Newsletter Arbeit und Personal

I 2012 Newsletter Arbeit und Personal Serviceline Arbeitsrecht bei FPS Berlin Monika Birnbaum MM Dr. Alexandra Henkel MM Christian Sauer Katharina Strauss Düsseldorf Christine Libor Tobias Törnig Reinhard Meierrose Linda von Hoegen Frankfurt am Main Volker Serth Wolfgang Mautz Amelie Bernardi Susanne Boller Dr. Marco Wenderoth Dr. Hans-Peter Müller www.fps-law.de

1. Vergütung nach Lebensalter in BAT ist diskriminierend Eine tarifvertragliche Regelung, wonach die Grundvergütung nach Lebensaltersstufen gestaffelt ist, stellt eine verbotene Diskriminierung wegen des Alters dar und führt zur Unwirksamkeit der Stufenzuordnung. BAG, Urteil vom 10.11.2011 6 AZR 148/09 Die Parteien streiten darüber, welche Lebensaltersstufe bei der Berechnung der tariflichen Vergütung des Klägers zugrunde zu legen ist. Der Kläger war von März 1998 bis März 2009 beim beklagten Land Berlin als Angestellter beschäftigt. Im Arbeitsvertrag wurde auf die geltenden Tarifverträge Bezug genommen. Die Vorschriften des BAT fanden in Berlin bis zum 31.03.2010 Anwendung. Der Tarifvertrag sah eine Staffelung der Grundvergütung nach Altersstufen vor, weshalb älteren Arbeitnehmern eine höhere Grundvergütung zustand. Der Kläger war der Auffassung, dass die Staffelung der Grundvergütung nach Lebensaltersstufen eine Diskriminierung wegen des Alters darstelle. Das beklagte Land vertrat hingegen die Auffassung, dass die Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen keine unmittelbare Benachteiligung des Klägers wegen des Alters darstelle, da die Grundvergütung in erster Linie an die Berufserfahrung anknüpfe. Es bestehe daher Vertrauensschutz für das beklagte Land. Der EuGH hat nach Vorlage durch das BAG am 08.09.2011 (C-298/10) entschieden und eine Diskriminierung bejaht. Das BAG setzte die Entscheidung des EuGH in seinem Urteil vom 10.11.2011 um. Danach konnte die Diskriminierung des Klägers nur dadurch beseitigt werden, dass ihm für die Monate September 2006 bis März 2009 Vergütung nach der höchsten Vergütungsgruppe des BAT gezahlt wird. Die im BAT angeordnete Bemessung der Grundvergütung in Vergütungsgruppen nach Lebensaltersstufen, so das BAG weiter, verstößt gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters, das in Artikel 121 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 12.12.2007 verankert und durch die Richtlinie 2000 /78/EG des Rates vom 27.11.2000 konkretisiert ist. Zwar ist bei einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf ein unwirksames tarifliches Vergütungssystem in entsprechender Anwendung von 612 Abs. 2 BGB auf die übliche Vergütung abzustellen. Jedoch kann die Diskriminierung des Klägers wegen seines Alters nicht dadurch beseitigt werden, dass ihm die übliche Vergütung gezahlt wird. Zur Beseitigung der Benachteiligung ist nach Ansicht des BAG vielmehr erforderlich, dass der Arbeitnehmer die Vergütung erhält, die sein Arbeitgeber den nicht wegen ihres Alters diskriminierten Arbeitnehmern gezahlt hat. Dies war im vorliegenden Fall nur durch eine Anpassung nach oben auf die höchste Gehaltsstufe möglich. Relevant ist die vorgenannte Entscheidung lediglich für solche Arbeitnehmer, die entweder immer noch nach BAT bezahlt werden oder aber ihre Forderung noch zu BAT-Zeiten schriftlich angemeldet haben. In Hessen galt der BAT bis Dezember 2009 und in Berlin sogar bis 2010. In einer Vielzahl von Krankenhäusern oder Pflegeheimen wird auch heute noch nach BAT bezahlt. Nicht nur nach tarifvertraglichen, sondern auch bei arbeitsvertraglichen Regelungen muss der Arbeitgeber darauf achten, dass er keine den Arbeitnehmer nach den Vorschriften des AGG benachteiligenden Regelungen trifft. Linda von Hoegen, Düsseldorf 2

2. Verlängerung der Elternzeit Arbeitgeber muss über Verlängerung der Elternzeit nach billigem Ermessen entscheiden. BAG, Urteil vom 18.10.2011 9 AZR 315/10 Nach 16 Abs. 1 Satz 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) müssen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die Elternzeit in Anspruch nehmen wollen, gegenüber ihrem Arbeitgeber erklären, für welche Zeiten innerhalb von zwei Jahren Elternzeit genommen werden soll. Eine damit festgelegte Elternzeit kann der Arbeitnehmer gemäß 16 Abs. 3 Satz 1 BEEG nur verlängern, wenn der Arbeitgeber zustimmt. Bislang war noch nicht höchstrichterlich entschieden, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber die vom Arbeitnehmer begehrte Verlängerung der Elternzeit ablehnen konnte. Dies hat das BAG nun klargestellt. Die klagende Arbeitnehmerin war seit 2005 bei der beklagten Arbeitgeberin in Vollzeit beschäftigt. Am 03.01.2008 gebar sie ihr fünftes Kind. Sie hatte bis zum 02.01.2009 bei ihrer Arbeitgeberin Elternzeit beantragt, die bewilligt wurde. Mit Schreiben vom 08.12.2008 bat die Klägerin die Beklagte um Zustimmung zur Verlängerung der Elternzeit um ein weiteres Jahr. Als Grund gab sie ihren Gesundheitszustand an. Die Arbeitgeberin lehnte die Verlängerung der Elternzeit ab. Nachdem die Klägerin nicht zur Arbeit erschien, wurde sie abgemahnt. Sie klagte daraufhin auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte und um Zustimmung zur Verlängerung der Arbeitszeit. Das LAG wies die Klage mit der Begründung ab, die Arbeitgeberin dürfe die Zustimmung zur Verlängerung der Elternzeit bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs frei verweigern. Die Arbeitgeberin habe nicht rechtsmissbräuchlich gehandelt. Die Abmahnung sei zu Recht erfolgt, da die Klägerin unentschuldigt der Arbeit fern geblieben sei. Das BAG folgte der Auffassung des LAG nicht. Der Arbeitgeber müsse so das BAG nach billigem Ermessen ( 315 BGB) darüber entscheiden, ob er der Verlängerung der Elternzeit zustimme. Dem Arbeitgeber sei aufgegeben, eine Abwägung zwischen den Belangen des Betriebes und dem Interesse des Arbeitnehmers an der Verlängerung der Elternzeit vorzunehmen und sodann entsprechend zu entscheiden. Das BAG verwies den Rechtsstreit zurück an das LAG, damit dieses feststellen kann, ob der Arbeitgeber billiges Ermessen bei der Entscheidung, die Elternzeit nicht verlängern zu wollen, beachtet hat. Der Arbeitgeber, der einen Antrag auf Verlängerung der Elternzeit ablehnen möchte, sollte vor der Ablehnung Argumente, die für eine Ablehnung sprechen, zu seinen Gunsten sammeln und für eine etwaige spätere Auseinandersetzung beweisbar dokumentieren. Denkbar sind eine ganze Reihe betrieblicher Gründe wie z.b. die befristete Einstellung und Nichtverlängerbarkeit von Ersatzkräften, Fachkräftemangel usw. Ebenso sollten die Argumente, die die Arbeitnehmerin/der Arbeitnehmer für die Verlängerung der Elternzeit anführt, vom Arbeitgeber dokumentiert werden. Gleiches gilt für die Argumente, warum der Arbeitgeber bei Abwägung aller Interessen den Antrag auf Zustimmung zur Verlängerung der Elternzeit ablehnte. Er wird eine beantragte Verlängerung von Elternzeit nach der neuen Rechtsprechung des BAG nicht einfach ohne Vorliegen von Gründen wirksam ablehnen können. Amelie Bernardi, Frankfurt 3

3. Prüfpflicht zur Besetzung freier Arbeitsplätze mit Schwerbehindertem Arbeitgeber sind grundsätzlich verpflichtet zu prüfen, ob sie freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzen können. Macht ein schwerbehinderter Bewerber im Bewerbungsschreiben keine Angaben über Grad und Art der Behinderung und wird er bei der Besetzung der Stelle nicht berücksichtigt, so stellt dies ein Indiz für eine Benachteiligung mit der Folge eines Entschädigungsanspruchs gegen den Arbeitgeber dar. BAG, Urteil vom 13.10.2011 8 AZR 608/10 In diesem Fall hatte sich der mit einem Grad von 60 schwerbehinderte Kläger auf eine Stelle bei einer Gemeinde beworden, die eine Stelle für eine Mutterschaftsvertretung ausgeschrieben hatte. Zur Behinderung führte der Kläger lediglich am Ende des Bewerbungsschreibens aus: Durch meine Behinderung bin ich, insbesondere im Verwaltungsbereich, nicht eingeschränkt. Die beklagte Gemeinde lud den Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch ein und besetzte die freie Stelle mit einer anderen Bewerberin, die leicht bessere Qualifikationen besaß. Die Beklagte prüfte im Bewerbungsverfahren nicht, ob der freie Arbeitsplatz mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden konnte. Die Beklagte nahm auch keinen Kontakt zur Bundesagentur für Arbeit auf. Der Kläger forderte von der Gemeinde eine Entschädigung in Höhe von drei Monatsgehältern nach 15 Abs. 2 AGG, da er sich wegen seiner Behinderung benachteiligt sah. ArbG und LAG wiesen die Klage ab. Das BAG hielt die Entschädigungsforderung dem Grunde nach für berechtigt und verwies zur Entscheidung über die Höhe der Entschädigung an das LAG zurück. Das BAG entschied, dass die Prüfpflicht zur Berücksichtigung schwerbehinderter Menschen bei der Besetzung freier Stellen immer und unabhängig davon besteht, ob sich ein schwerbehinderter Mensch beworben hat oder bei seiner Bewerbung diesen Status offenbart hat. Kommt ein Arbeitgeber der Prüfpflicht nach 81 Abs. 1 und 2 SGB IX (Förderung schwerbehinderter Menschen) nicht nach, so stellt eine Ablehnung eines Behinderten ein Indiz für eine Benachteiligung im Sinne des AGG dar. Der Arbeitgeber hat gemäß 81 Abs. 1 SGB IX freie Stellen an die Agentur für Arbeit zu melden. Die beklagte Gemeinde konnte diese Indizwirkung nicht entkräften, so dass sie eine Entschädigung nach 15 Abs. 2 AGG an den Kläger zahlen muss. Arbeitgeber sollten die Verpflichtung zur Prüfung nach 81 SGB IX ernst nehmen und einhalten. Insbesondere sind freie Stellen an die Bundesagentur für Arbeit zu melden. Zur Vermeidung von Entschädigungsansprüchen ist zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos und arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Dies gilt grundsätzlich und selbst dann, wenn der Bewerber die Schwerbehinderung im Bewerbungsverfahren nicht offenlegt. Das BAG stellt nochmals klar, dass dies sowohl für öffentlich-rechtliche als auch für private Arbeitgeber gilt. Im Übrigen gelten diese Prüfpflichten nach dem Urteil des BAG auch dann, wenn der Arbeitgeber seinen Arbeitsplatz mit einem Leiharbeitnehmer und nicht mit einem Stammmitarbeiter besetzt. Christian Sauer, Berlin 4

4. Verfällt Urlaub nun doch? Nach EU-Recht kann die Urlaubsübertragung auf 15 Monate begrenzt werden. Nach Auffassung des LAG Baden-Württemberg ist 7 Abs. 3 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) ohne Änderung durch den Gesetzgeber anzupassen. EuGH, Urteil vom 22.11.2011 C-214/10 LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 21.12.2011 10 Sa 19/11 Nachdem 2009 EuGH und BAG entschieden haben, dass Urlaubsabgeltungsansprüche nicht erlöschen, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkrankt ist, haben die Arbeitgeber Grund zur Befürchtung gehabt, dass sich für langzeitkranke Arbeitnehmer Urlaubsansprüche unbegrenzt ansammeln und später bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgegolten werden müssen. Langzeitkranke wurden dadurch unter Umständen sehr teuer. Die Arbeitgeber haben für Urlaubsansprüche aus vielen Jahren bei Langzeitkranken Rückstellungen gebildet. Für viele überraschend hat der EuGH (C-214/10) im November 2011 entschieden, dass durch einzelstaatliche Rechtsvorschriften oder Tarifverträge die Möglichkeit, Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub für mehrere Jahre anzusammeln, eingeschränkt werden kann. Es widerspricht nicht dem Unionsrecht, wenn damit ein Übertragungszeitraum von mindestens 15 Monaten vorgesehen wird, nach dessen Ablauf der Anspruch auf ausgezahlten Jahresurlaub erlischt. Eine entsprechende Regelung besteht in Deutschland bisher nicht. 7 Abs. 3 BUrlG spricht von einem Übertragungszeitraum von drei Monaten. Da diese Vorschrift aufgrund der Entscheidung des EuGH so nicht angewandt werden darf, hat sich das LAG Baden-Württemberg in seinem Urteil vom 21.12.2011 für den Weg der unionsrechtskonformen Rechtsfortbildung entschieden und legt nun 7 Abs. 3 BUrlG so aus, wie die Vorschrift nach Unionsrecht lauten dürfte: Im Fall der Übertragung muss der Urlaub binnen 15 Monaten nach Ablauf des Kalenderjahres, für den er entstanden ist, genommen und gewährt werden. Gegen das Urteil des LAG Baden-Württemberg ist Revision eingelegt. Ob sich das BAG im Ergebnis dem LAG anschließt, ist offen. Die Auffassung des LAG Baden-Württemberg wird nicht von allen geteilt. Es bleibt also noch spannend. Glücklich ist, wer im Tarifvertrag eine EU-Recht konforme Verfallklausel hat oder in seinen" Tarifvertrag hineinverhandeln kann. Wer dieses Glück nicht teilt, wird entscheiden müssen, ob er trotz der derzeit offenen Rechtslage Urlaubsrückstellungen für Langzeitkranke für Urlaub aus 2009 und älter bzw. nach Ablauf des 31.03.2012 auch für den Urlaub aus 2010 schon heute auflöst oder lieber noch wartet, bis das BAG in ein bis zwei Jahren entschieden haben wird. Monika Birnbaum, MM, Berlin 5

5. Unwirksamkeit eines formularmäßig vereinbarten Freiwilligkeitsvorbehalts Ein vertraglicher Freiwilligkeitsvorbehalt, der alle zukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfasst, benachteiligt den Arbeitnehmer regelmäßig unangemessen und ist deshalb unwirksam. BAG, Urteil vom 14.09.2011 10 AZR 526/10 Der Kläger ist seit 1981 als Sozialpädagoge bei dem Beklagten beschäftigt. Auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrags aus dem Jahr 1982 erhält der Kläger eine monatlich zu zahlende Bruttovergütung. Der Arbeitsvertrag enthält folgende Bestimmung: Sonstige, in diesem Vertrag nicht vereinbarte Leistungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer sind freiwillig und jederzeit widerruflich. Auch wenn der Arbeitgeber sie mehrmals und regelmäßig erbringen sollte, erwirbt der Arbeitnehmer dadurch keinen Rechtsanspruch für die Zukunft. Der Beklagte hat an den Kläger 27 Jahre lang jeweils im November ein 13. Monatsgehalt gezahlt, ohne einen ausdrücklichen Freiwilligkeitsvorbehalt zu erklären oder auf den vertraglich vereinbarten Vorbehalt Bezug zu nehmen. Für das Jahr 2008 lehnte der Beklagte unter Hinweis auf seine angespannte wirtschaftliche Situation eine Zahlung ab. Der Kläger klagte das 13. Monatsgehalt unter Berufung auf eine betriebliche Übung ein. ArbG und LAG gaben der Klage statt. Das BAG hat die Urteile bestätigt. Danach hat der Kläger einen vertraglichen Anspruch auf Zahlung des 13. Monatsgehalts, der durch dessen jahrelange vorbehaltlose Zahlung entstanden ist. Der arbeitsvertragliche Freiwilligkeitsvorbehalt steht nach Ansicht des BAG dem Anspruch nicht entgegen. Denn die Klausel ist wegen der Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt intransparent und verstößt gegen 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Insoweit bestätigt das BAG seine bisherige Rechtsprechung. Darüber hinaus, so das BAG, benachteiligt ein derartig weit gefasster Freiwilligkeitsvorbehalt den Arbeitnehmer unangemessen i. S. v. 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB und ist auch aus diesem Grunde unwirksam. Zum einen ist es eine unangemessene Benachteiligung, dass der Freiwilligkeitsvorbehalt alle zukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfasst. Zum anderen benachteiligt die Klausel den Arbeitnehmer unangemessen, weil der vertragliche Vorbehalt auch spätere Individualabreden i. S. v. 305b BGB erfasst. Darüber hinaus liegt eine unangemessene Benachteiligung i. S. v. 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB vor, weil der Freiwilligkeitsvorbehalt von dem allgemeinen Grundsatz pacta sunt servanda (Verträge sind einzuhalten) abweicht. Die Urteilsbegründung lässt darauf schließen, dass allein durch eine Regelung in einem Arbeitsvertrag kein wirksamer Freiwilligkeitsvorbehalt vereinbart werden kann. Um das Entstehen eines vertraglichen Anspruchs durch wiederholte Zahlungen zu verhindern, muss auch im Falle eines im Arbeitsvertrag vereinbarten Freiwilligkeitsvorbehalts bei jeder Auszahlung auf die Freiwilligkeit der Zahlung hingewiesen werden. Zur Dokumentation sollte der Hinweis schriftlich erfolgen. Dr. Marco Wenderoth, Frankfurt 6

6. Weihnachtsgeld bei gekündigtem Arbeitsverhältnis Der Anspruch auf Weihnachtsgeld kann davon abhängig gemacht werden, dass das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Auszahlung nicht gekündigt ist. Dies gilt jedoch nicht, wenn mit dem Weihnachtsgeld Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers abgegolten werden sollen. BAG, Urteil vom 18.01.2012 10 AZR 667/10 (Pressemitteilung 4/12) Vorinstanz: LAG Hamm, Urteil vom 16.09.2010 15 Sa 812/10 In dem entschiedenen Fall bestand zwischen der Arbeitgeberin und der Arbeitnehmerin ein Arbeitsvertrag, der u. a. formularmäßig die Zahlung von Weihnachtsgeld vorsah. Das Weihnachtsgeld sollte jährlich mit dem Arbeitslohn für den Monat November gezahlt werden. Der Anspruch auf Weihnachtsgeld sollte jedoch ausgeschlossen sein, wenn das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der Auszahlung bereits gekündigt ist. Die Arbeitsgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis am 23.11.2009 zum 31.12.2009. Die Zahlung des Weihnachtsgeldes für 2009 lehnte sie deshalb in der Folgezeit ab. Zu Recht! Das BAG entschied, dass der mit einer Sonderzuwendung wie dem Weihnachtsgeld allein verfolgte Zweck entscheidend ist für die Frage, ob deren Zahlung unter eine Bedingung gestellt werden kann. Knüpft die Zahlung wie hier nur an den Bestand des Arbeitsverhältnisses an und soll damit nicht etwa auch Arbeitsleistung vergütet werden, sind entsprechende Regelungen in Arbeitsverträgen auch formularmäßig zulässig. Es kommt insbesondere nicht darauf an, wer die Kündigung ausgesprochen hat. Im vorliegenden Fall hatte die Arbeitnehmerin zusätzlich vorgetragen, ihr sei nur deshalb gekündigt worden, weil sie nicht freiwillig auf das Weihnachtsgeld verzichtet habe. Sollte dies zutreffend sein, hätte die Arbeitgeberin den ihr vorteilhaften Eintritt der Bedingung, um kein Weihnachtsgeld zahlen zu müssen, treuwidrig herbeigeführt. Die Arbeitgeberin könnte sich dann nicht auf den Eintritt der Bedingung berufen und müsste das Weihnachtsgeld zahlen. Das BAG verwies den Rechtsstreit deshalb zur weiteren Aufklärung an das LAG zurück. Tobias Törnig, Düsseldorf 7

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