Debt Funds: Chancen und Herausforderungen. Jüngste Entwicklungen der Rahmenbedingungen. Patricia Volhard, LL.M. und Amos Veith, LL.M.

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1 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November 2015 Debt Funds: Chancen und Herausforderungen. Jüngste Entwicklungen der Rahmenbedingungen. Patricia Volhard, LL.M. und Amos Veith, LL.M. Berlin Frankfurt a. M. München

2 Agenda Aufsichtsrecht 1. Alte Aufsichtspraxis in Deutschland 2. Neue Verwaltungspraxis 3. Anstehende Gesetzesänderung 4. Behandlung von Darlehensfonds in der EU Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

3 1. Alte Aufsichtspraxis in Deutschland Investmentrechtliche Praxis Darlehensvergabe durch deutsche Investmentvermögen ist kein zulässiges Investmentgeschäft im Sinne des KAGB (Ausnahme Darlehen an Immobiliengesellschaften und qualifiziert nachrangige Gesellschafterdarlehen) Erwerb von Darlehen zulässig (im Rahmen der anwendbaren Produktregulierung), aber keine Restrukturierung bzw. Auszahlung noch offener Tranchen Bankaufsichtsrechtliche Praxis Vergabe von Darlehen ist Bankgeschäft ( 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG) und erfordert Bankenerlaubnis ( 32 KWG) Vergabe von Darlehen erfasst: Abschluss des Darlehensvertrags, Auszahlung der Darlehensvaluta, Änderung des Darlehensvertrages (Restrukturierung) Gilt für deutsche Fonds, aber auch ausländische Fonds, die sich aktiv an den deutschen Markt wenden (vgl. BaFin Merkblatt vom 1. April 2005) Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

4 Agenda Aufsichtsrecht 1. Bisherige Aufsichtspraxis in Deutschland 2. Neue Verwaltungspraxis 3. Anstehende Gesetzesänderung 4. Behandlung von Darlehensfonds in der EU Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

5 2. Die neue Verwaltungspraxis der BaFin (I) Merkblatt der BaFin, März 2015: BaFin ändert ihre Verwaltungspraxis Darlehensgewährung durch Fonds ist Teil der kollektiven Vermögensverwaltung i.s.d. KAGB Bereichsausnahme des KWG: 2 Abs. 1 Nr. 3b) und 3c) KWG, d.h. Darlehensgewährung durch Fonds stellt kein Bankgeschäft dar Zulässigkeit ausschließlich für Fonds, die keiner Produktregulierung unterliegen, insbesondere nicht für UCITS! gesetzliche Regelung folgt in Kürze Anpassung des KAGB Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

6 2. Die neue Verwaltungspraxis der BaFin (II) Darlehensgewährung, Restrukturierung, Prolongation unter Beachtung der Produktregeln des KAGB zulässig für Geschlossene Spezial-AIF ( 285 KAGB) Spezial-AIF, die durch registrierte KVG ( 2 (4) (4a) KAGB) verwaltet werden NICHT bei offenen Publikums-AIF ( 2 (5) KAGB) Kein Leverage durch Kreditaufnahme beim Publikum Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

7 2. Die neue Verwaltungspraxis der BaFin (III) Empfehlungen im Vorgriff auf die gesetzlichen Regelungen Darlehensvergabe nur durch geschlossene AIF Keine Darlehensvergabe an Verbraucher Keine Darlehensvergabe, die zu Interessenkonflikt führt (z.b. an AIFM, Verwahrstelle, Auslagerungsunternehmen) Kein Leverage oder zumindest nur in sehr begrenztem Umfang (30 % wie in den EU VO?) Keine Fristentransformation (kurzfristige Kredite zur Finanzierung langfristiger Darlehen) Liquiditätsreserve, bei Fonds, die Leverage einsetzen Risikomanagement für Kredite Entsprechende Anwendung BTO 1 Kreditgeschäft und BTR 1 Adressenausfallrisiken des BaFin-Rundschreibens MaRisk BTO 1 Kreditgeschäft Organisatorische Trennung der Bereiche Markt (initiiert Geschäft) und Marktfolge (Kontrollinstanz) (Ausnahme bei Unverhältnismäßigkeit), wesentliche Kredite nur mit Zustimmung beider Bereiche Klare Abgrenzung der Kompetenzbereiche Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

8 2. Die neue Verwaltungspraxis der BaFin (IV) Empfehlungen im Vorgriff auf die gesetzliche Regelung (Forts.) BTO 1 Kreditgeschäft (Forts.) Kreditgewährung Due Diligence vor Abschluss, z.b. Kreditwürdigkeit, Werthaltigkeit und rechtliche Bestandskraft der Sicherheiten, Risikoeinstufung; Kreditweiterverarbeitung Überwachung der Einhaltung der Vertragsbedingungen, der absprachegemäßen Verwendung der Mittel, der Sicherheiten; Kreditbearbeitungskontrolle Einrichtung von Kontrollen (z.b. Vier-Augen- Prinzip) zur Einhaltung der etablierten Prozesse; Intensivbetreuung Festlegung von Kriterien, wann gesonderte Beobachtung eines Kredits erforderlich ist; Behandlung von Problemkrediten Abgabe an spezialisierte Mitarbeiter für Sanierung oder Abwicklung und Festlegung der erforderlichen Konzepte; Risikovorsorge Festlegung von Kriterien und zeitnahe Bedarfsermittlung Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

9 2. Die neue Verwaltungspraxis der BaFin (V) Empfehlungen im Vorgriff auf die gesetzliche Regelung (Forts.) BTR 1 Adressenausfallrisiko Begrenzung von Risikokonzentrationen (Kreditnehmer, Sektoren, Regionen) nach Risikotragfähigkeit des Fonds durch Setzen von Limits Risikokonzentrationen identifizieren und mit geeigneten Verfahren begrenzen, steuern und überwachen (unter Beachtung wirtschaftlicher oder rechtlicher Abhängigkeiten zwischen Kreditnehmern) Für Kreditnehmer sind Limits festzulegen, deren Einhaltung zu überwachen ist und Überschreitungen sofort zu melden sind Mindestens quartalsweise Berichte über die Entwicklung der Risikokonzentrationen einschließlich u.a. bedeutende Geschäfte, wesentliche Vorkommnisse, Überschreitungen von Limits Auch für AIF mit registriertem AIFM Erweiterte Organisationsanforderungen Risikostreuung z.b. Limitierung des Exposures pro Kreditnehmer Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

10 2. Die neue Verwaltungspraxis der BaFin (VI) Behandlung von Gesellschafterdarlehen Fonds, die ausschließlich Gesellschafterdarlehen ausgeben, unterliegen nicht diesen Anforderungen Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

11 2. Die neue Verwaltungspraxis der BaFin (VII) Behandlung von EU- und Drittstaatenfonds? KAGB: Gilt im Hinblick auf Fondsregulierung nur für deutsche Fonds; KWG: Bereichsausnahme des 2 (1) Nr. 3b) und 3c) gilt für deutsche und andere EU- und Drittstaatenfonds und deren Verwaltungsgesellschaften; ABER: BaFin erlaubt Darlehensgeschäft für Drittstaatenfonds und deren Verwaltungsgesellschaften nur dann, wenn Drittstaatenmanager für Vertrieb an semi-professionelle Anleger zugelassen Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

13 3. Anstehende Gesetzesänderung (I) Darlehensvergabe durch Fonds nach dem Regierungsentwurf zum OGAW-V-Umsetzungsgesetz Deutsche Fonds Keine Darlehensvergabe durch OGAW oder offenen Publikums-AIF Bisher zulässige Kreditvergaben bleiben weiterhin ohne zusätzliche Anforderungen zulässig Unternehmensbeteiligungsgesellschaften Immobilienfonds unter bestimmten Voraussetzungen Europäische Fondsprodukte nach Maßgabe der EuVECA-, EuSEF- oder ELTIF- Verordnung EU- und Drittstaatenfonds Wie oben, 2 (1) Nr. 3 b), c) KWG-E Beschränkung auf Drittstaatenmanager, die zum Vertrieb an semiprofessionelle Anleger zugelassen sind, nunmehr im Gesetz verankert, 2 (1) Nr. 3d) KWG-E Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

14 3. Anstehende Gesetzesänderung (II) Darlehensvergabe durch geschlossene Spezial-AIF (I) Geschlossene Spezial-AIF können Darlehen unter bestimmten Voraussetzungen vergeben Keine Verbraucherkredite Darlehen an einen einzelnen Darlehensnehmer dürfen 20 % des Investitionskapitals nicht übersteigen Der AIF darf selber nur Darlehen bis zu einer Höhe von insgesamt 30 % des Investitionskapitals aufnehmen Restrukturierung oder Prolongieren unverbriefter Darlehensforderungen ist anders als unter der Bankenaufsicht keine Darlehensvergabe im Sinne der Investmentaufsicht Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

15 3. Anstehende Gesetzesänderung (III) Darlehensvergabe durch geschlossene Spezial-AIF (II) Sonderfall Gesellschafterdarlehen Folgende Gesellschafterdarlehen bis zur Höhe von insgesamt 30 % des Investitionskapitals Darlehensnehmer-Gesellschaft ist ein Tochterunternehmen des AIF oder Nachrangdarlehen, das nur aus freien verfügbaren Mitteln des Unternehmens, die die Verbindlichkeiten übersteigen, bedient werden muss oder Höhe des Darlehens übersteigt nicht Anschaffungskosten des Gesellschaftsanteils Gesellschafterdarlehen ohne Beschränkung aus 30% des Investitionskapitals Darlehensnehmer-Gesellschaft ist ein Tochterunternehmen des AIF und Nachrangdarlehen, das nur aus freien verfügbaren Mitteln des Unternehmens, die die Verbindlichkeiten übersteigen, bedient werden muss, und Darlehensnehmer-Gesellschaft vergibt Kredite auch nur unter Beachtung dieser Voraussetzungen Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

16 3. Anstehende Gesetzesänderung (IV) Darlehensvergabe durch offene Spezial-AIF und geschlossene Publikums-AIF Keine Kreditvergabe zulässig außer Gesellschafterdarlehen unter denselben Voraussetzungen wie bei geschlossenen Spezial-AIF Die bisher angedachte Beschränkung auf 50 % des Wertes des AIF für offenen Spezial-AIF ist im aktuellen Entwurf weggefallen Restrukturierung oder Prolongieren unverbriefter Darlehensforderungen durch offene Spezial-AIF bleibt Darlehensvergabe auch im Sinne der Investmentaufsicht. Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

17 3. Anstehende Gesetzesänderung (V) Zusätzliche Anforderungen an die Kapitalverwaltungsgesellschaft Mindestanforderungen an das Risikomanagement Einzelheiten wird die BaFin festlegen, die sich an den Risikomanagementgrundsätzen für das Kreditgeschäft von Banken orientieren wird Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit kann berücksichtigt werden, welcher Anteil der Geschäfte des AIF Darlehen betrifft Ausgenommen ist die bloße Vergabe von Gesellschafterdarlehen Zusätzliche Anforderungen an die Rechnungslegung für die AIF Bei Darlehensvergabe oder Erwerb unverbriefter Darlehensforderungen werden Millionenkreditvorschriften der Bankenaufsicht angewendet Registrierte Kapitalverwaltungsgesellschaften Müssen zusätzlich zu diesen Anforderungen Bestandteile der Verhaltenspflichten, des Interessenkonfliktmanagements, Risikomanagements und Liquiditätsmanagements anwenden, die eigentlich nur für genehmigte Kapitalverwaltungsgesellschaften gelten Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

19 4. Behandlung von Darlehensfonds in der EU (I) Darlehensfonds in anderen Mitgliedsstaaten Europäische Bankenregulierung schreibt Bankerlaubnis für Kreditinstitute vor, die Darlehensvergabe und Einlagengeschäft betreiben Isolierte Darlehensvergabe als Bankgeschäft ist nationaler Sonderweg (ebenso in Frankreich und Österreich) In den meisten EU-Mitgliedstaaten löst die Darlehensvergabe an sich keine Erlaubnispflichten aus Europäische Investmentrechtliche Regulierung: Während UCITS-Richtlinie Darlehensvergabe ausdrücklich untersagt, sieht AIFM-Richtlinie keine Produktvorschriften vor (europäische Verordnungen etablieren aber einzelne Fondsprodukte, siehe Folie 20) Darlehensfonds sind in anderen europäischen Mitgliedsstaaten im Rahmen von nationalen Produktregulierungen zulässig (z.b. England, Irland, Luxemburg, Italien, Malta) Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

20 4. Behandlung von Darlehensfonds in der EU (II) Tendenzen in europäischer Gesetzgebung Europäische Fondsprodukte sehen (mit Einschränkungen) Kreditvergabe durch Fonds ausdrücklich vor: EuSEF-Verordnung (Darlehen an Portfoliounternehmen) EuVECA-Verordnung (Darlehen an Portfoliounternehmen) ELTIF-Verordnung (Darlehen an Portfoliounternehmen) Diskussion über EU-einheitliche Regulierung von Darlehensfonds Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

21 Agenda Steuerrecht 1. Debt Funds Steuerliche Rahmenbedingungen 2. Steuerliche Auswirkungen für inländische Investoren 3. Steuerliche Auswirkungen auf Ebene des Fonds 5. Steuerliche Auswirkungen für ausländische Investoren 6. Abgrenzung private Vermögensverwaltung/steuerlicher Gewerbebetrieb 7. BMF-Schreiben zu Private Equity Fonds Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

23 Initiatoren inländische Investoren ausländische Investoren Management GmbH Blocker Corporation Admin GmbH Carry GmbH & Co. KG GF Kdt phg Carry Kdt Kommanditisten Debt-Fonds GmbH & Co. KG FK (+ ggf. EK-) Beteiligung Portfolio-Gesellschaften Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

25 Steuerliche Auswirkungen für inländische Investoren 1. Privatinvestoren Sofern der Debt-Fonds privat vermögensverwaltend tätig ist, unterliegen Zinseinkünfte (bei Beteiligung <= 10 %) sowie etwaige Gewinne aus der Veräußerung von EK-Beteiligungen sowie Dividenden auf Ebene eines Privatinvestors der Abgeltungssteuer i. H. v. 25 % (zzgl. Solidaritätszuschlag und ggf. Kirchensteuer). Sofern der Debt-Fonds einen steuerlichen Gewerbebetrieb unterhält, unterliegen Zinseinkünfte auf Ebene eines Privatinvestor vollständig der Einkommenssteuer; etwaige Gewinne aus der Veräußerung von EK- Beteiligungen oder Dividenden unterliegen zu 60 % der Einkommenssteuer (jeweils zum persönlichen (Spitzen-) Steuersatz des Anlegers zzgl. Solidaritätszuschlag und ggf. Kirchensteuer); Gewerbesteuer auf Ebene des Debt-Fonds wird auf Einkommensteuer angerechnet. Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

26 Steuerliche Auswirkungen für inländische Investoren 2. Körperschaften Sofern der Debt-Fonds privat vermögensverwaltend tätig ist, unterliegen Zinseinkünfte auf Ebene einer steuerpflichtigen Körperschaft vollständig der Körperschaft- und der Gewerbesteuer. Etwaige Gewinne aus der Veräußerung von EK-Beteiligungen sind auf Ebene eines Körperschaftsteuersubjekts (mit Ausnahme von Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen und Pensionsfonds) zu 95 % von der Körperschaftund Gewerbesteuer befreit. Etwaige Dividendeneinkünfte unterliegen auf Ebene des Körperschaftsteuersubjekts vollständig der Körperschaft- und Gewerbesteuer; es sei denn, die durchgerechnete Beteiligung an der ausschüttenden Kapitalgesellschaft beträgt mindestens 10 % / 15 %; dann sind 95 % der Dividenden von Körperschaft- bzw. Gewerbesteuer befreit (wiederum nicht für LV / KV / Pensionsfonds). Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

27 Steuerliche Auswirkungen für inländische Investoren 2. Körperschaften Sofern der Debt-Fonds einen steuerlichen Gewerbebetrieb unterhält, ergeben sich zu Körperschaftsteuerzwecken die gleichen steuerlichen Folgen wie bei privater Vermögensverwaltung. Bei Gewerblichkeit des Debt-Fonds fällt keine Gewerbesteuer auf Ebene des Investors an, da Gewinnanteil aus gewerblicher Mitunternehmerschaft gemäß 9 Nr. 2 GewStG aus Gewerbeertrag zu kürzen ist. Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

29 Steuerliche Auswirkungen auf Ebene des Fonds Private Vermögensverwaltung Im Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung ist der Fonds als Personengesellschaft steuerlich transparent, also kein eigenes Steuersubjekt; Gewinnanteile werden den Investoren unmittelbar anteilig steuerlich zugerechnet und sind ausschließlich auf deren Ebene zu versteuern. Gewerblichkeit Im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit ist der Fonds eigenes Steuersubjekt zu Gewerbesteuerzwecken; insbesondere Zinseinkünfte unterliegen auf Ebene des Fonds der vollen Gewerbesteuer; in Bezug auf Veräußerungsgewinne und Dividenden bestimmt sich Gewerbesteuerbelastung in Abhängigkeit davon, in welchem Umfang Privatinvestoren / Körperschaften am Fonds beteiligt sind. Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

31 Steuerliche Auswirkungen für ausländische Investoren Private Vermögensverwaltung grds. keine veranlagte Besteuerung im Inland ggf. Kapitalertragssteuerbelastung auf partiarische Darlehen, typisch stille Beteiligungen etc.; nicht jedoch auf Darlehen, die einen festen / ergebnisunabhängigen Zins vorsehen Gewerblichkeit ausländische Investoren erhalten Zuweisung von gewerblichen Einkünften, die mit einer inländischen Betriebsstätte verbunden sind und gem. 49 Abs. 1 Nr. 2 EStG zu einer beschränkten Steuerpflicht und Steuererklärungspflicht im Inland führen steuerliche Folgen grds. wie vorstehend für inländische Investoren ausgeführt Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

33 Abgrenzung private Vermögensverwaltung/steuerlicher Gewerbebetrieb Abgrenzung ist wie aus vorstehender Darstellung ersichtlich wesentlich für die steuerlichen Auswirkungen auf Ebene des Fonds und der Investoren Abgrenzung im Einzelnen schwierig, weil es keine Verwaltungspraxis, Verwaltungsanweisungen oder finanzgerichtliche Rechtsprechung zu dieser Frage spezifisch für Debt-Fonds gibt Private Vermögensverwaltung Fruchtziehung aus zu erhaltenen Substanzwerten Ausnutzung substanzieller Vermögenswerte durch Umschichtung tritt nicht entscheidend in den Vordergrund Gewerbebetrieb Selbständige nachhaltige Betätigung mit Gewinnerzielungsabsicht Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

34 Abgrenzung private Vermögensverwaltung/steuerlicher Gewerbebetrieb Gesetzgeberische Grundentscheidung in 14 Satz 3 AO, wonach die verzinsliche Anlage von Kapitalvermögen regelmäßig der Vermögensverwaltung zuzurechnen ist; bei der Vergabe von Darlehen steht stets die Nutzung im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenen Substanzwerten im Vordergrund FG-Rechtsprechung greift zur Abgrenzung des Gewerbebetriebs von privater Vermögensverwaltung bei Vergabe von Darlehen auf die zum gewerblichen Wertpapierhandel entwickelten Kriterien zurück (Unterhalten eines Büros oder einer Organisation? Ausnutzen eines Marktes?) Kriterien des BMF-Schreibens vom (vom Wortlaut her nur auf Private Equity Fonds anwendbar)? Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

36 BMF-Schreiben zu Private Equity Fonds vom Fraglich, ob und wie diese Kriterien auf Debt-Fonds angewandt werden können: Erläuterungen von Kriterien zur einkommensteuerlichen Behandlung von Venture Capital und Private Equity Fonds Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung vom Gewerbebetrieb Kriterien: 8 Dont s Kein Einsatz von Bankkrediten / keine Übernahme von Sicherheiten Keine eigene Organisation Keine Ausnutzung eines Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrung Kein Anbieten gegenüber breiter Öffentlichkeit / Handeln auf eigene Rechnung Keine kurzfristige Beteiligung Keine Re-Investitionen von Veräußerungserlösen Kein unternehmerisches Tätigwerden in Portfolio-Gesellschaften Keine gewerbliche Prägung bzw. gewerbliche Infektion Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November

37 Zur Person Tätigkeitsschwerpunkte: Amos Veith, LL.M. Rechtsanwalt Partner P+P Pöllath + Partners Steuerliche und rechtliche Beratung von institutionellen und privaten Investoren und Initiatoren im Bereich der Strukturierung von Private Equity, Venture Capital, Mezzanine und Private Debt Fonds Fund Governance Beratung Tätigkeitsschwerpunkte: Patricia Volhard, LL.M. (London) Rechtsanwältin Partnerin Private Funds Strukturierung von Private Equity-, Immobilien- und Infrastruktur-Fonds für institutionelle Anleger Aufsichtsrecht (AIFM/KAGB-Beratung) Sekundärtransaktionen betr. Fondsbeteiligungen (insbesondere komplexe Portfolio-Transaktionen) P+P Pöllath + Partners Berlin amos.veith@pplaw.com Tel.: +49 (30) P+P Pöllath + Partners Frankfurt patricia.volhard@pplaw.com Tel.: +49 (69) Debt Funds: Chancen und Herausforderungen 8. Hamburger Fondsgespräche 10. November 2015 Seite 37

38 Kontaktieren Sie uns: P+P Berlin Potsdamer Platz Berlin Tel.: Fax: ber@pplaw.com P+P Frankfurt a. M. Hauptwache, Zeil Frankfurt a. M. Tel.: Fax: fra@pplaw.com P+P München Hofstatt 1, Eingang Färbergraben München Tel.: Fax: muc@pplaw.com 38