SWX Swiss Echange Selnaustrasse 30 Postfach 8021 Zürich Basel, 26. Juni 2003 A.33 CWI/ps Vernehmlassung Management-Transaktionen Sehr geehrte Damen und Herren Wir nehmen Bezug auf Ihr Schreiben vom 16. Mai 2003, mit dem Sie uns einladen, zur Revision der Art. 74a und 81 Ihres Kotierungsreglements (KR) einschliesslich einer diese Bestimmungen konkretisierenden Richtlinie Stellung zu nehmen. Dadurch soll eine Melde- und Offenlegungspflicht von Mitgliedern des Verwaltungsrats bzw. der Geschäftsleitung kotierter Unternehmen für eigene Geschäfte und solche ihnen "nahestehender Personen" mit Beteiligungstiteln des Unternehmens an der SWX Swiss Exchange eingeführt werden. Wir danken Ihnen für die Gelegenheit zur Stellungnahme und äussern uns nachfolgend - innert erstreckter Frist - wie folgt. Ihr Vorhaben ist im Gesamtzusammenhang der Bestrebungen zur Verbesserung der Corporate Governance zu sehen, wozu auch das Verbot von Insidergeschäften und Ihre Bestimmungen zur Ad-hoc-Publizität gehören. Eine Beurteilung Ihres Vorhabens hat die ganze Breite des teilweise schon verfügbaren Instrumentariums in den Blick zu nehmen. Vor diesem Hintergrund ist unser Verwaltungsrat an seiner Sitzung vom 23. Juni 2003 zum Schluss gekommen, dass die von Ihnen zur Diskussion gestellten Massnahmen so nicht verabschiedet werden sollten. Wir sind der Auffassung, dass die vorgeschlagenen Offenlegungspflichten in der Sache unnötig, ihr Umfang unverhältnismässig, ihre Wirkung mindestens teilweise kontraproduktiv, der Einbezug nahestehender Personen ohne gesetzliche Grundlage und die Meldefristen viel zu knapp wären. Wir ersuchen Sie deshalb, Ihr Vorhaben nochmals in Erwägung zu ziehen und davon Abstand zu nehmen. Schweizerische Bankiervereinigung Aeschenplatz 7 T +41 61 295 93 93 Association suisse des banquiers Postfach 4182 F + 41 61 272 53 82 Associazione Svizzera dei Banchieri CH-4002 Basel office@sba.ch Swiss Bankers Association www.swissbanking.org
2 Verhältnismässigkeit - die Frage der Notwendigkeit und Angemessenheit Wir sind der Auffassung, die von Ihnen angestrebte Verbesserung der Integrität des Finanzplatzes Schweiz lasse sich auch mit einer konsequenteren Umsetzung der schon vorhandenen Instrumentarien erreichen. Auf der einen Seite stellt sich uns die Frage, ob ein so gravierender Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Mitglieder von Verwaltungsrat, Geschäftsleitung und diesen "nahestehenden Personen" wie die Publikation von Transaktionen schon ab CHF 100'000 binnen drei Tagen verhältnismässig sei. Auf der andern Seite ist ein kotiertes Unternehmen durch die Anforderungen der Ad-hoc-Publizit ät verpflicht et, prakt isch alles offenzulegen, w as Gegenst and von Insidergeschäft en sein könnt e. Zudem ist durch das Verbot solcher Geschäft e w eit gehend ausgeschlossen, was legitimerweise ausgeschlossen werden muss. Eine allfällige Verschärfung hat über die Revision des Straftatbestands (Art. 161 StGB) zu erfolgen. Es wäre geradezu widersinnig, Transaktionen, die nach geltendem Recht erlaubt sind, meldepflicht ig zu erkären und mit ihrer Publikat ion w omöglich noch eine Kursbeeinflussung in Kauf zu nehmen. Unseres Erachtens gilt es hier vorerst, den Arbeiten der Expertengruppe Uster, die eine Revision des St raft at best ands des Insiderhandels vorbereit et, Rechnung zu tragen. Schliesslich plant die Eidgenössische Bankenkommission, Marktverhaltensregeln einzuführen, die ebenfalls diesen Bereich erfassen. In diesem regulatorischen Umfeld bedarf es keiner zusätzlichen, so weitgehenden Offenlegungspflicht mit einem derart schwerwiegenden Eingriff in die Privatsphäre der Betroffenen. Weil der Grundsatz der Verhältnismässigkeit in Frage steht, wäre allenfalls zu prüfen, welche nicht so weitgehenden Eingriffe in die Privatsphäre der Betroffenen den angestrebten Zweck auch erreichten (z.b eine Meldepflicht an die SWX ohne Publikation, ein höherer Schwellenwert, ein Verzicht auf die Erfassung "nahestehender Personen" und jedenfalls längere Meldefristen, s. auch unten zu Art. 74a Abs. 3 KR und Rz. 23 der Richtlinie). Wir bestreiten, dass ein autonomer Mitvollzug der EU-Marktmissbrauchsrichtlinie derart einschneidende Massnahmen verlangt. Die st rengere Regelung des Sarbanes-Oxley Act in den USA überzeugt als Begründung für die vorgeschlagenen M assnahmen ebenso w enig, solange nicht nachgew iesen ist, dass sich von dort her tatsächlich Handlungsbedarf ergibt. Ausserdem kennen verschiedene Unternehmen kennen heute schon z.t. ausgedehnte Black-out oder Closed Periods, die es den Mitgliedern von Verwaltungsrat und Geschäftsleitung über längere Zeiträume untersagen, Geschäfte mit eigenen Titeln oder Derivaten des Unternehmens abzuschliessen. Einbezug "nahestehender Personen" - die Frage der gesetzlichen Grundlage Rechtlich unhaltbar erscheint uns namentlich die Ausdehnung des Gegenstands der Melde- und Offenlegungspflicht auf Transaktionen von "nahestehenden Personen" (Art. 74a Abs. 2 KR). Einerseits unterstehen solche Personen nicht dem Herrschaftsbereich des Unternehmens, können also weder vertraglich noch durch Bestimmungen der Börse in die Pflicht genommen werden. Damit führt ihr Einbezug in die Meldeund Offenlegungspflicht zu einer Art "Kausalhaft ung" der M it glieder des Verwal-
3 tungsrats und der Geschäft sleit ung für das Verhalt en dieser Personen. Unt er Gesichtspunkten der Rechtsstaatlichkeit ist das nicht vertretbar. Insow eit fehlt der vorgeschlagenen Regelung zumal die geset zliche Grundlage, aufgrund der allein in die Privat sphäre von Drit t personen ausserhalb des Regulierungsbereichs der Börse eingegriffen werden könnte. Kontraproduktive Wirkungen In der Praxis haben Management-Transaktionen oft andere Gründe als den von Ihnen als typisch angenommenen Informationsvorsprung. Auch kann ihr Zeitpunkt gerade eine Folge ausgedehnter Black-out oder Closed Periods sein. Die erläuterungslose Publikation solcher Transaktionen, wie von Ihnen vorgeschlagen, könnte deshalb dem Markt falsche Signale geben. Aus dieser Überlegung dürften solche Offenlegungen, wenn überhaupt, nur mit Erläuterungen stattfinden (s. nachstehend zu Art. 2). Hinweise zu einzelnen Bestimmungen des KR und der Richtlinie Nachst ehend äussern w ir uns zu einzelnen Ihrer Vorschläge für den Fall, dass Sie entgegen unseren Erwägungen an deren Grundzügen festhalten sollten. Art. 74a Abs. 3 KR und Rz. 23: Die zwei- bzw. dreitägige Meldefrist erscheint uns klarerw eise zu knapp. M it einer w eniger als fünft ägigen Frist lägen Verletzungen praktisch zwangsläufig an der Tagesordnung. Eine solche Frist hätte mindestens 30 Tage zu betragen. Denn einerseits kann die entsprechende Transaktion aufgrund eines Vermögensverwaltungsauftrags erfolgen 1. In solchen Fällen kann das bet roffene Verw alt ungsrat s- oder Geschäft sleit ungsmitglied die Transaktion erst melden, wenn sie ihm selber mitgeteilt worden ist (z.b. durch einen Monatsauszug). Die längere Frist lässt sich andererseits aber auch damit begründen, dass der ordnungsgemässe Börsenhandel primär durch das Verbot des Insiderhandels und das Gebot der Ad-hoc-Publizit ät gew ährleistet wird, also die zusätzlich vorgeschlagene Publizität eine Massnahme zur Förderung der Selbstdisziplin der betroffenen Personen darstellt und als solche nicht der kurzen Frist bedarf. Rz. 2: Wenn eine Offenlegung st at t fände, dürft das nicht erläut erungslos geschehen. Denn oft haben Management-Transaktionen andere Gründe als den hier unterstellten Informationsvorsprung. Dann jedoch wäre zu befürchten, dass von einer kommentarlosen Offenlegung falsche Signale ausgingen, namentlich auch, wenn ein Unternehmen ausgedehnte Black-out oder Closed Periods für entsprechende Transaktionen kennt. Rzn. 10c und 18: Klärungsbedürftig wäre die Behandlung arbeitsvertraglich begründeter Transaktionen, wenn der Käufer einen Entscheidungsspielraum hat. 1 Wenn man nicht überhaupt Käufe im Rahmen von Vermögensverwaltungsaufträgen durch die Bank ausgeklammert werden müssten.
4 Rzn. 13 und 15: Die Randtitel der beiden Ziffern wären besser zu unterscheiden. Wir könnten uns deshalb vorstellen, Rz. 13 mit "Von der Meldepflicht erfasste Titel" zu überschreiben. Rz. 13h und 13i: 1. Bei den von der Meldepflicht erfassten Titeln fehlt ein Hinweis auf die Behandlung von Fondsanteilen, in denen Beteiligungspapiere des Emittenten mitenthalten sind. Diese könnten je nach Lesart unter Rz. 13h fallen, weil ihr Wert u.a. vom Wert der Beteiligungstitel des Emittenten abhängen kann. Wir schlagen indes vor, solche Fondstitel von der Meldepflicht auszuschliessen und dies in der Richtlinie ausdrücklich festzuhalten, wofern nicht Rz. 13h und 13i vollständig entfallen (s. nachstehend 2.). 2. Der hier vorgesehene Auffangtatbestand wäre nur unter grossen Schwierigkeiten zu handhaben und seine Einhaltung mit verhältnismässigem Aufwand kaum überprüfbar. Er brächte wiederum Verletzungen fast automatisch auf die Tagesordnung und setzte die Betroffenen bzw. ihr Unternehmen dem entsprechenden Reput at ionsrisiko aus, ohne dass ein zw ingender Anlass dazu erw iesen wäre. Entsprechend wären Rz. 13h und 13i ersatzlos zu streichen. Rz. 14: Wenn richtigerweise die Ausübung von Derivaten keiner Meldepflicht unterliegen soll, scheint es uns falsch, die Ausübung einer Call-Option mit umgehendem Verkauf des t it els meldepflicht ig zu erklären. Denn solche Opt i- onen sind oft Gegenstand von Kompensationsplänen und müssen ausgeübt werden, soweit sie z.b. nicht handelbar sind. Rz. 23: Diese Bestimmung schreibt für die Meldung der handelnden Verwaltungsrats- bzw. Geschäftsleitungsmitglieder an ihr Unternehmen Schriftlichkeit vor. Auf dieses Formerfordernis w äre zu verzicht en. Weil nämlich die Publikat i- on der Transaktionen und die Orientierung der SWX dem Unternehmen obliegt, sollte dieses auch über die angemessene Form der Mitteilung seiner Verwaltungsräte und Geschäftsleitungsmitglieder entscheiden können. Rz. 24: Die von Ihnen vorgeschlagene Freigrnze scheint uns mit CHF 100'000 klar zu tief angesetzt und somit unverhältnismässig. Rz. 27: Dass die veröffentlichten Angaben der Öffentlichkeit ein Jahr lang zugänglich bleiben sollen, halt en w ir für unverhält nismässig. Dem von Ihnen angestrebten Zweck genügte eine wesentlich kürzere Publikationsdauer. Rz. 28b: Im Sinn des Schutzes der Privatsphäre der Betroffenen und der Verhältnismässigkeit schlagen wir vor, entsprechende Meldungen lediglich nach Anzahl Personen anonym zu veröffentlichen. Schliesslich müsste ins Kotierungsreglement eine Übergangsbest immung aufgenommen werden, die - namentlich für den Fall einer sofortigen oder baldigen Inkraftsetzung - klarstellte, wann die dreissigtägige Bemessungsperiode zu laufen beginnt.
5 Mit freundlichen Grüssen Schweizerische Bankiervereinigung sig. Urs Ph. Roth sig. Christoph Winzeler