/ 10, NZA 2011, 254 dem Arbeitgeber. 28 BAG vom 10.12.2009 2 AZR 198/09, DB 2010, 1015 = NZA 2010, 639, Rn 18; BAG vom 10.12.2009 2 AZR 400/08, DB 2010, 621 = NZA 2010, 398, Rn 20; so auch Kossens in Kossens/von der Heide/Maaß, 84 Rn 10; ErfK/Rolfs, 84 SGB IX, Rn 6; Balders/Lepping, NZA 2005, 854, 855; Gagel, NZA 2004, 1359; Deinert, NZA 2010, 969, 972; Nassibi, NZA 2012, 720, 721. 204