FORUM VERLAG HERKERT GMBH Mandichostraße 18 86504 Merching Telefon: 08233/381-123 E-Mail: service@forum-verlag.com www.forum-verlag.com Sicherer Umgang mit Gewährleistung und Mängel- ansprüchen in der Baupraxis Herausgeber: Dominik Krause / Oliver Vogt Liebe Besucherinnen und Besucher unserer Homepage, wir freuen uns, dass Sie sich für unsere Produkte interessieren. Im Folgenden finden Sie einen Auszug aus unserem Loseblattwerk Sicherer Umgang mit Gewährleistung und Mängelansprüchen in der Bauspraxis. Falls Sie noch nähere Informationen wünschen oder gleich über die Homepage bestellen möchten, klicken Sie einfach auf den Button Zur Bestellung oder wenden sich bitte direkt an: FORUM Verlag Herkert GmbH Mandichostr. 18 86504 Merching Telefon: 08233 / 381-123 Telefax: 08233 / 381-222 E-Mail: service@forum-verlag.com Alle Rechte vorbehalten. Ausdruck, datentechnische Vervielfältigung (auch auszugsweise) oder Veränderung bedürfen der schriftlichen Zustimmung des Verlages.
Seite 1 5.1 1, 2 zum Bauvertrag vom [ ] zwischen [ ], hier vertreten durch [ ], nachfolgend AG 3 genannt und [ ], hier vertreten durch [ ], nachfolgend AN genannt 1. Mängelrügen des AG 4 In die dieser Niederschrift als Anlage 1 beigefügte Aufstellung aufgenommen sind alle bei der Abnahmebegehung vom AG festgestellten Mängel und noch fehlenden vertraglich geschuldeten Leistungen, unabhängig davon, ob sie als solche jeweils vom AN anerkannt werden 5. Die Anlage 1 ist Bestandteil 6 dieser Niederschrift. Der AN verpflichtet sich, die festgestellten Mängel unverzüglich beseitigen zu lassen, soweit die Rügen des AG berechtigt sind 7, und noch fehlende vertragliche Leistungen unverzüglich nachzuholen 8. 2. Mängelvorbehalt des AG 9 Der AG behält sich im Hinblick auf 640 Abs. 2 BGB anlässlich der Abnahme ausdrücklich sämtliche Rechte wegen der von ihm festgestellten Mängel und noch fehlender vertraglich geschuldeter Leistungen vor. 3. Vertragsstrafenvorbehalt des AG 10 Der AG behält sich anlässlich der Abnahme ausdrücklich eventuelle Vertragsstrafenansprüche gegenüber dem AN im Hinblick auf 341 Abs. 3 BGB ausdrücklich vor. 4. Abnahmeerklärung Der AG nimmt die vom AN erbrachte Werkleistung unbeschadet der Feststellungen in Ziffer 1 sowie der Vorbehalte in Ziffer 2 und 3 heute als im Wesentlichen vertragsgemäß ab. 11 [ ], den [ ] (AG) 12 (AN) 13 Anlage 1 14 Aufstellung der vom AG festgestellten Mängel und noch fehlenden vertraglich geschuldeten Leistungen
5.1 Seite 2 5.1 Hinweise zur Anwendung der Arbeitshilfe Anm. 1: Bei dieser Vorlage handelt es sich um ein allgemeines Muster für die Niederschrift einer Abnahme. Dieses kann naturgemäß die Umstände des jeweiligen Einzelfalls nicht berücksichtigen und ist daher nur als Vorlage bzw. Arbeitshilfe für die Erstellung einer individuellen gedacht. Diese sollte je nach den tatsächlichen Gegebenheiten angepasst und / oder ergänzt werden. Dies gilt im Übrigen auch für die anderen diesem Werk beigefügten Muster. Die nachfolgenden Ausführungen sollen verdeutlichen, welche Konsequenzen bei den jeweiligen Formulierungen eintreten können. Dies kann im Einzelfall auch dazu führen, dass es sich für eine oder beide Parteien empfiehlt, eine solche nicht zu verfassen bzw. zu unterschreiben; dies ist vor allem aus Sicht des AG zu prüfen, da die zwar Mängel des AN dokumentieren kann; vorrangig ist sie aufgrund der umfassenden Rechtswirkungen aber für den AN vorteilhaft. Dies gilt auch hinsichtlich der vermeintlichen Beweisvorteile festgestellter Mängel; zu den Einzelheiten siehe die Ausführungen im Kapitel Abnahmeregelungen. Denn bis zur Abnahme obliegt es dem AN, die mangelfreie, d. h. vertragsgemäße Herstellung des Werks zu beweisen; nach Abnahme obliegt es hingegen dem AG, das Vorliegen der Mängel zu beweisen. Ist eine förmliche Abnahme von den Parteien vereinbart worden, so hat dies auch zur Konsequenz, dass grundsätzlich die konkludente Abnahme nach 12 Nr. 5
Seite 3 5.1 VOB/B (Fiktion nach schriftlicher Mitteilung der Fertigstellung bzw. nach Ingebrauchnahme) ausgeschlossen ist. Allerdings kann sich im Einzelfall auch aus den Umständen und insbesondere dem Verhalten der Parteien ergeben, dass auf das Erfordernis einer förmlichen Abnahme im Nachhinein wieder verzichtet worden ist. Die Wirkungen und Risiken der Abnahme können hier nur angedeutet werden; zu den Einzelheiten siehe die Ausführungen im Kapitel Abnahmeregelungen. Anm. 2: Die dokumentiert eine so genannte förmliche Abnahme. Diese ist in 12 Nr. 4 VOB/B geregelt und im VOB-Vertrag auf Verlangen einer Partei durchzuführen. Gleichwohl kann die förmliche Abnahme auch im BGB-Bauvertrag (grundsätzlich auch in AGB) vereinbart werden. Auch wenn dies nicht der Fall ist, steht es den Parteien frei, auch später die förmliche Abnahme zu vereinbaren, z. B. durch die Absprache, dass eine schriftliche Abnahme erfolgen soll. Dann ist aber bei Fehlen einer weitergehenden Vereinbarung grundsätzlich nur die Abnahmeerklärung selbst formbedürftig, nicht dagegen auch die Prüfung der Leistung und die etwaige Feststellung von Mängeln. Wollen die Parteien tatsächlich die förmliche Abnahme i. S. v. 12 Nr. 4 VOB/B vereinbaren, müssen sie dies auch deutlich machen. Ist die förmliche Abnahme i. S. d. 12 Nr. 4 VOB/B vereinbart oder handelt es sich ohnehin um einen VOB-Vertrag, so sind die Vorgaben und Rechtswirkungen nach 12 Nr. 4 VOB/B zu beachten. Welche Konsequenzen dies haben kann, wird teilweise in den einzelnen Punkten thematisiert; ansonsten zu den Einzelheiten siehe die Ausführungen im Kapitel Abnahmeregelungen. Anm. 3: Aufseiten des AG (der oftmals bautechnischer Laie ist) empfiehlt sich wegen der weit reichenden Wir-
5.1 Seite 4 kungen der Abnahme die Hinzuziehung eines Sachverständigen, da der AG oftmals nicht wird beurteilen können, ob das Werk im Wesentlichen vertragsgemäß erbracht wurde; gerade dies bestätigt er jedoch mit der Abnahmeerklärung. In 12 Nr. 4 Abs. 1 Satz 2 VOB/B ist diese Möglichkeit für jede Partei auch ausdrücklich vorgesehen. Es kann (für den AG) auch sinnvoll sein, die Abnahme schon im Vorfeld mit einem Sachverständigen vorzubereiten. Schon vor dem Abnahmetermin sollte wenn möglich eine Begehung durchgeführt werden, bei der Mängel zu dokumentieren sind. Schon bei der Vorbesprechung mit dem Sachverständigen sollte auch ein detaillierteres Mängelprotokoll erstellt werden, um dies als Vorlage bei der Abnahme heranziehen zu können. Zu den Einzelheiten siehe die Ausführungen im Kapitel Abnahmeregelungen. Anm. 4: Die Abnahme ohne Vorbehalt würde für den AG bedeuten, dass er die Abnahmewirkungen nach Unterzeichnung dieser mit der (nachträglichen) Rüge von bei Abnahme bestehenden Mängeln nicht mehr beseitigen könnte. Insbesondere deshalb, weil das Formular die Möglichkeit vorsieht, Mängelvorbehalte zu erklären. Dies sollte der AG daher unbedingt tun, denn vergisst er hier die Eintragung, kann dies u. U. zu einem Rechtsverlust führen. Damit bleibt dem AG auch die Möglichkeit, hinsichtlich vorbehaltener Mängel die Vergütung (anteilig) zurückzuhalten; hinsichtlich anderer Mängel wäre er auf die werkvertragliche Gewährleistung nach den 634 ff. BGB beschränkt. Die Wirkungen der Abnahme treten vorbehaltlich der Mängel ein, d. h. vor allem: Fälligkeit der Vergütung, Gefahrübergang, Umkehr der Beweislast, Eintritt der Verjährung, Rechtsverlust bei fehlendem Vor-
Seite 5 5.1 behalt etc.; zu den Einzelheiten siehe die Ausführungen im Kapitel Abnahmeregelungen. Anm. 5: Die Formulierung hat für beide Vertragsparteien erhebliche Auswirkungen. Dadurch dass alle vom AG festgestellten Mängel und noch fehlenden vertraglich geschuldeten Leistungen umfasst sind, bedeutet dies für den AG, dass er wegen weiterer Mängel die Abnahmewirkungen nicht mehr wird beseitigen können. Die Formulierung, unabhängig davon, ob sie als solche jeweils vom AN anerkannt werden hat u. U. zur Folge, dass auch der AN später nicht ohne weiteres behaupten kann, dass es sich bei einem in der Niederschrift festgestellten Mangel tatsächlich nicht um einen solchen handeln soll. Unterzeichnet der AN ohne weitere Erläuterung, ist zwar zu seinen Gunsten die Abnahme erklärt, er muss aber grundsätzlich auch die festgehaltenen Mängel gegen sich gelten lassen. Anm. 6: Die Anlage ist Bestandteil der Niederschrift. Der Inhalt der Anlage ist letztlich entscheidend. Denn alle in der Anlage aufgeführten Mängel gelten als vorbehalten. Sind Mängel nicht in der Anlage aufgeführt, wird der Rechtsverlust des AG hinsichtlich dieser Mängel davon abhängen, ob der AN nachweisen kann, dass dem AG die betreffenden Mängel bei der Abnahme bereits bekannt waren; gelingt ihm dies, kann der AG hinsichtlich dieser Mängel seine Mängelgewährleistungsrechte nach 634 Nr. 1 bis 3 BGB nicht mehr geltend machen; die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs und des Ersatzes vergeblicher Aufwendungen ist dem AG aber weiterhin möglich. Auch für bei der Abnahme bereits vorhandene und nicht bekannte Mängel (deren Geltendmachung nicht ausgeschlossen wäre) hat die Niederschrift aber entscheiden-
5.1 Seite 6 de Bedeutung, da sich mit der Abnahme die Beweislast zulasten des AG wendet; zu den Einzelheiten siehe die Ausführungen im Kapitel Abnahmeregelungen. Anm. 7: Diese Einschränkung kann u. U. auch gestrichen werden; allerdings kann sie insofern ihre Berechtigung haben, als Mängel vorliegen können, die bei der Abnahme festgestellt werden, zu deren Behebung der AN aber nicht verpflichtet ist (was z. B. bei Schönheitsfehlern der Fall sein kann). Dies sollte in der Niederschrift dann auch festgehalten werden, um Rechtsklarheit zu schaffen; zu den Einzelheiten siehe die Ausführungen im Kapitel Abnahmeregelungen. Anm. 8: Diese Formulierung präzisiert die dem AN ohnehin obliegende Verpflichtung, das Werk mangelfrei, d. h. wie vertraglich vereinbart, zu erstellen. Allerdings verschärft es die Nachbesserungspflicht des AN, da diese unverzüglich zu erfolgen hat; zu den Einzelheiten siehe die Ausführungen im Kapitel Abnahmeregelungen. Anm. 9: Der Vorbehalt ist erforderlich, wenn der AG seine Gewährleistungsansprüche und die Einrede nach 641 Abs. 3 BGB (mit Ausnahme etwaiger Schadensersatzansprüche) behalten will. Das Gleiche gilt hinsichtlich des Vorbehalts des Anspruchs auf eine verwirkte Vertragsstrafe; vgl. 11 Nr. 4 VOB/B bzw. 341 Abs. 3 BGB. Das gilt sowohl für den BGB- als auch für den VOB- Bauvertrag. Ist die förmliche Abnahme nach 14 Nr. 4 VOB/B vereinbart, müssen die erforderlichen Vorbehalte in das Abnahmeprotokoll aufgenommen werden, da sie sonst nicht wirksam sind; zu den Auswirkungen des Mängelvorbehalts siehe auch bereits Anm. 2 bis 4 und ferner die Ausführungen im Kapitel Abnahmeregelungen.
Seite 7 5.1 Anm. 10: Auch die Vertragsstrafe muss ausdrücklich vorbehalten werden, will man sie nicht mit der Abnahme einbüßen; vgl. 341 Abs. 3 BGB für den BGB-Vertrag und 11 Nr. 4 VOB/B für den VOB-Vertrag; siehe auch die Ausführungen in Anm. 7; zu den Einzelheiten siehe die Ausführungen im Kapitel Abnahmeregelungen. Anm. 11: Die Abnahme als im Wesentlichen vertragsgemäß erfüllt die Anforderungen an eine wirksam erklärte Abnahme i. S. d. 640 BGB, da der Abnahme unwesentliche Mängel nicht entgegenstehen; vgl. insoweit 640 Abs. 1 Satz 2 BGB bzw. 12 Nr. 3 VOB/B. Die Abnahmewirkungen treten also grundsätzlich ein; der AG kann aber die Vergütung aufgrund der bestehenden Mängel in angemessener Höhe verweigern; vgl. 641 Abs. 3 BGB; zu den Einzelheiten siehe die Ausführungen im Kapitel Abnahmeregelungen. Anm. 12: Das Erfordernis der Unterschrift ist bei der förmlichen Abnahme nach der VOB/B 12 Nr. 4 Abs. 1 Satz 3 VOB/B für den Eintritt der Abnahmewirkung grundsätzlich nicht erforderlich; es ist nur der Befund in gemeinsamer Verhandlung schriftlich niederzulegen. Das Erfordernis der Unterschrift zumindest des AG ist im Einzelnen umstritten, sodass sich die Unterzeichnung beider Parteien empfiehlt. Dies ist im Übrigen schon aus Beweisgründen anzuraten. Die Vertragsparteien können im Vertrag oder in AGB für die Wirksamkeit der förmlichen Abnahme auch die Unterschrift des Auftraggebers oder sogar beider Vertragspartner vereinbaren; dann kann die Unterzeichnung des AG bzw. beider Parteien Wirksamkeitserfordernis für die Abnahme sein; zu den Einzelheiten siehe die Ausführungen im Kapitel Abnahmeregelungen.
5.1 Seite 8 Die bloße Mitunterzeichnung des Abnahmeprotokolls durch den AN bedeutet im Übrigen kein Anerkenntnis des Vertragsstrafenanspruchs des AG; vielmehr wird dadurch lediglich die Erklärung des Vorbehalts durch den AG dokumentiert. Entsprechendes gilt für den Vorbehalt von Gewährleistungsansprüchen; zu den Einzelheiten siehe die Ausführungen im Kapitel Abnahmeregelungen. Bei der förmlichen Abnahme ist ein Vorbehalt im Zeitpunkt der Abnahme erforderlich. Wenn vertraglich vereinbart ist, dass über das Ergebnis der Abnahme eine Niederschrift zu fertigen ist, die von beiden Vertragsteilen unterzeichnet werden muss, so ist die Unterschriftsleistung ein Teil der Abnahme. Das gilt jedenfalls dann, wenn Baustellenbesichtigung und Fertigung der Niederschrift in einem engen zeitlichen Zusammenhang stehen. Jedenfalls bedarf die Abnahme zu ihrer Wirksamkeit in einem solchen Fall der Unterschrift beider Parteien; zu den Einzelheiten siehe die Ausführungen im Kapitel Abnahmeregelungen. Anm. 13: Zur Anwesenheitspflicht des AN vgl. 12 Nr. 4 Abs. 2 VOB/B. Anm. 14: Die schriftliche Niederlegung des Befunds (vgl. 12 Nr. 4 Abs. 1 Satz 3 VOB/B) hat detailliert nur dann zu erfolgen, soweit übereinstimmend Mängel festgestellt werden oder das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein von Mängeln streitig ist. Nicht erforderlich ist es daher, in die Niederschrift im Einzelnen alle Leistungselemente einzutragen, die von beiden Seiten für ordnungsgemäß gehalten werden. Siehe aber zum Unterschriftenerfordernis Anm. 12; zu den Einzelheiten siehe die Ausführungen im Kapitel Abnahmeregelungen.