Click to edit Master title style Anleger und das Vertriebsregime: Unterschiede zwischen Österreich und Deutschland Symposium: AIFM-Richtlinie, Grundsatzfragen der Umsetzung in Österreich und Deutschland Wien, am 3. Oktober 2013 Dr. Rene Kreisl Ausgangsfall > Der Future Force SICAV, ein nach Teil II des Luxemburgischen Gesetzes vom 17. Dezember 2010 über Organismen für gemeinsame Anlagen errichteter Umbrella- Fonds ( non-ucits ), verfügt über zwei Teilfonds: Der Classic Futures Alpha Fund investiert vorwiegend in Finanzderivate, insb börslich und außerbörslich gehandelte Finanzterminkontrakte auf Währungen, Zinssätze, Börsenindizes und Optionen. Der Xtra Long Strategy Fund investiert in unterschiedliche, auf den Bermudas domizilierte (Managed Futures-)Zielfonds. Der SICAV verwaltet ein Vermögen von (insgesamt) rund 600 Mio. > Die beiden Teilfonds werden derzeit in Ö. und D. im Rahmen einer weitgehend opportunistischen Vertriebsstrategie angeboten. Im Fokus stehen dabei Banken, Versicherungen, Pensionsfonds aber auch Privatstiftungen und High Net Worth Individuals, die zu diesem Zweck persönlich angesprochen werden ( Private Placements ). Der Classic Futures Alpha Fund ist darüber hinaus auch zum öffentlichen Vertrieb in Ö. zugelassen, der im Wege eines ö. KI erfolgt. > Es stellt sich die Frage nach den Auswirkungen der AIFMD-Umsetzung auf die Vertriebsaktivitäten der Gesellschaft in diesen Ländern. Ggf. soll die Umsetzung der AIFMD zum Anlass genommen werden, die Vertriebsstrategien in Österreich und Deutschland auf möglichst hohem Niveau zu vereinheitlichen. 2
Ausgangsfall: Übersicht Xtra Long Strategy Classic Futures Alpha Future Force SICAV Xtra Long Strategy Classic Futures Alpha Übersicht: Vertriebsregime der AIFMD Produktvertrieb (1) AIFMD Vertrieb an prof. Kunden Ö: AIFMG D: KAGB Art 31 Anteile eines EU AIF im Herkunftsmitgliedstaat des AIFM 29 295 Abs 1; 316 Abs 1, 3, 4; 321 Abs 1, 4 Art 32 Anteile eines EU AIF in anderen Mitgliedstaaten als dem Herkunftsmitgliedstaat des AIFM 30, 31 295 Abs 1; 323 Abs 1, 2, 3, 4; 331 Abs 1, 4, 7 Art 35* Art 37, 39* Art 37, 40* Anteile eines Nicht EU AIF, der von einem EU AIFM verwaltet wird, mit einem Pass in der EU 35, 36, 37 295 Abs 1; 322 Abs 1, 2, 4, 5; 324 Abs 1 3; 330 Abs 1; 332 Abs 1 3 Anteile eines EU AIF, der von einem Nicht 39, 40, 41 295 Abs 2; 325 Abs 1, EU AIFM verwaltet wird, mit einem Pass in 2; 327 Abs 1, 2; der EU 333 Abs 1 Anteile eines Nicht EU AIF, der von einem Nicht EU AIFM verwaltet wird, mit einem Pass in der EU * Inkrafttreten erst nach 2 jähriger Übergangszeit beabsichtigt (dh Juli 2015). 42; 43 317 Abs 2; 326 Abs 1 3; 328 Abs 1 3; 330 Abs 1; 334 Abs 1 3, 336 Abs 1, 2 4
Übersicht: Vertriebsregime der AIFMD Produktvertrieb (2) AIFMD Vertrieb an prof. Kunden (ohne Pass) Ö: AIFMG D: KAGB Art 36** Anteile eines Nicht EU AIF, der von einem 38 329 EU AIFM verwaltet wird, ohne Pass in der EU Art 42** Anteile von AIF, die von Nicht EU AIFM 47 330 verwaltet werden, ohne Pass in der EU ** Wahlrecht der MS. Geltung max. 3 Jahre nach Ende der o.a. Übergangszeit (dh Juli 2018). AIFMD Vertrieb an Kleinanleger Ö: AIFMG D: KAGB Art 43 Durch AIFMD nicht harmonisiert. Strengere ms. Regeln möglich aber keine Diskriminierung des Vertriebs von EU AIF gegenüber nationaler AIF 48, 49 295 Abs 1; 316 320*** *** Generelle Erweiterung des Vertriebsregimes auf "semiprofessionelle Kunden". 5 Private Placements: Österreich (1) > Der Teilfonds Xtra Long Strategy wurde bislang im Rahmen von Private Placements vertrieben. > Nach der Rechtslage vor dem AIFMD UmsetzungsG (BGBl I 2013/135) war die Zulassung eines (nicht OGAW-RL konformen) ausländischen Investmentfonds nur für den Fall eines öffentlichen Angebots isd 1 Abs. 1 Z 1 KMG erforderlich. > Vertriebsaktivitäten, die kein solches öffentliches Angebot bedingen, insb. persönliche Ansprachen individueller Investoren ( Private Placements ), waren demnach im Allgemeinen zulässig. > Neuer Vertriebsbegriff in 2 Abs. 1 Z 24 AIFMG: Vertrieb ist das direkte oder indirekte, auf Initiative des AIFM oder in dessen Auftrag erfolgende Anbieten oder Platzieren von Anteilen an einem vom AIFM verwalteten AIF an Anleger oder bei Anlegern mit Wohnsitz oder Sitz in der Union. 6
Private Placements: Österreich (2) > FAQ FMA (V.1.) Wie ist der Begriff des Vertriebs eines AIF zu verstehen? > [...] Zur weiteren Auslegung wird auf die Rechtssätze zum Begriff des öffentlichen Angebots gemäß 1 Abs. 1 Z 1 KMG verwiesen, wobei explizit darauf hingewiesen wird, dass der Vertrieb eines AIFM im Sinne des Gesetzes keine Komponente der Öffentlichkeit kennt. Der Begriff des Vertriebs wird somit weiter als im KMG zu interpretieren sein und umfasst jedenfalls auch das Private Placement [...]. > Private Placements von AIF erfordern fortan eine Zulassung nach dem AIFMG. > Übergangsrecht in 67 Abs. 3 AIFMG: EU-AIFM sowie Nicht-EU- AIFM, die vor dem 22. Juli 2013 AIF in Österreich vertreiben, haben alle erforderlichen Maßnahmen zu setzen, um dem aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen nationalen Recht nachzukommen und haben bis 21. Juli 2014 einen Antrag auf Zulassung zu stellen, andernfalls die Vertriebsberechtigung des AIF erlischt [...]. 7 Private Placements: Österreich (3) > Gibt es Marketingaktivitäten, die auch nach dem AIFMG keine Vertriebszulassung erfordern? > Vgl FAQ FMA (II.7) Wie ist mit Passivem Marketing umzugehen, bei dem die Initiative zur Anlage in einen Organismus ausschließlich vom Kunden ausgeht? > Das AIFMG sieht keine Regeln für den Fall vor, bei dem kein Vertrieb eines AIF jedweder Art in Österreich stattfindet. Erfolgt die Anlage in Anteile eines solchen Organismus ausschließlich auf Initiative des Kunden, so muss dieser Organismus nicht zwingend zum Vertrieb in Österreich zugelassen sein. > Passives Marketing ( Unsolicited Approach ) erfüllt den Vertriebsbegriff (weiterhin) nicht und erfordert auch fortan keine Zulassung. > Frage nach der Abgrenzung zwischen passivem und aktivem Marketing! > Maßgeblichkeit des neuen Vertriebsbegriffs für UCITS? 8
Private Placements: Deutschland > Die Teilfonds Xtra long Strategy und Classic Futures Alpha wurden bislang im Rahmen von Private Placements vertrieben: > Weiter Vertriebsbegriff des 293 Abs. 1 Satz 1 KAGB: Vertrieb ist das direkte oder indirekte Anbieten oder Platzieren von Anteilen oder Aktien eines Investmentvermögens. > Vgl FAQ (Vertrieb und Erwerb von Investmentvermögen) BaFin (1.1.) > Unter den Begriff des Anbietens fallen Angebote im juristischen und im weiteren Sinne, wie etwa die invitatio ad offerendum. > Ein Platzieren ist nur bei einem aktiven Absatz von Anteilen oder Aktien eines Investmentvermögens gegeben. Denn das Wort Vertrieb impliziert eine auf den Absatz von Anteilen oder Aktien gerichtete Aktivität des Vertreibenden. Das bloße Reagieren auf die Order eines Anlegers stellt somit keinen Vertrieb dar. > Privatplatzierungen sowohl AIF als auch UCITS sind nicht länger zulassungsfrei: Übergangsfrist bis 21.7.2014 ( 345 Abs. 8 [AIF], 355 Abs. 4 KAGB [UCITS]). > Welche passiven Marketingaktivitäten sind zulassungsfrei? 9 Öffentlicher Vertrieb: Österreich (1) > Der Teilfonds Classic Futures Alpha entspricht nicht der UCITS-RL ( AIF nach der AIFMD). Es besteht eine Zulassung zum Vertrieb nach nationalem ö. Recht: 181 InvFG 2011. > Ein öffentliches Angebot von Fondsanteilen ist demnach an professionelle Kunden und Privatkunden in Österreich zulässig. > Durch das AIFMD UmsetzungsG (BGBl I 2013/135) werden u.a. die Vertriebsvorschriften für AIF im 6. Teil AIFMG ( 29 ff) neu geregelt. > 200 Abs. 7 letzter Satz InvFG 2011: 175 bis 185 samt Überschriften [...] treten mit Ablauf des 21. Juli 2013 außer Kraft. > Übergangsrecht: > 195 Abs. 7 InvFG 2011: Für AIFM welche vor dem 22. Juli 2013 Anteile an AIF in Österreich gemäß 3. Teil 2. Hauptstück öffentlich vertreiben dürfen, sind 175 bis 180, 181 Abs. 3 und 4 und 182 bis 185 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 70/2013 bis 31. Dezember 2014 weiterhin anzuwenden. 10
Öffentlicher Vertrieb: Österreich (2) > 67Abs.3AIFMG: [...] AIFM, welche vor dem 22. Juli 2013 Anteile an AIF in Österreich gemäß 3. Teil, 2. Hauptstück InvFG 2011 öffentlich vertreiben dürfen, haben zusätzlich die Anzeige gemäß 49 auf Zulassung des Vertriebs an Privatkunden bis spätestens 31. Dezember 2014 einzureichen, andernfalls die Berechtigung zum Vertrieb an Privatkunden erlischt. > Neues Anzeigeverfahren für den Vertrieb von EU-AIF durch einen EU-AIFM in der EU (hier: nach 31 AIFMG) setzt das Vorhandensein eines Repräsentanten und einer Zahlstelle (vgl 177, 181 InvFG 2011) nicht länger voraus. > ZusätzlicheAnforderungen für Vertrieb an Privatkunden ( 49AIFMG). > Wechsel in das neue Regime durch AIFMG Vertriebsanzeige? 11 Öffentlicher Vertrieb: Österreich (3) > Öffentlicher Vertrieb des Xtra Long Strategy Fund an professionelle Kunden (isd 58 f WAG 2007). > Vertrieb von Anteilen eines EU-AIF in Ö. durch einen in einem Mitgliedstaat zugelassenen AIFM: Geregelt in 31 AIFMG (EU-Pass; Art 32 AIFMD). > Handelt es sich bei dem EU-AIF aber um einen Feeder AIF ( 2 Abs. 1 Z 13 AIFMG), so soll dieses Vertriebsrecht nur dann gelten, wenn der Master AIF ebenso ein EU-AIF ist, der von einem zugelassenen EU- AIFM verwaltet wird (Art 32 AIFMD). Ist dies nicht der Fall kommt in Betracht: > Zulassung nach Art 36 AIFMD (ohne Pass), umgesetzt in 38 AIFMG (Textierung?) > bzw. nach Art 35 AIFMD (mit Pass), umgesetzt in 37 AIFMG > Abgrenzung Dachfonds Feeder Fonds ( 2 Abs. 1 Z 13 AIFMG)? 12
Öffentlicher Vertrieb: Österreich (4) > Vertrieb an Privatkunden: Anzeige nach 49 AIFMG; vorausgesetzt wird, dass: > 1. der AIF in seinem Herkunftsstaat zum Vertrieb an Privatkunden zugelassen ist und > 2. der AIF gemäß 31, 35, 40, 42 oder 47 in Österreich zum Vertrieb an professionelle Anleger zugelassen ist und > 3. der AIF materiell einem gemäß 48 Abs. 1 in Österreich für den Vertrieb an Privatkunden zulässigen Fondstypen gleichwertig ist, und zwar > a) Anteilen an Immobilienfonds gemäß Immobilien-Investmentfondsgesetz, > b) AIF gemäß dem 3. Teil erstes Hauptstück InvFG 2011, > c) AIF in Immobilien gemäß 48 Abs. 1 Z 3, > d) AIF gemäß 48 Abs. 7 oder > e) der AIF ein AIF ist, der materiell einem OGAW der Richtlinie 2009/65/EU gleichwertig ist, jedoch von einem Nicht-EU-AIFM verwaltet wird. 13 Öffentlicher Vertrieb: Österreich (5) > Classic Futures Alpha Fund als Managed Futures Fonds isd 48 Abs. 7 AIFMG? > Xtra Long Strategy Fund als mit einem Dach-Hedge-Fonds isd 166 Abs. 1 Z 3 InvFG 2011 vergleichbarer Fonds? > Vertriebspartnerschaft mit ö. KI: > WP-Firmen und KI sind auf Grund ihrer jeweiligen Lizenzen zum Vertrieb von AIF (indirekt und direkt) berechtigt und bedürfen selbst keiner Konzession nach dem AIFMG: 4 Abs. 8 AIFMG. Diese Vertriebsrechte hängen jedoch ein einer Zulassung des AIF durch den AIFM ab. 14
Öffentlicher Vertrieb: Deutschland > Private Placements (spätestens) ab 21.7.2014 ohne Zulassung unzulässig. > Öffentlicher Vertrieb an professionelle ( 1 Abs. 19 Z 32) und semiprofessionelle Kunden ( 1 Abs. 19 Z 33 KAGB). > Classic Futures Alpha Fund > Vertriebsanzeige nach 323 KAGB > Xtra Long Strategy Fund > Sofern Feeder-Qualifikation nicht erfüllt ist: 323 KAGB > Ansonsten: > Zulassung nach Art 36 AIFMD (ohne Pass), umgesetzt in 329 KAGB > bzw. nach Art 35 AIFMD (mit Pass), umgesetzt in 322 KAGB > Vertrieb an Privatkunden auf Grund einer Anzeige nach 317 bis 320 KAGB zulässig. 15 Fazit > Einfacher Lebenssachverhalt ( Export bzw. Import von Fondsanteilscheinen ) technisch hochkomplex geregelt. > Fehlender Produktpass für den Privatkundenvertrieb beschränkt die grenzüberschreitende Marktfähigkeit von non-ucits Fonds. Zudem werden den MS Spielräume für uneinheitliche Regelungen eröffnet, die den gemeinsamen Markt für Finanzdienstleistungen stören. > AIFMD-Umsetzung als Anlass zur Einführung einer Zulassungspflicht für Private Placements. > Produktpass für professionelle Anleger führt zu einer deutlichen Vereinfachung der Zulassung. > Generelle Offenheit des Systems für nicht-eu-anbieter bzw. deren Fonds ist aus Anbieter- wie auch Kundensicht im Allgemeinen zu begrüßen. 16
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