OGAW-V-Umsetzungsgesetz tritt heute in Kraft

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1 OGAW-V-Umsetzungsgesetz tritt heute in Kraft Neben der Umsetzung der OGAW-V-Richtlinie erfolgen auch zahlreiche weitere Anpassungen des KAGB. Executive Summary > Neue Vorgaben zu Vergütung, Haftung und Verwahrstellen; > Verschärfung des Sanktionskatalogs und Ausweitung der Eingriffsbefugnisse der BaFin; > Möglichkeit der Vergabe von Darlehen auf eigene Rechnung für externe KVGen an Mutter-, Tochter- und Schwestergesellschaften; > Keine Begrenzung des Erwerbs von unverbrieften Darlehen bei offenen Spezialfonds; > Zulässigkeit der Prolongation und Restrukturierung von Darlehen für offene Spezial-AIF; > Gelddarlehen als zulässiger Vermögensgegenstand für geschlossene inländische Publikums- AIF; > Neue Kategorie semiprofessioneller Anleger für Anstalten/ Stiftungen des öffentlichen Rechtes sowie Bundes-/ Landesgesellschaften; > Neue Bezugsgröße für Kreditaufnahme-, Belastungsgrenzen und Risikomischung bei geschlossenen Publikums-AIF; > Neue Regelungen zur Übertragung und Verschmelzung von Sondervermögen. 1. Einführung Das OGAW-V-Umsetzungsgesetz (OGAW-V-UmsG) tritt heute in Kraft. Damit wird die OGAW-V- Richtlinie (RL 2014/91/EU), die am 23. Juli 2014 auf EU-Ebene verabschiedet wurde, in nationales Recht umgesetzt. Die durch OGAW-V bedingten Gesetzesänderungen nutzt der deutsche Gesetzgeber auch für weitere Anpassungen des KAGB, auf die wir in diesem Update aufmerksam machen. So werden z.b. die Vorgaben zur Darlehensvergabe im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung gesetzlich verankert, wobei es inhaltlich zu einigen Abweichungen im Vergleich zu dem Schreiben der BaFin vom 12. Mai 2015 (vgl. hierzu unser Update vom ) kommt. 2. Umsetzung der OGAW-V-Richtlinie Auf Grund der Umsetzung der OGAW-V-Richtlinie ergeben sich im KAGB folgende Änderungen: Vergütungssysteme von OGAW- Kapitalverwaltungsgesellschaften Die Vergütungssysteme von OGAW-KVGen haben sich künftig am Risikomanagement und an den Interessen des Investmentvermögens zu orientieren, um die Schaffung falscher Anreize zu vermeiden. Damit werden die bisherigen Unterschiede zwischen OGAW-KVGen und AIF- KVGen in Bezug auf Vergütungssysteme aufgehoben, so dass künftig für OGAW- und AIF- KVGen im Wesentlichen die gleichen Anforderungen gelten werden. Wiederverwendung durch Verwahrstellen Das bisherige, vor allem in der Wertpapierleihe relevante Verbot der Wiederverwendung von Vermögensgegenständen durch OGAW- Verwahrstellen und Publikums-AIF-Verwahrund Unterverwahrstellen wird aufgehoben und die Wiederverwendung unter bestimmten Voraussetzungen zugelassen. Hintergrund ist die entsprechende Neuregelung in der OGAW-V- Richtlinie. Die Verwahrstelle darf die von ihr verwahrten Vermögenswerte jedoch nicht für 1

2 eigene Rechnung wiederverwenden; die Wiederverwendung muss ausschließlich dem OGAW oder Publikums-AIF zugutekommen. Verbot Haftungsbefreiung/-beschränkung bei Unterverwahrung Eine vertragliche Haftungsbefreiung oder - beschränkung der Verwahrstelle bei Unterverwahrung ist bei OGAW und Publikums-AIF nicht mehr möglich. Die Verwahrstelle haftet somit uneingeschränkt für beim Unterverwahrer abhandengekommene Finanzinstrumente. Für Spezial-AIF kann die Verwahrstelle jedoch weiterhin Haftungsbefreiungen vereinbaren. Whistleblower-Prozess KVGen (OGAW und AIF), OGAW- Verwahrstellen und OGAW-Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital werden gesetzlich dazu verpflichtet, Stellen bzw. Prozesse einzurichten, die es ihren Mitarbeitern unter Wahrung der Vertraulichkeit ihrer Identität ermöglichen, potentielle oder tatsächliche Verstöße gegen investmentrechtliche oder strafrechtliche Vorschriften zu melden ( 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 KAGB). Den KVGen steht es frei, das Hinweisgeberverfahren intern einzuführen oder an einen Externen auszulagern. Zusätzlich ist ein neues einheitliches Hinweisgeberverfahren bei der BaFin gem. dem mit dem Ersten Finanzmarktnovellierungsgesetz (1. FimanoG) neu einzufügenden 4d Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAG) vorgesehen, mit dem das Fehlverhalten einzelner Personen innerhalb des Finanzsektors mitgeteilt werden kann (geplantes Inkrafttreten zum 02. Juli 2016). Dieses (anonymisierte) Meldeverfahren soll auch Nicht-Mitarbeitern von KVGen, OGAW-Verwahrstellen und OGAW- Investmentaktiengesellschaften zur Verfügung stehen. Problematisch ist allerdings, dass hierdurch interne Compliance-Systeme der Unternehmen ausgehebelt werden können, die eigentlich primär der Behebung von Missständen innerhalb des Unternehmens dienen sollen. Neuordnung, Ausweitung und Verschärfung der Sanktionen Mit dem OGAW-V-UmsG wird zudem der Strafund Bußgeldrahmen im KAGB erhöht. Gleichzeitig wird der Ordnungswidrigkeitenkatalog überarbeitet und deutlich erweitert. Geldbußen für natürliche und juristische Personen können zukünftig bis zu EUR 5 Mio. oder mindestens das Doppelte des aus dem Verstoß gezogenen wirtschaftlichen Vorteils betragen. Gegenüber juristischen Personen besteht zudem die Möglichkeit, Geldbußen bis zu 10% des jährlichen Gesamtumsatzes zu verhängen ( 340 Abs. 7 KAGB). Bußgeldbewährt sind neuerdings auch die Verletzung der Einreichungspflicht für Verkaufsprospekt und KIID bei der BaFin ( 340 Abs. 2 Nr. 40 KAGB) sowie die Verletzung der Veröffentlichungspflicht über Ausgabe-/ Rücknahmepreis und NAV ( 340 Abs. 2 Nr. 41 KAGB). Die internen Meldeprozesse der KVGen sollten bei dieser Gelegenheit überprüft und ggfs. angepasst werden, um auch zukünftig den Veröffentlichungs- und Meldeplichten rechtzeitig nachkommen zu können. Erlaubnisaussetzung und Tätigkeitsverbot Statt einer Erlaubnisaufhebung nach 39 KAGB ist ab sofort auch eine vorübergehende Aussetzung der Erlaubnis möglich. Ausreichend dafür soll zukünftig bereits die Festsetzung einer Geldbuße gegen die KVG auf Grund bestimmter Ordnungswidrigkeiten sein. Eine Untersagung der Tätigkeit kann neben den Geschäftsleitern künftig auch auf andere verantwortliche Personen, die in der KVG tätig sind, erstreckt werden. Veröffentlichung von Sanktionen durch die BaFin Die BaFin wird berechtigt und in besonders schweren Fällen auch verpflichtet, ergriffene Sanktionen auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen; dies gilt zunächst für bereits bestandskräftige und unanfechtbare Maßnahmen ( 341a KAGB). Sofort vollziehbare Maßnahmen hat die BaFin indes nach sorgfältiger Interessensabwägung auf ihrer Internetseite bekanntzumachen ( 7a KAGB). 3. Darlehensvergabe und Darlehenserwerb durch AIF Über die OGAW-V-Richtlinie hinaus werden im KAGB nun auch die Rahmenbedingungen für die Darlehensvergabe und den Darlehenserwerb durch Investmentvermögen verankert. 2

3 Der Gesetzgeber ging ursprünglich davon aus, dass die Vergabe von Gelddarlehen keine Tätigkeit ist, die der kollektiven Vermögensverwaltung unterfällt und die Darlehensvergabe daher nicht von der entsprechenden Bereichsausnahme im KWG erfasst wird. Die Vergabe von Darlehen für Rechnung des Investmentvermögens wurde deswegen investmentrechtlich als grundsätzlich unzulässig angesehen (vgl. ehemals 93 Abs. 4 KAGB). Um jedoch auch nicht-bankgestützte Finanzierungsformen wie z.b. die Kreditvergabe durch AIF zu fördern und zugleich bestimmten Anlegergruppen erweiterte Investitionsmöglichkeiten zu ermöglichen, lässt der Gesetzgeber nunmehr für bestimmte, im KAGB abschließend definierte Fälle die Darlehensgewährung für Rechnung eines AIF zu ( 20 Abs. 9 KAGB). Bestehende Rechtsunsicherheiten für Kreditfonds, die in Deutschland aufgelegt wurden und/oder investierten, werden damit beseitigt. Neue Regelungen ergeben sich zudem für Gesellschafterdarlehen, die erleichterten Voraussetzungen unterliegen. Schließlich gestattet der Gesetzgeber externen KVGen im Rahmen des sog. Konzernprivilegs die Darlehensgewährung an Mutter-, Tochter- und Schwesterunternehmen, 20 Abs. 10 KAGB. Die Darlehensvergabe durch geschlossene Spezial-AIF unterliegt folgenden Einschränkungen: - Die Fremdkapitalaufnahme wird auf maximal 30% des aggregierten eingebrachten Kapitals und noch nicht eingeforderten zugesagten Kapitals beschränkt ( 285 Abs. 2 Nr. 1 KAGB). - Eine Darlehensvergabe an Verbraucher ist ausgeschlossen ( 285 Abs. 2 Nr. 2 KAGB). - Es dürfen maximal 20% des aggregierten eingebrachten Kapitals und des noch nicht eingeforderten zugesagten Kapitals an einen Darlehensnehmer ausgegeben werden, um ein Klumpenrisiko zu vermeiden ( 285 Abs. 2 Nr. 3 KAGB). Gesellschafterdarlehen (Fonds-Ebene) Weniger strikt ist der Gesetzgeber bei Gesellschafterdarlehen auf Fonds-Ebene, die grundsätzlich nicht nur von (offenen oder geschlossenen) Spezial-AIF, sondern auch von geschlossenen Publikums-AIF vergeben werden dürfen; bei offenen Publikums-AIF und offenen Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen ist zusätzlich 240 KAGB anwendbar. Offene und geschlossene Spezial-AIF können zukünftig bis zu 50% des aggregierten oder zugesagten Kapitals als Gesellschafterdarlehen vergeben, wenn a) Darlehensvergabe Bei der Darlehensvergabe sind verschiedene Konstellationen zu unterscheiden: Originäre Vergabe von Darlehen an Dritte (Fonds-Ebene) Die Vergabe von Darlehen an Dritte ist ausschließlich für Rechnung eines geschlossenen Spezial-AIF möglich ( 285 Abs. 2 KAGB). Diese Regelung ist abschließend, da der Gesetzgeber bei anderen Fondstypen das Risiko einer Fristentransformation sieht. - es sich um ein Tochterunternehmen des geschlossenen Spezial-AIF handelt, oder - für das Darlehen ein Rangrücktritt vereinbart wurde, oder - die gewährten Darlehen nicht das Zweifache der Anschaffungskosten der an dem Unternehmen gehaltenen Beteiligung überschreiten ( 285 Abs. 3 KAGB). Sofern für den geschlossenen Spezial-AIF Kredite nur bis zur Höhe von 30% aufgenommen werden, können über die eigentliche Grenze von 30% für die Darlehensvergabe hinaus nachrangige Darlehen vergeben werden. Geschlossenen Publikums-AIF ist zukünftig gem. 261 Abs. 1 Nr. 8 i.v.m. 285 Abs. 3 KAGB die Vergabe von Gesellschafterdarlehen 3

4 nur unter der Maßgabe möglich, dass höchstens 30% des aggregierten oder zugesagten Kapitals des geschlossenen Publikums-AIF für diese Darlehen verwendet werden und die gewährten Darlehen nicht die Anschaffungskosten der an dem Unternehmen gehaltenen Beteiligung überschreiten. Es werden hier somit engere Grenzen als bei geschlossenen Spezial-AIF gesetzt. Konzernprivileg (KVG-Ebene) Externe KVGen dürfen ab sofort grundsätzlich auch - unabhängig von der Art der verwalteten Fonds - für eigene Rechnung Gelddarlehen an Mutter-, Tochter- oder Schwestergesellschaften gewähren, sog. Konzernprivileg, 20 Abs. 10 KAGB. Hiervon unberührt bleiben die Kapitalanforderungen des 25 KAGB; diese müssen auch bei Vergabe eines Darlehens innerhalb des Konzerns beachtet werden. Diese konzerninterne Möglichkeit der Darlehensvergabe ist zu begrüßen, da sie KVGen die Verwendung überschüssiger Liquidität innerhalb der Unternehmensgruppe ermöglicht. In der Praxis ist eine Anpassung der jeweiligen KVG-Satzung empfehlenswert, in die die Möglichkeit derartiger Kreditvergaben integriert werden kann, um einen Gleichlauf zwischen dem aufsichtsrechtlichen Rahmen und der gesellschaftsrechtlichen Satzung sicherzustellen. Bei Vergabe an Tochterunternehmen hat die KVG zudem sicherzustellen, dass das Tochterunternehmen Gelddarlehen nur unter denselben Voraussetzungen an seine eigenen Tochterunternehmen vergibt. Internen KVGen ist die Gewährung von Gelddarlehen für eigene Rechnung jedoch nicht erlaubt. Übergangsvorschrift 353b KAGB Gelddarlehen, die vor dem 18. März 2016 für Rechnung des AIF an Unternehmen gewährt wurden, an denen der AIF beteiligt war, werden von den Neuregelungen ausgenommen. Sie genießen somit Bestandsschutz. Rechtmäßig vergebene Gelddarlehen müssen demnach auch nicht zurückgeführt werden. Für alle nach dem 18. März 2016 vergebenen Gelddarlehen sind für die Berechnung der Obergrenze von 50% bzw. 30 % die bereits vor dem 18. März 2016 vergebenen Darlehen zu berücksichtigten und entsprechend einzubeziehen. b) Erwerb von Darlehen Der Erwerb von unverbrieften Darlehen ist entgegen der letztes Jahr verlautbarten Empfehlung der BaFin nun auch für allgemeine offene Spezial-AIF und für offene Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen nicht begrenzt. Da der bisherige 285 KAGB sprachlich unverändert zu 285 Abs. 1 KAGB wird, ist der Erwerb von Krediten weiterhin auch durch geschlossene inländische Spezial-AIF zulässig. c) Prolongation und Restrukturierung Es wird ferner klargestellt, dass eine Prolongation und Restrukturierung von Darlehen, die für Rechnung eines Investmentvermögens begeben oder erworben worden sind, von der Erlaubnis zur kollektiven Vermögensverwaltung grundsätzlich gedeckt ist und damit bei Vornahme einer Prolongation oder Restrukturierung kein unerlaubtes Kreditgeschäft im Sinne des 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 des Kreditwesensgesetzes (KWG) betrieben wird. Dies gilt nunmehr auch für offene Spezial-AIF; der noch im Regierungsentwurf enthaltene 20 Abs. 9 letzter Hs. KAGB wurde gestrichen. Damit sind auch Änderungen der Darlehensbedingungen durch offene Spezial-AIF als Teil der kollektiven Vermögensverwaltung anzusehen und mithin auf Grundlage der KAGB- Erlaubnis zulässig. Offene Spezial-AIF haben dadurch größeren Handlungsspielraum und können künftig unverbriefte Darlehensforderungen, in die sie investieren, effektiver verwalten. Die bisher bestehende aufsichtsrechtliche Notwendigkeit der Einbindung einer sog. Fronting Bank entfällt damit in vielen Fällen. d) Risikomanagement KVGen, die für Rechnung eines AIF Gelddarlehen gewähren oder in unverbriefte Darlehensforderungen investieren, sollen über angemessene Mindestanforderungen hinsichtlich des Risikomanagementsystems verfügen. Hierzu sind Pro- 4

5 zesse zur Aufbau- und Ablauforganisation, die den vorgenommenen Geschäften und deren Umfang angemessen sind, zu integrieren. Der Schwerpunkt liegt hierbei auf bankentypischen Geschäften wie der Darlehensvergabe und der Restrukturierung unverbriefter Darlehensforderungen. Die näheren Anforderungen sollen durch die BaFin im Rahmen ihrer Verwaltungspraxis konkretisiert werden und sich an den Risikomanagementgrundsätzen für das Kreditgeschäft von Banken (BaFin-Rundschreiben 10/2012 (BA) Mindestanforderungen an das Risikomanagement MaRisk bzw. den nun in Konsultation befindlichen neuen MaRisk 2016) orientieren. Die insoweit für Kreditfonds entstehenden zusätzlichen Risikomanagementanforderungen sind erheblich und sollten bei der Anpassung der internen Risikomanagementorganisation rechtzeitig berücksichtigt werden; ggfs. macht es hier für KVGen Sinn, jedenfalls für eine Anfangszeit mit einer im Kreditbereich erfahrenen Bank zusammenzuarbeiten. Diese Anforderungen gelten jedoch nicht für solche Darlehen, die bereits unter der alten Rechtslage vergeben werden durften, sowie für Gesellschafterdarlehen, soweit diese die Anforderungen nach 285 Abs. 3 KAGB erfüllen ( 29 Abs. 5a KAGB). Dadurch soll der Einsatz von Darlehen als flexibles Instrument der Unternehmensfinanzierung erleichtert werden. e) Millionenkreditmeldeverfahren gem. 14 KWG Zudem soll künftig das Millionenkreditmeldeverfahren gem. 14 KWG auf KVGen Anwendung finden, die für Rechnung eines AIF Darlehen vergeben oder unverbriefte Darlehensforderungen erwerben ( 34 Abs. 6 KAGB). Soweit ein Gelddarlehen in Millionenhöhe gewährt wird, hat die KVG der bei der Deutschen Bundesbank geführten Evidenzzentrale vierteljährlich die Kreditnehmer anzuzeigen, deren Kreditvolumen eine Million Euro oder mehr beträgt. Damit sollen die KVGen über die Verschuldung ihrer Großkreditnehmer informiert werden, um ihr Risikomanagement besser steuern zu können. f) Darlehensvergebender oder -erwerbender Fonds als Schattenbank? Zusätzliche Anforderungen werden nach derzeitigem Stand für Darlehensfonds durch das künftige Schattenbankenregime entstehen. Nach den EBA-Leitlinien zur Begrenzung von Risiken gegenüber Schattenbanken sollen Banken zukünftig Risiken, die aus Geschäftsbeziehungen zu Schattenbanken resultieren, identifizieren, messen und interne Risikogrenzen festlegen. Schattenbanken sollen in diesem Zusammenhang Unternehmen sein, die Kreditintermediation betreiben und nicht explizit ausgenommen sind. Zwar sollen AIF grundsätzlich ausgenommen sein, jedoch nicht solche AIF, die nach ihren Vertragsbedingungen befugt sind, Darlehen zu vergeben oder Kreditrisiken Dritter auf ihre Bilanz einzukaufen. Fonds, die in unverbriefte Darlehen investieren, gelten nach den EBA- Leitlinien als Schattenbanken. Ob auch die Vergabe von Gesellschafterdarlehen an Zweckgesellschaften als Darlehensvergabe im Sinne der Leitlinien gilt, ist offen, es sprechen jedoch gute Argumente dagegen. Auswirkungen hätte eine entsprechende Einstufung für Banken, die in als Schattenbanken qualifizierende Fonds investieren; für sie kann es unter Risikogesichtspunkten zu einer Verteuerung der Investition kommen. Die weitere Entwicklung bleibt hier insgesamt aber noch abzuwarten. g) Registrierte KVGen Nach dem zuvor genannten Schreiben der BaFin vom 12. Mai 2015 sollten die Vorgaben zur Darlehensvergabe auch für AIF gelten, die unter die Regelungen der 2 Abs. 4, 4a und 4b KAGB fallen. Nunmehr wird jedoch für registrierte KVGen nach 2 Abs. 4 KAGB die Anwendung der Vergabe von Darlehen grundsätzlich auf geschlossene Spezial-AIF beschränkt. Eine Darlehensvergabe für Rechnung eines offenen, registrierten Spezial-AIF ist ausgeschlossen, es sei denn, es handelt sich um Gesellschafterdarlehen nach den neuen Regelungen des 282 Abs. 2 Satz 3 i.v.m. 285 Abs. 3 KAGB. Erlaubt wird registrierten KVGen ebenfalls die Vergabe von Gelddarlehen für eigene Rechnung an Mutter-, Tochter- und Schwesterunterneh- 5

6 men ( 2 Abs. 4 Nr. 2 i.v.m. 20 Abs. 10 KAGB). Ein Darlehenserwerb durch registrierte KVGen ist jedoch nicht möglich, da 2 Abs. 4 Nr. 3 und Abs. 5 Nr. 8 KAGB die Anwendung der dort genannten Vorschriften nur jeweils für die Vergabe von Gelddarlehen vorsehen. Die zusätzlichen Anforderungen hinsichtlich Risikomanagementsysteme und Liquiditätsregeln ( 29 Abs. 5a KAGB) gelten ebenfalls nur für solche registrierten KVGen nach 2 Abs. 4 KAGB, die Darlehen vergeben, aber nicht für solche, die Kredite erwerben. Die aus der Streichung des 93 Abs. 4 KAGB und der Formulierung in 20 Abs. 8 KAGB teilweise gezogene Schlussfolgerung, dass eine KVG nunmehr mangels ausdrücklichen Verbots für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger Verpflichtungen aus Bürgschafts- oder Garantieverträgen eingehen darf, halten wir für kritisch. Nach dem im Investmentrecht geltenden Spezialitätsprinzip darf eine KVG grundsätzlich nur solche Rechtsgeschäfte für Rechnung eines Investmentvermögens tätigen, die ihr nach dem KAGB ausdrücklich gestattet sind. Das Eingehen von Bürgschafts- oder Garantieverträgen für Dritte, also die Übernahme des Bonitätsrisikos eines Dritten, ist der KVG jedoch durch das Streichen der bisherigen Regelung gerade nicht gestattet worden. Zudem sind insoweit weiterhin die bankaufsichtsrechtlichen Beschränkungen des KWG zu beachten, die gerade auch für das Garantiegeschäft gelten (vgl. 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 KWG). Für interne KVGen gem. 2 Abs. 4a KAGB ist die Darlehensvergabe für Rechnung eines Publikums-AIF ebenfalls nur zulässig, wenn es sich um die Vergabe eines Gesellschafterdarlehens i.s.d. 285 Abs. 3 KAGB handelt. Jedoch bleibt die Prolongation und Restrukturierung von unverbrieften Darlehen, die der Darlehensvergabe nachfolgen, auch für Publikums-AIF im Sinne des 2 Abs. 4a KAGB möglich, ohne dass dies als originäre Darlehensvergabe zu bewerten sei. Die Vorschrift des 2 Abs. 4b KAGB wird hingegen vollständig gestrichen, da Genossenschaften nach der aktuellen Gesetzesbegründung aus allgemeinen genossenschaftsrechtlichen Gesichtspunkten regelmäßig keine Investmentvermögen im Sinne des KAGB darstellen sollen. 4. Streichung des 93 Abs. 4 KAGB Der bisherige 93 Abs. 4 KAGB, der für Investmentvermögen in Form von Sondervermögen vorsah, dass eine KVG für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger weder Gelddarlehen gewähren noch Verpflichtungen aus einem Bürgschafts- oder Garantievertrag eingehen durfte, wurde im Hinblick auf die erweiterten Möglichkeiten der Darlehensvergabe gestrichen. Die Möglichkeit der Darlehensvergabe für Rechnung eines OGAW richtet sich nunmehr nach 20 Abs. 8 KAGB, die Möglichkeit der Darlehensvergabe bei AIF nach 20 Abs. 9 KAGB. 5. Abschaffung effektiver Stücke Zur Einhaltung des FATCA-Abkommens enthält das OGAW-V-UmsG unabhängig von der Implementierung der Richtlinie auch Regelungen zur Abschaffung effektiver Stücke. Demnach soll die Verbriefung von Anteilen an Sondervermögen künftig nur noch in Sammelurkunden erfolgen. Hintergrund ist das FATCA-Abkommen mit den USA, wonach auf den Inhaber lautende Anteilsscheine und dazugehörige Gewinnanteilsscheine nicht mehr als effektive Stücke im Umlauf sein dürfen. Bereits existente effektive Stücke sollen mit Ablauf des 31. Dezember 2016 kraftlos werden, sofern sie nicht zuvor in Sammelverwahrung gegeben werden. Der Anleger hat in diesem Fall jedoch die Möglichkeit, die Übertragung des Miteigentumsanteils an der Sammelurkunde auf ein für ihn geführtes Depot zu verlangen ( 95, 97, 358 KAGB). Im Ergebnis kommt es damit zu keiner Reduzierung des Fondsvermögens und die Anleger behalten den Wert ihrer Anteile. Ab 01. Januar 2017 findet eine Verbriefung von Inhaberanteilscheinen nur noch in Sammelurkunden statt. 6

7 6. Bezugsgröße im Rahmen von geschlossenen Publikums-AIF Die Bezugsgröße für die Beschränkung der Kreditaufnahme und Belastungen bei geschlossenen Publikumsfonds soll künftig das aggregierte eingebrachte und das noch nicht eingeforderte zugesagte Kapital abzüglich der vom Anleger zu tragenden Kosten bilden, statt wie bisher auf den Verkehrswert der im AIF befindlichen Vermögensgegenstände abzustellen ( 263 KAGB). Gleiches gilt im Rahmen der Absicherung von Währungsrisiken ( 261 Abs. 4 KAGB) und der Risikomischung der gehaltenen Sachwerte für geschlossene Publikums-AIF ( 262 Abs. 1 Nr. 1 KAGB), so dass auch dort künftig nicht mehr auf den Wert des AIF abgestellt werden soll. Zugleich werden die Kreditaufnahme- und Belastungsgrenze für einen geschlossenen Publikums- AIF von 60% auf 150% angehoben ( 263 Abs. 1 und Abs. 4 KAGB). Die neuen Bezugsgrößen sollen jedoch nur für AIF gelten, die ab dem 18. März 2016 aufgelegt werden, d.h., es gilt ein Bestandschutz für vor diesem Zeitpunkt aufgelegte Fonds. Bestehende geschlossene Publikums-AIF können jedoch freiwillig die Bezugsgröße auf die neue Rechtslage anpassen ( 353a Satz 2 KAGB), soweit sie die entsprechende Zustimmung der Anleger zur Änderung der Anlagebedingungen erhalten. 7. Gesamtrechtsnachfolge bei Spezialfondsanlegern und nicht-risikogemischten geschlossenen Publikumsfonds Das OGAW-V-UmsG trifft auch eine Regelung für den Fall des gesetzlichen Erwerbs von Fondsanteilen. Bislang war der Status von Spezialfonds und nicht-risikogemischten geschlossenen Publikumsfonds gefährdet, soweit ein Anleger z.b. nach Erwerb von Anteilen im Erbfall nicht dem Anlegerprofil des Fonds entsprach. Künftig soll ein Anleger, der kraft Gesetzes einen Anteil an einem Spezial-AIF erwirbt, als semiprofessioneller Anleger gelten; bei nicht risikogemischten geschlossenen Fonds soll ein solcher Erwerb kraft Gesamtrechtsnachfolge unbeachtlich sein ( 1 Abs. 6 Nr. 2, 262 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 KAGB). Im Umkehrschluss legt dies allerdings die Vermutung nahe, dass jedwede rechtsgeschäftliche Übertragung, also auch die Schenkung, an einen für den jeweiligen Fondstypus nicht qualifizierten Anleger weiterhin gesondert zu beurteilen ist. In diesen Fällen muss im Gesellschaftsvertrag des jeweiligen AIF sichergestellt sein, dass eine Fortführung mit solchen Investoren nur stattfindet, wenn diese ebenfalls als professioneller oder semiprofessioneller Anleger qualifiziert werden können; andernfalls muss der Gesellschaftsvertrag Regelungen vorsehen, wonach solche Anleger ausgeschlossen werden können. 8. Übertragung von Sondervermögen auf neue KVG Durch die neue Regelung des 100b KAGB wird die Fondsübertragung ohne Kündigung ermöglicht. Erforderlich zur Übertragung sind die Genehmigung der BaFin sowie das Vorliegen einer entsprechenden Erlaubnis der aufnehmenden KVG für das aufzunehmende Sondervermögen. Daneben sind formelle Anforderungen, wie z.b. die Bekanntmachung im Bundesanzeiger und im Jahresbericht zu erfüllen. Liegen die Voraussetzungen für die Genehmigung vor, hat die BaFin die Genehmigung innerhalb von acht Wochen nach Eingang des Genehmigungsantrages zu erteilen. Die Anlagebedingungen von Publikumsfonds müssen die Übertragungsmöglichkeit jedoch auch ausdrücklich vorsehen ( 162 Abs. 2 Nr. 15 KAGB). Eine entsprechende Regelung sollte insofern bei der Umstellung der Anlagebedingungen von Publikumsfonds auf das OGAW-V-UmsG aufgenommen werden. Eine vergleichbare Regelung für Spezialfonds sieht das OGAW-V-UmsG hingegen weiterhin nicht vor. Somit ist nicht davon auszugehen, dass eine Übertragungsmöglichkeit auch in den Anlagebedingungen von Spezialfonds notwendig ist. 9. Verschmelzung von Sondervermögen auf InvKGs Mit dem OGAW-V-UmsG soll die Verschmelzung von offenen Spezial-Investmentvermögen auch auf Investmentkommanditgesellschaften oder deren Teilgesellschaften möglich werden ( 281 Abs. 2 KAGB). Bisher konnten Spezial- Investmentvermögen nur verschmolzen werden, wenn diese in der Rechtsform des Sondervermögens oder der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital aufgelegt waren. Relevant ist dies vor allem, um die Übertragung von bestehenden Pensionsvermögen auf InvKGs (Pension Pooling) zu ermöglichen. 7

8 10. Neue Kategorie des semiprofessionellen Anlegers Durch die Ergänzung der Definition des semiprofessionellen Anlegers ( 1 Abs. 19 Nr. 37 KAGB) soll es auch Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts sowie Bundes- und Landesgesellschaften zukünftig ermöglicht werden, in Spezial-AIF zu investieren. 11. Erlöschen der Registrierung bei Nichtgebrauch Das OGAW-V-UmsG sieht zudem vor, dass eine Registrierung unter bestimmten Umständen, wie z.b. Nichtgebrauch der Registrierung innerhalb eines Jahres seit ihrer Erteilung oder sechsmonatige Nichtausübung des Geschäftsbetriebs, auf den sich die Registrierung bezieht, per Gesetz erlischt ( 44 Abs. 5a KAGB). Damit sollen in Anlehnung an die bereits bestehenden Regelungen für Voll-KVGen untätige Gesellschaften, d.h. Vorratsregistrierungen und nicht mehr tätige Registrierungsgesellschaften, verhindert werden. 12. ELTIF Im Rahmen des Regierungsentwurfs werden im KAGB zudem die rechtlichen Vorkehrungen getroffen, um die ELTIF-Verordnung (vgl. hierzu unser Update vom ) in das KAGB einzubinden, vgl. 338a KAGB. 13. Vertriebsrecht Schließlich wird klargestellt, dass ein Vertriebsrecht nach den 329, 330 KAGB, d.h. den spezifischen deutschen Vertriebsvorschriften für Fonds mit Drittstaatenbezug, auch nach Einführung des Drittstaaten-Passes bestehen bleibt. Eine bestehende Vertriebserlaubnis gemäß 329 oder 330 KAGB erlischt insofern nicht, wenn die KVG den AIF zum Zeitpunkt der Einführung des Drittstaaten-Passports gemäß 329 oder 330 KAGB vertreiben durfte und sie dies nur in Deutschland tut ( 295 Abs. 2 Satz 2 KAGB). Soll der AIF jedoch nicht nur im Inland, sondern auch in einem anderen EU- oder EWR-Staat vertrieben werden, ist dies der BaFin anzuzeigen. Danach erlischt das Vertriebsrecht gemäß 329 oder 330 KAGB und es gilt nur noch das Vertriebsrecht auf Grundlage des Drittstaaten- Passports ( 295 Abs. 2 Satz 4 KAGB). Diese, auf den ersten Blick irritierende Übergangsregelung soll nach Einschätzung der BaFin aber nur klarstellender Natur sein. Insbesondere Drittstaaten-AIF, die bereits nach 329 oder 330 KAGB ein Vertriebsrecht in Deutschland haben und zugleich nach den jeweiligen nationalen Vertriebsregeln anderer EU- Mitgliedstaaten vertrieben werden dürfen, werden trotz der Neuregelung etwa fortbestehende Vertriebsrechte nach anderen nationalen Regeln weiter wahrnehmen können. Nur für einen erstmaligen Vertrieb im EU-Ausland ist ggf. der Drittstaaten- Passport zu beantragen. 14. PRIIPs-Verordnung Hinzuweisen ist noch auf Änderungen im Fondsbereich nach der PRIIPs-Verordnung. Mit der PRIIPs-Verordnung werden flächendeckend die neuen Basisinformationsblätter für sogenannte verpackte Anlageprodukte eingeführt. OGAW- Investmentvermögen sind jedoch bis zum 31. Dezember 2019 von den Verpflichtungen der PRIIPs- Verordnung ausgenommen (Art. 32 Abs. 1 PRIIPs- Verordnung). Dasselbe gilt für AIF, für die der nationale Gesetzgeber die Vorschriften hinsichtlich der wesentlichen Anlegerinformationen für OGAW ebenfalls für anwendbar erklärt hat. Zudem sollen Produkte, die unter die PRIIPs-Verordnung fallen, nicht zusätzlich nationalen Pflichten zur Erstellung von Informationsblättern unterliegen. Für Spezial-AIF bedeutet dies, dass semiprofessionellen Anlegern entweder die wesentlichen Anlegerinformationen nach dem KAGB oder Basisinformationsblätter nach der PRIIPs-Verordnung zur Verfügung gestellt werden können (vgl. 307 Abs. 5 KAGB-E gem. dem Entwurf des 1. FimanoG). Für Produkte, für die die PRIIPs-Verordnung nicht gilt, sind die national vorgeschriebenen Informationsblätter jedoch weiterhin zu verfassen. 15. Ausblick, Umsetzungsfristen Das Gesetz tritt am 18. März 2016 in Kraft. OGAW-Fonds sind bereits zum 18. März 2016 umzustellen ( 355 Abs. 5 KAGB), offene Publikums- AIF spätestens zum 18. März 2017 ( 343 Abs. 8 KAGB). Die Anlagebedingungen offener Publikums- AIF dürfen dann jedoch auch Änderungen enthalten, die für die Umstellung auf OGAW-V nicht notwendig sind. Die geänderten Anlagebedingungen treten am Tag nach der Bekanntmachung im Bundesanzeiger in Kraft. 8

9 Damit steht fest, dass mit Inkrafttreten des OGAW- V-UmsG eine Änderung der Anlagebedingungen sämtlicher OGAW- und offener Publikums-AIF verbunden ist. Anzupassen sind demnach jeweils die Anlagebedingungen, die Verkaufsprospekte und das KIID. Die bei der BaFin einzureichenden Anlagebedingungen von OGAW dürfen nur redaktionelle und/oder für die Umstellung auf OGAW-V nötige Änderungen enthalten ( 355 Abs. 5 KAGB). Die Umstellung der Anlagebedingungen gilt nicht als Änderung der Anlagegrundsätze und/oder wesentlicher Anlegerrechte. Zu beachten ist, dass die erweiterten gesetzlichen Möglichkeiten zur Darlehensvergabe zunächst nur den aufsichtsrechtlichen Rahmen betreffen. Im Verhältnis zu den Anlegern bedarf es jedoch zur Tätigung der entsprechenden Geschäfte ggfs. einer Anpassung der Anlagebedingungen. Abzuwarten bleibt insoweit auch, ob die Versicherungsaufsicht bzw. die nach Landesrecht zur Aufsicht über die Versorgungswerke berufenen Stellen im Hinblick auf die Eignung von Investmentvermögen für die jeweilige Kapitalanlage ggfs. weitergehende Einschränkungen gegenüber den gesetzlichen Möglichkeiten verlangen. Dr. Oliver Glück Rechtsanwalt Standort München oliver.glueck@gsk.de Dr. Timo Patrick Bernau Rechtsanwalt Standort München timo.bernau@gsk.de Sascha Zentis Rechtsanwalt und Notar Standort Frankfurt sascha.zentis@gsk.de Moritz Gerstmayr, LL.M. (Melbourne) Rechtsanwalt Standort München moritz.gerstmayr@gsk.de 9

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