27.05.2015 ELTIF-Verordnung im EU-Amtsblatt veröffentlicht erste einheitliche AIF-Produktregulierung Einführung eines neuen Fondstyps auf EU-Ebene zur Förderung langfristiger europäischer Investitionen. Executive Summary > Geltung der ELTIF-Verordnung ab 9.12.2015: Schaffung eines europäisch regulierten Investmentvermögens > Langfristige Finanzierung in Sachanlagen und immaterielle Vermögenswerte als Investitionsstrategie > Klare Vorgaben zur Produktausgestaltung, insbesondere zur Portfoliozusammensetzung und zur Risikodiversifikation > EU weiter Vertriebs- und Verwaltungspass, auch bei Vertrieb an Privatanleger > Zahlreiche Sonderbestimmungen bei Vertrieb an Privatanleger: Suitability-Test erforderlich 1. Einführung Die ELTIF Verordnung wurde in der vergangenen Woche im EU Amtsblatt veröffentlicht (vgl. ELTIF- Verordnung). Mit der Verordnung über europäische langfristige Investmentfonds (European Long Term Investment Fund, ELTIF ; nachfolgend ELTIF-VO ) wird ein europäisch reguliertes Investmentvehikel geschaffen, mit dem Sachanlagen und immaterielle Vermögenswerte langfristig finanziert werden sollen. Der Gesetzgeber verfolgt mit der ELTIF-VO das politische Ziel, langfristige europäische Investitionen insbesondere im Infrastrukturbereich zu fördern, damit bestehende Finanzierungslücken zu schließen und die Realwirtschaft der EU zu finanzieren. Gleichzeitig soll institutionellen Investoren eine Investitionsmöglichkeit mit langfristigen und stetigen Ertragschancen (regelmäßiger Cashflow) zur Verfügung gestellt werden. Die Regelungen für EL- TIFS sind Teil der von der EU-Kommission verfolgten Einführung einer Kapitalunion (vgl. hierzu unser Update vom 11.02.2015). Die Bestimmungen in der ELTIF-Verordnung ergänzen mit einer eigenen und neuen AIF- Produktregulierung die durch die AIFM-Richtlinie bereits seit knapp zwei Jahren eingeführte Managerregulierung alternativer Investmentfonds (AIF) und nehmen insoweit auch auf die Regelungen der AIFM-Richtlinie Bezug: Die Verwaltung eines ELTIF setzt voraus, als AIFM (in Deutschland: als Kapitalverwaltungsgesellschaft) nach den Vorschriften der AIFM-Richtlinie (in Deutschland: nach den Vorschriften des KAGB) zugelassen zu sein. Ergänzend zur AIFM-Richtlinie begründet die ELTIF- Verordnung aber ein eigenes, durch die Verordnung unmittelbar anwendbares Regelungsregime, das in verschiedener Hinsicht Neuerungen gegenüber der AIFM-Richtlinie enthält: Es wird eine neue, einheitliche AIF-Form eingeführt, der ELTIF; Der ELTIF ist nicht nur für professionelle Anleger, sondern auch für Privatanleger ( Kleinanleger ) erwerbbar. Die Verordnung dürfte wegen der Schaffung eines europäischen Vertriebs- und Managementpasses interessant sein, der für ein Produkt gilt, in das professionelle Anleger, aber auch Privatanleger investieren können. Insgesamt soll mit dem ELTIF ein europäisches Standardvehikel mit harmonisierten Produktvorgaben nach dem Vorbild der OGAW-Fonds und damit ein Fondsprodukt mit Gütesiegel etabliert werden. 1
Die ELTIF-Verordnung gilt ab dem 9. Dezember 2015. 2. Voraussetzungen eines ELTIF Die Qualifikation als ELTIF setzt unter anderem voraus: es muss sich um einen EU-AIF handeln (Art. 3 Abs. 2 ELTIF-VO), bei dem grundsätzlich keine Rücknahme der Anteile durch den Anleger vor Ende der Laufzeit erfolgen darf. Eine Ausnahme hiervon ist jedoch zulässig, soweit bestimmte Bedingungen eingehalten werden (Art. 18 Abs. 1 und 2 ELTIF- es handelt sich folglich um eine Art von geschlossenem Fonds, wobei sich die Begriffdefinition aber nicht mit derjenigen des KAGB deckt; die Verwaltung des ELTIF muss durch einen zugelassenen EU-AIFM erfolgen (interne oder externe Verwaltung); mindestens 70% des Kapitals muss in bestimmte Anlageklassen investiert werden (Art. 13 Abs. 1 i.v.m. Art. 10 ELTIF- Einhaltung der Obergrenze für die Kreditaufnahme und der Grenzwerte für den Rückgriff auf Derivate (Art. 9 Abs. 2 (d), Art. 16 ELTIF- Keine Leerverkäufe (Art. 9 Abs. 2 (a) ELTIF- Auflage des Fonds für eine bestimmte Laufzeit, während der die Anleger mit Ausnahme bestimmter, im Vorhinein klar festgelegter Vorgaben - kein Recht auf Rückgabe des Kapitals haben (Art. 18 Abs. 1 ELTIF-VO). Ein ELTIF muss sein Kapital zu mindestens 70% in langfristige Anlagevermögenswerte investieren (Art. 13 Abs. 1 ELTIF-VO). Unter langfristigen Anlagevermögenswerten versteht man z.b. direkte oder indirekte Beteiligungen an einzelnen Sachwerten. Der Begriff des Sachwertes wird in der Verordnung definiert als ein bewertbarer Vermögensgegenstand, mit dem eine Rendite erzielt werden kann (Art. 2 Nr. 6 ELTIF-VO). Darunter fallen Immobilien, Infrastrukturprojekte und andere Vermögenswerte, die wirtschaftlichen oder sozialen Bezug aufweisen, wie z.b. aus den Bereichen Bildung, Wissenschaft und Forschung. Unter den Begriff der langfristigen Anlagevermögenswerte fallen daneben auch andere Sachwerte, wie z.b. von einem qualifizierten Portfoliounternehmen begebene eigenkapital- oder eigenkapitalähnliche Instrumente oder begebene Schuldtitel sowie Anteile an anderen EL- TIF. Bis zu 30% des Kapitals können in andere Vermögensgegenstände investiert werden, die für OGAW-Fonds zugelassen sind. Ein qualifiziertes Portfoliounternehmen ist gemäß Art. 11 der ELTIF- VO neben anderen Voraussetzungen ein nicht börsennotiertes Unternehmen oder ein börsennotiertes Unternehmen, das eine Marktkapitalisierung von höchstens 500.000.000 EUR hat; börsennotierte KMU, die Probleme mit Liquidität und dem Zugang zu den Kapitalmärkten haben, sollen sich somit ebenfalls durch ELTIF finanzieren können. Hinsichtlich der Rechtsform gibt es keine Vorgaben, sondern es wird wie in der AIFM-Richtlinie klargestellt, dass eine interne Verwaltung nur dann zulässig ist, wenn die Rechtsform dies erlaubt, d.h. es muss sich um eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit handeln. Besondere Anforderungen gelten jedoch bei einem Vertrieb an Privatanleger (Näheres hierzu unter 7.). 3. Produktregelungen Für die Ausgestaltung des Produkts ELTIF werden zahlreiche Vorgaben gemacht: Portfoliozusammensetzung und Risikodiversifizierung Die Portfoliozusammensetzung unterliegt detaillierten Voraussetzungen: Daneben enthält die Verordnung Vorgaben zur Risikodiversifizierung, so dass z.b. Einzelinvestments in Sachwerte oder Investments in Vermögenswerte, die von ein und demselben qualifizierten Portfoliounternehmen begeben werden, nur bis zu 10% des Kapitals umfassen dürfen (Art. 13 Abs. 2 ELTIF- VO). Eine Erhöhung auf 20% ist möglich, soweit sichergestellt wird, dass der Wert der Anlagen in qualifizerte Portfoliounternehmen und einzelne Realvermögenswerte nicht mehr als 40% des Werts des Kapitals beträgt (Art. 13 Abs. 5 ELTIF-VO). 2
Investitionsbeschränkungen Abgesehen von dem Verbot von Leerverkäufen, darf ein ELTIF auch keine Finanzderivate (außer zu Absicherungszwecken) einsetzen und Wertpapierverleih- oder Wertpapierleihgeschäfte sowie Pensionsgeschäfte nur in einem geringen Maße durchführen (Art. 9 Abs. 2 (c), (d) ELTIF-VO). Kreditaufnahme Eine Kreditaufnahme ist nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich und darf nur bis zu 30% des Kapitals betragen (Art. 16 Abs. 1 ELTIF-VO). 4. Möglichkeit der Kreditvergabe Umgekehrt hat ein ELTIF jedoch die Möglichkeit, in bestimmtem Umfang Darlehen direkt an ein qualifiziertes Portfoliounternehmen, d.h. an ein Zielunternehmen, zu vergeben (Art. 10 (c) ELTIF-VO). Im Gegensatz zu OGAW-Fonds, denen die Kreditvergabe ausdrücklich untersagt ist, wurde die Möglichkeit der Kreditvergabe in der ELTIF-Verordnung wie auch schon in der Europäischen Venture Capital Verordnung (EuVECA) und der Verordnung zu Europäischen Fonds für soziales Unternehmertum (EuSEF) explizit aufgenommen. Ein ELTIF darf somit bankähnliche Tätigkeiten erbringen, ohne dass er hierfür eine Erlaubnis nach 32 Abs. 1 KWG benötigt. Diese Entwicklung war auch ein Grund für die Änderung der Verwaltungspraxis durch die BaFin bei der Vergabe, Restrukturierung und Verlängerung von Darlehen durch AIF. Wir hatten hierzu in unserem GSK Update vom 19.05.2015 berichtet. 5. Vertrieb Ein ELITF ist passfähig und damit in der gesamten EU ohne größere Verfahrenshindernisse vertreibbar, sobald das Notifizierungsverfahren im Heimatmitgliedsstaat durchlaufen wurde. Für den Vertrieb von Anteilen an ELTIFs wird eine Vertriebserlaubnis benötigt, die sich an den Vorgaben der Art. 31 bzw. 32 der AIFM-Richtlinie orientiert. Als zusätzliche Vorraussetzung ist in jedem Fall ein Prospekt des ELTIFs einzureichen. Soweit ein Vertrieb an Privatanleger erfolgt, ist zudem ein Basisinformationsblatt nach den Vorgaben der PRIIPS-Verordnung vorzulegen; in der Praxis führt das dazu, dass neben den für OGAW vorzuhaltenden KIIDs und den für AIF nach den Vorgaben des KAGB zu erstellenden wais nun ein weiteres Format einer Kurzanlegerinformation nach den Vorgaben der sog. PRIIPS-Verordnung zu erstellen sein wird. Geschlossene Investmentvermögen unter dem KAGB müssen zudem eine Änderung der Kurzanlegerinformation vornehmen. Die Kurzanlegerinformation muss künftig von wais auf PRIIPS umgestellt werden; hierfür ist derzeit eine Übergangsfrist bis 2019 vorgesehen. Zudem sind Angaben zu den Einrichtungen zu machen, über die z.b. Anteile gezeichnet, Zahlungen an die Anteilseigner geleistet oder Anteile zurückgenommen werden (Art. 31 Abs. 4c i.v.m. Art 26 ELTIF-VO). Die ESMA ist bis zum 15.09.2015 beauftragt, Vorschläge zu unterbreiten, welche Einrichtungen insoweit als Anlaufstelle für die Anleger in Frage kommen. 6. Begriff des Anlegers Der Begriff des Anlegers orientiert sich an der Begriffsbestimmung gemäß MiFID II. In Bezug auf den Begriff des professionellen Anlegers wurde jedoch in den letzten Zügen des Gesetzgebungsverfahrens explizit in einem Erwägungsgrund aufgenommen, dass Kommunen, Kirchen und Stiftungen als gekorene professionelle Anleger eingestuft werden können. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass sie die entsprechenden Anforderungen an den professionellen Anleger im Sinne der MiFID II erfüllen. Eine Erleicherterung der Qualifikation dieser Einrichtungen als professionelle Anleger - über die diskutiert worden war - ist damit nicht verbunden. Unter den Begriff des Privatanlegers fällt jede Person, die kein professioneller Anleger im Sinne des Abschnitts 1 Anhang 2 der MiFID II ist. Aufgrund der direkten Anwendbarkeit der ELTIF-VO ist von einer darüber hinaus gehenden Übertragung des im KAGB geschaffenen semiprofessionellen Anlegers auf die ELTIF-Welt nicht auszugehen; vielmehr wird es hier bei dem Dualismus professioneller Anleger vs. Privatanleger bleiben, d.h. semiprofessionelle Anleger wie z.b. Family Offices, Stiftungen oder auch vermögende Einzelanleger, werden im Rahmen der ELTIF-VO als Privatanleger eingestuft. 7. Vertrieb an Privatanleger Soweit ein Vertrieb an Privatanleger und damit z.b. auch ein Vertrieb an semiprofessionelle Anleger im Sinne des KAGB erfolgen soll, sind im Rahmen des Kundenkontakts weitere Vorgaben einzuhalten: Es ist ein interner Bewertungsprozess einzurichten und darauf aufbauend ein Geeig- 3
netheitstest (Suitability-Test) durchzuführen, mit dem die Geeignetheit des ELTIFs für den Anleger festzustellen ist. Hierbei sind auf der einen Seite die Laufzeit und die Anlagestrategie des ELTIFs und auf der anderen Seite die Erfahrenheit und die finanzielle Situation des Anlegers zu berücksichtigen (Art. 27, 28 ELTIF- Eine geeigente Anlageberatung ist sicherzustellen (Art. 30 Abs. 1 ELTIF- Soweit das Finanzportfolio eines potentiellen Privatanlegers nicht die Grenze von 500.000 Euro überschreitet, muss sichergestellt sein, dass der Anleger maximal 10% seines Finanzportfolios in ELTIF investiert und der anfänglich in einen oder mehrere ELTIF investierte Betrag mindestens 10.000 EUR beträgt (Art. 30 Abs. 1 ELTIF-VO). Zudem sind u.a. folgende Voraussetzungen zu beachten: Die Rechtsform des ELTIF darf nicht zu einer weitergehenderen Haftung oder zu weiteren Zahlungsverpflichtungen des Anlegers führen (Art. 30 Abs. 5 ELTIF- Eine Verwahrstelle ist einzurichten, die den Anforderungen der OGAW Richtlinie und damit insbesondere den schärferen Haftungsmaßstäben entspricht. Außerdem werden strikte Vorgaben an die Wiederverwendung von Kapital durch die Verwahrstelle gemacht (Art 29 Abs. 5 ELTIF- Eine Gleichbehandlung aller Anleger ist sicherzustellen, so dass es keine Sondervereinbarungen/side letter geben darf (Art. 30 Abs. 4 EL- TIF- Dem Anleger steht ein zweiwöchiges Widerrufsrecht zu (Art. 30 Abs. 6 ELTIF- In jedem Mitgliedstaat, in dem ein Vertrieb an Privatanleger erfolgt, sind Einrichtungen zur Zeichnung und Rückgabe von Anteilen zur Verfügung zu stellen und Informationen über den ELTIF müssen zugänglich sein. Zudem sind Verfahren und Vorkehrungen im Umgang mit Beschwerden von Anlegern zu schaffen (Art. 30 Abs. 7 ELTIF-VO). Ausblick Die ELTIF-Verordnung tritt 20 Tage nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt in Kraft. Die Verordnung findet jedoch erst 6 Monate nach Inkrafttreten, d.h. am 9. Dezember 2015, Anwendung. Die Verordnung ist in allen europäischen Mitgliedstaaten ab diesem Datum direkt anwendbar; d.h. es bedarf keiner weiteren Umsetzung in deutsches Recht. Da es sich bei der ELTIF-Verordnung um kein zwingendes Regelungswerk handelt, sondern die Vorgaben freiwillig eingehalten werden können, bleibt abzuwarten, ob der Markt diese Verordnung als Chance wahrnimmt oder ob die einzuhaltenden Vorkehrungen als zu große Hürden aufgefasst werden. Aus deutscher Sicht wird vor allem die Einstufung des semiprofessionellen Anlegers im Sinne des KAGB als Privatanleger eine Hürde darstellen, insbesondere da der Gesetzgeber an den Vertrieb an Privatanleger sehr hohe Anforderungen gesetzt hat. Zudem sind durch die Einführung einer neuen, weiteren Kurzanlegerinformation zusätzliche Kosten bei der Auflage eines ELTIFs zu erwarten. Man darf daher gespannt sein, ob sich die Erwartungen des Gesetzgebers an einen zweiten Kleinanlegerpass, der sich im Markt mit dem gleichen Erfolg wie der OGAW-Fonds durchsetzt, verwirklichen lässt. Anja Zimmermann Rechtsanwältin Standort München anja.zimmermann@gsk.de Dr. Oliver Glück Rechtsanwalt Standort München glueck@gsk.de 4
Urheberrecht GSK Stockmann + Kollegen - Alle Rechte vorbehalten. Die Wiedergabe, Vervielfältigung, Verbreitung und/oder Bearbeitung sämtlicher Inhalte und Darstellungen des Beitrages sowie jegliche sonstige Nutzung ist nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung von GSK Stockmann + Kollegen gestattet. Haftungsausschluss Diese Mandanteninformation enthält ausschließlich allgemeine Informationen, die nicht geeignet sind, den besonderen Umständen eines Einzelfalles gerecht zu werden. Sie hat nicht den Sinn, Grundlage für wirtschaftliche oder sonstige Entscheidungen jedweder Art zu sein. Sie stellt keine Beratung, Auskunft oder ein rechtsverbindliches Angebot auf Beratung oder Auskunft dar und ist auch nicht geeignet, eine persönliche Beratung zu ersetzen. Sollte jemand Entscheidungen jedweder Art auf Inhalte dieser Mandanteninformation oder Teile davon stützen, handelt dieser ausschließlich auf eigenes Risiko. GSK STOCKMANN + KOLLEGEN Berlin Mohrenstraße 42 10117 Berlin Tel +49 30 203907-0 Fax +49 30 203907-44 berlin@gsk.de FRANKFURT/M. Taunusanlage 21 60325 Frankfurt Tel +49 69 710003-0 Fax +49 69 710003-144 frankfurt@gsk.de HAMBURG Neuer Wall 69 20354 Hamburg Tel +49 40 369703-0 Fax +49 40 369703-44 hamburg@gsk.de HEIDELBERG Mittermaierstraße 31 69115 Heidelberg Tel +49 6221 4566-0 Fax +49 6221 4566-44 heidelberg@gsk.de MÜNCHEN Karl-Scharnagl-Ring 8 80539 München Tel +49 89 288174-0 Fax +49 89 288174-44 muenchen@gsk.de GSK Stockmann + Kollegen und auch die in dieser Mandanteninformation namentlich genannten Partner oder Mitarbeiter übernehmen keinerlei Garantie oder Gewährleistung, noch haftet GSK Stockmann + Kollegen und einzelne Partner oder Mitarbeiter in irgendeiner anderen Weise für den Inhalt dieser Mandanteninformation. Aus diesem Grund empfehlen wir, in jedem Fall eine persönliche Beratung einzuholen. BRÜSSEL GSK Stockmann + Kollegen 209a Avenue Louise B-1050 Brüssel Tel +32 2 6260 740 Fax +32 2 6260 749 bruessel@gsk.de SINGAPUR GSK Stockmann (Singapore) Pte. Ltd. 25 International Business Park German Centre, #04-113 Singapore 609916 Tel +65 6562 8696 Fax +65 6562 8697 singapore@gsk.de www.gsk.de Unsere Partner der Broadlaw Group: Lefèvre Pelletier & associés in Frankreich, Nabarro in Großbritannien, Nunziante Magrone in Italien und Roca Junyent in Spanien www.broadlawgroup.com