44. Bis wann muss der Urlaub genommen werden und unter welchen Voraussetzungen kann er übertragen werden?

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1 44. Bis wann muss der Urlaub genommen werden und unter welchen Voraussetzungen kann er übertragen werden? Fall Ein Arbeitnehmer, der seit etwa sechs Jahren bei einem Betrieb mit 150 Beschäftigten in der Produktion beschäftigt ist, kommt Ende Juli 2015 zum Betriebsrat und hat folgendes Anliegen:»Es geht um meine Urlaubsansprüche. Ich fürchte, da könnte es Ärger mit meinem Arbeitgeber geben. Bis einschließlich 2012 war insoweit zwar alles in Ordnung; ich konnte meinen Urlaub immer vollständig einbringen. Anders wurde dies allerdings Seit Anfang 2013 habe ich bis heute keinen einzigen Tag Urlaub mehr genommen. Grund hierfür war vor allem, dass ich im Herbst 2013 in einen ziemlich schweren Autounfall verwickelt war, welcher eine lange Arbeitsunfähigkeit vom bis zum nach sich zog. Im Anschluss daran habe ich keine Zeit gefunden, mir Gedanken über einen Urlaub zu machen. Ab März 2015 kamen ja ohnehin noch die ganzen Überstunden hinzu. Aber auch in den Vormonaten war die Arbeitssituation schon angespannt. Da hätte mir die Arbeitgeberin sicherlich sowieso keinen Urlaub bewilligt. Im Rahmen einer verbalen Auseinandersetzung mit dem Personalleiter am wurde nun von ihm behauptet, dass meine Urlaubsansprüche für die vergangenen Jahre verfallen seien. Das empfinde ich als ungerecht, wenn dies trotz meiner Arbeitsunfähigkeit so der Fall wäre. Dies empfinde ich nicht sachgerecht, denn ich hätte doch in der Zeit wegen der vorhandenen vielen Arbeit ohnehin keinen Urlaub nehmen können. Ich würde daher gerne wissen, wie viele Urlaubstage ich jetzt beanspruchen könnte, wenn ich noch dieses Jahr ausgiebig in Urlaub gehen würde.«darum geht es Was sind die Voraussetzungen für eine Urlaubsübertragung nach längerer Krankheit? 202

2 Antwort Urlaub Was den Jahresurlaub für die Jahre 2013 und 2014 betrifft, muss mitgeteilt werden, dass dieser zwischenzeitlich ersatzlos verfallen ist. Nach den gesetzlichen Bestimmungen verfällt der Jahresurlaub grundsätzlich mit Ablauf des Kalenderjahres, wenn nicht dringende betriebliche Gründe oder Gründe in der Person des Arbeitnehmers eine Übertragung erfordern, 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG. Dies war aufgrund der Arbeitsunfähigkeit der Fall, so dass der Urlaubsanspruch 2013 in vollem Umfang zunächst in das nächste Jahr übertragen wurde. Zwar bestimmt die Regelung des 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG, dass der Urlaub in diesem Fall bis zum 31. März des Folgejahres, hier also bis zum , hätte genommen werden müssen. Da der Arbeitnehmer aber auch während dieses Übertragungszeitraums arbeitsunfähig erkrankt war und damit den Urlaub nicht nehmen konnte, wäre nach dieser gesetzlichen Regelung eigentlich der Urlaubsanspruch verfallen. Diese Rechtsfolge verstößt zwar nach Ansicht des Europäischen Gerichtshofs (EuGH C 350/06,»Schultz-Hoff«) gegen das Europäische Unionsrecht und die aktuelle Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts legt die Bestimmung des 7 Abs. 3 und Abs. 4 BUrlG im Wege einer sog. richtlinienkonformen Auslegung so aus, dass bei einer fortdauernden Arbeitsunfähigkeit bis zum 31. März des Folgejahres also während des Übertragungszeitraums kein Verfall mehr eintreten kann. Allerdings bewirkt dies nicht, dass der Urlaubsanspruch unbegrenzt über Jahre hinweg weiter übertragen wird. Vielmehr kommen dann auch im Folgejahr wieder die gesetzlichen Regelungen nach 7 Abs. 3 BUrlG zur Anwendung, was bedeutet, dass der Anspruch wiederum befristet ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bezieht sich die Bestimmung des 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG nicht nur auf den für das laufende Jahr neu entstandenen Urlaub, sondern ebenso auf den wegen der längeren Erkrankung übertragenen Urlaub aus dem Vorjahr. Das bedeutet im konkreten Fall, dass nach dem Ende der Arbeitsunfähigkeit und damit ab der Urlaub aus den Jahren 2013 und 2014 hätte genommen werden können. Die restlichen Tage, die zunächst nicht mehr eingebracht werden konnten, wurden daher somit zunächst in das Folgejahr übertragen. Diese sind dann aber da sie nicht geltend gemacht wurden mit Ablauf des verfallen, was sich aus der Bestimmung des 7 Abs. 3 Satz 3 BurlG eindeutig ergibt. Mit dem Argument, der Arbeitgeber hätte in dieser Zeit ohnehin wegen der vielen Arbeit keinen Urlaub bewilligt, kann kein anderes Ergebnis herbeigeführt werden. Soweit der Arbeitnehmer in derartigen Situatio- 203

3 nen vermuten sollte, dass der Arbeitgeber diesen Urlaub sicherlich nicht genehmigt hätte, kann diese Vermutung dem Verfall des Urlaubs nicht entgegenstehen. Der Arbeitgeber hätte wenn der Urlaub beantragt worden wäre nämlich die Urlaubswünsche verbindlich berücksichtigen müssen. Aufgrund der Vorgaben des Art. 7 der Richtlinie 88/2003/EG ist 7 Abs. 3 BUrlG zwar unionsrechtskonform dahin gehend auszulegen, dass der gesetzliche Urlaub nicht erlischt, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist. Die unionsrechtskonforme Auslegung hat jedoch nur zur Folge, dass der aufrechterhaltene Urlaubsanspruch zu dem im Folgejahr entstandenen Urlaubsanspruch hinzutritt und damit erneut dem Fristenregime des 7 Abs. 3 BUrlG unterfällt. Wenn die Arbeitsunfähigkeit auch am des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres fortbestehen sollte, erfordert auch das Unionsrecht keine weitere Aufrechterhaltung des Urlaubsanspruchs (BAG AZR 63/11). Der zunächst aufrechterhaltene Urlaubsanspruch erlischt daher zu diesem Zeitpunkt. Aufgrund der Vorgaben des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Arbeitszeitgestaltung (Arbeitszeitrichtlinie) ist 7 Abs. 3 BUrlG zwar unionsrechtskonform dahin gehend auszulegen, dass der gesetzliche Urlaub nicht erlischt, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist (BAG AZR 983/07). Die unionsrechtskonforme Auslegung hat jedoch nur zur Folge, dass der aufrechterhaltene Urlaubsanspruch zu dem im Folgejahr entstandenen Urlaubsanspruch hinzutritt und damit erneut dem Fristenregime des 7 Abs. 3 BUrlG unterfällt (BAG AZR 116/03). Wenn die Arbeitsunfähigkeit daher auch am des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres fortbestehen sollte so wie hier, erfordert auch das Unionsrecht keine weitere Aufrechterhaltung des Urlaubsanspruchs (EuGH C-282/10). Der zunächst aufrechterhaltene Urlaubsanspruch erlischt daher zu diesem Zeitpunkt (BAG AZR 353/10). Der Arbeitnehmer kann daher lediglich die ihm noch zustehenden Urlaubstage des Jahres 2015 geltend machen und einbringen. Praxishinweis Die Rechtslage bei der Übertragung von Urlaubsansprüchen aus dem alten Urlaubsjahr in das Folgejahr und bis zu einem Zeitraum von insgesamt 204

4 Urlaub 15 Monaten hat die vormalige Rechtslage vollständig verändert. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass die geänderte Rechtsprechung allerdings nur den gesetzlichen Mindestanspruch und den gesetzlichen Zusatzanspruch für schwerbehinderte Arbeitnehmer betrifft, aber regelmäßig nicht den zusätzlichen arbeitsvertraglich vereinbarten Urlaub oder den tariflichen Urlaub, der über dem gesetzlichen Mindestanspruch liegt. Konsequenzen der neuen Rechtsprechung für den Urlaubsanspruch Anwendung der Befristungsgrundsätze des Urlaubs des Folgejahres Weil der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch aus dem bisherigen Urlaubsjahr nicht erlischt, wenn er wegen Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers nicht bis zum Ablauf des Übertragungszeitraums (= des jeweiligen Folgejahres) eingebracht werden konnte, entsteht kein»urlaubsanspruch sui generis«, der losgelöst von allen urlaubsrechtlichen Befristungsregelungen bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses also binnen unbefristeter Zeit vom Arbeitnehmer geltend gemacht werden könnte. Die»Übertragung«dieses gesetzlichen Urlaubsanspruchs bedeutet nach allgemeinem Verständnis, dass der übertragene Urlaub zu dem Urlaubsanspruch des kommenden Jahres hinzutritt. Er unterliegt dann denselben Verfallsfristen wie dieser. Der übertragene Urlaubsanspruch ist gegenüber dem Urlaubsanspruch, den der Arbeitnehmer zu Beginn des folgenden Urlaubsjahres erwirbt, nicht privilegiert. Der aus früheren Zeiträumen stammende Urlaubsanspruch erlischt demnach genauso wie der Anspruch, der zu Beginn des folgenden Urlaubsjahres neu entstanden ist, wenn der zunächst arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer im Kalenderjahr einschließlich des Übertragungszeitraums so rechtzeitig gesund wird, dass er in der verbleibenden Zeit seinen Urlaub nehmen hätte können. Praxishinweis Wenn beispielsweise der Arbeitnehmer wegen einer längeren Erkrankung den Urlaub 2014 nicht nehmen konnte und bis zum arbeitsunfähig erkrankt war, kann der übertragene Urlaub bis maximal zum eingebracht werden und er kommt zum Urlaub des Jahres 2014 hinzu. Das bedeutet aber nicht, dass sich der Arbeitnehmer tatsächlich bis zum Zeit lassen kann, sich um das Einbringen des übertragenen Urlaubs zu kümmern. Der Arbeitnehmer muss zwar nicht sofort nach dem den Urlaub einbringen, aber unterstellt, der Arbeitnehmer ist bis Ende 2015 nicht 205

5 mehr erkrankt bis zum müssen der aus dem Vorjahr übertragene sowie der Urlaub des laufenden Jahres 2015 eingebracht werden. Der Arbeitnehmer hat sich daher rechtzeitig darum zu kümmern, an welchen Tagen er den Urlaub nehmen will. Der wegen Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers bis zum Ablauf des Übertragungszeitraums nicht verwirklichte Urlaubsanspruch ist daher weiter zu übertragen. Der nicht erloschene gesetzliche Urlaubsanspruch tritt dem Urlaub des Folgejahres hinzu. Für ihn gelten dann die gleichen Grundsätze wie für den Urlaub des Folgejahres. Wird der Arbeitnehmer wieder arbeitsfähig, ist der übertragene Urlaubsanspruch grundsätzlich auf das Folgejahr bzw. den dann noch nachfolgenden Übertragungszeitraum befristet. Er ist in diesem Zeitrahmen zu verwirklichen. Er erlischt spätestens mit Ablauf des des zweiten Folgejahres, es sei denn, die Erfüllung des Urlaubsanspruchs bis zum Ablauf seiner Befristung ist wiederum infolge Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers nicht möglich gewesen. Urlaubsansprüche und Tod des Arbeitnehmers Der Urlaubsanspruch eines verstorbenen Arbeitnehmers ging nach der bisherigen Rechtsprechung mit dem Tod unter und kann sich nicht in einen Abgeltungsanspruch im Sinne von 7 Abs. 4 BUrlG umwandeln. Urlaubsansprüche erlöschen auch wenn sie bereits zu Lebzeiten des Arbeitnehmers bei Gericht streitig geworden sein sollten, wenn das Arbeitsverhältnis durch den Tod des Arbeitnehmers endet (BAG AZR 532/11). Wenn das Arbeitsverhältnis durch den Tod des Arbeitnehmers endet, geht der Urlaubsanspruch unter, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann daher nicht ursächlich dafür sein, dass der Urlaubsanspruch nicht mehr erfüllt werden kann. Unerheblich war dabei, ob der verstorbene Arbeitnehmer bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig krank war oder dies nicht der Fall war. Der später verstorbene Arbeitnehmer erwirbt zu seinen Lebzeiten kein»anwartschaftsrecht«auf Urlaubsabgeltung, das nach dem Erbfall zu einem Vollrecht erstarken würde, noch besteht ein werdendes Recht, das als vermögenswertes Recht nach 1922 Abs. 1 BGB auf seine Erben übergeht. Der Anspruch kann zum Schadensersatzanspruch werden Wenn der übertragene Urlaub wirksam vom Arbeitnehmer geltend gemacht wurde, vom Arbeitgeber aber trotz Erfüllbarkeit nicht gewährt wird, erlischt dieser Urlaubsanspruch mit Ablauf seiner Befristung; an dessen Stelle tritt dann allerdings beim Verzug des Arbeitgebers ein Er- 206

6 Urlaub satzurlaubsanspruch als Schadensersatz (BAG AZR 523/05). Dieser Schadensersatzanspruch unterliegt weder der gesetzlichen ( 7 Abs. 3 BUrlG) noch einer tariflichen Befristung. Der Schadensersatzanspruch auf Ersatzurlaubsgewährung unterfällt allerdings der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist des 195 BGB. Aufgrund der Rechtsprechung des EuGH ( C-118/13) hat sich der Anspruch der Erben auf Abgeltung der vom verstorbenen Arbeitnehmer nicht genommenen Urlaubstage geändert, wobei diese Entscheidung in Auslegung des Art. 7 der EG-Richtlinie 88/2003 erfolgt ist. Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG ist nach der Rechtsansicht des EuGH dahingehend auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften entgegensteht, wonach der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub ohne Begründung eines Abgeltungsanspruchs für nicht genommenen Urlaub untergeht, wenn das Arbeitsverhältnis durch den Tod des Arbeitnehmers endet. Eine solche Abgeltung kann nicht davon abhängen, dass der Betroffene im Vorfeld einen Antrag gestellt hat. Dies bedeutet: nach der Auffassung des EuGH ist der nach dem Tod des Arbeitnehmers noch vorhandene Urlaub abzugelten. Hinweispflicht des Arbeitgebers auf restliche Urlaubsansprüche, wenn sich das Ende des Übertragungszeitraums nähert? Ein derzeit umstrittener Punkt in der Rechtsprechung ist die Frage, ob der Arbeitgeber in Situationen, in denen sich der restliche Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers dem Ende des Übertragungszeitraums nähert, und der Urlaub da der Arbeitnehmer derzeit arbeitsfähig ist noch eingebracht werden könnte, den Arbeitnehmer darauf hinweisen muss oder einfach zu seinen Gunsten abwarten kann, bis der Urlaubs möglicherweise verfallen ist. Bisher gab es im Urlaubsrecht keine Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer auf den bevorstehenden Verfall von Ansprüchen hinzuweisen, weder beim Eingreifen einer tariflichen Ausschlussfrist noch dann, wenn sich das Ende des maximalen Übertragungszeitraums nach längerer Krankheit nähern sollte. Diese Rechtsfrage hat das LAG Berlin/Brandenburg anders entschieden ( Sa 221/14). Der Arbeitgeber ist dazu verpflichtet, den Urlaubsanspruch von sich aus zu erfüllen. Dies ergibt sich daraus, dass der gesetzliche Urlaubsanspruch dem Gesundheitsschutz der Beschäftigten dient. Wenn man der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass der gesetzliche Urlaubsanspruch nach 7 Abs. 3 BUrlG befristet ist und mit Fristablauf verfällt, folgt, dann haben Beschäftigte einen Schadensersatzanspruch in Form eines Ersatzurlaubsanspruchs, wenn der Arbeitgeber den Urlaubsanspruch nicht rechtzeitig erfüllen sollte. Eine Ausnahme be- 207

7 steht nur dann, wenn der Arbeitgeber die Nichterfüllung nicht zu vertreten haben sollte, was in der Praxis eher selten der Fall sein dürfte. Es bleibt abzuwarten, ob sich diese Ansicht in der Rechtsprechung durchsetzen wird. 45. Kann in einem bestehenden Arbeitsverhältnis der Urlaub wirksam abgegolten werden? Fall Ein Arbeitnehmer hat im Oktober einen übertragenen, alten Urlaub und einen Urlaub vom laufenden Jahr in Höhe von insgesamt 62 Tagen angespart. Da er weiterhin im Betrieb benötigt wird, will er vom Arbeitgeber eine Abgeltung des Anspruchs. Dies geschieht im Monat November Darum geht es Ist die Urlaubsabgeltung in einem bestehenden Arbeitsverhältnis rechtlich zulässig? Antwort Auch wenn es in der Praxis, vor allem in kleineren Betrieben, immer wieder so geschieht die Abgeltung eines Urlaubsanspruchs in einem bestehenden Arbeitsverhältnis ist in rechtlicher Hinsicht nicht möglich. Während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses ist der Urlaub stets in natura, also durch Gewährung der Freistellungstage, zu bewilligen, und zwar auch dann, wenn entweder dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer oder gar beiden die Abgeltung lieber wäre. Ziel des Bundesurlaubsgesetzes ist es, die Arbeitskraft des Beschäftigten zu erhalten und einen Freiraum zur Freizeitgestaltung zu ermöglichen. Der Arbeitnehmer kann sich daher nach der gesetzlichen Intention den Urlaub nicht»abkaufen«lassen, auch dann nicht, wenn ihm das Entgelt lieber wäre als die bezahlte Freizeit. Solange das Arbeitsverhältnis besteht, ist die Abgeltung des Urlaubs nach 134 BGB unwirksam (Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 104 Rn. 111). Sofern der Arbeitgeber gegen das Abgeltungsverbot in einem bestehenden Arbeitsverhältnis verstoßen sollte, hat er den Urlaub nachträglich zu gewähren, ohne den Betrag der Urlaubsabgeltung zurückfordern zu kön- 208