Herrn RD Udo Franke Bundesministerium der Finanzen Referat VII B 5 (Börsen- und Wertpapierwesen) Wilhelmstraße 97 10117 Berlin Düsseldorf, 25. September 2012 565 vorab per E-Mail: VIIB5@bmf.bund.de Diskussionsentwurf eines Ausführungsgesetzes zur Verordnung (EU) Nr. 648/2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (EMIR-Ausführungsgesetz) Sehr geehrter Herr Franke, wir bedanken uns für die Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Diskussionsentwurf eines EMIR-Ausführungsgesetzes. Insgesamt begrüßen wir das Vorhaben, für Zwecke der Durchsetzung der Erfüllung der Meldepflichten und der Beachtung der weiteren Anforderungen nach der EMIR auf nationaler Ebene auf die Expertise des Berufsstands der Wirtschaftsprüfer zurückzugreifen. Zu einer Reihe von Einzelaspekten des Entwurfs nehmen wir wie folgt Stellung: Artikel 1: Änderung des Kreditwesengesetzes Zu Nr. 5 Buchst. a: 29 Abs. 1 Satz 2 KWG-E: Da der Abschlussprüfer eines Kreditinstituts bereits nach geltender Rechtslage im Rahmen der Prüfung des Abschlusses die Erfüllung diverser aufsichtsrechtlicher Anzeigepflichten und Anforderungen festzustellen und darüber im Prüfungsbericht entsprechend der Prüfungsberichtsverordnung (PrüfbV) zu berichten hat, erachten wir die vorgesehene Regelung als sachgerecht, auch die Feststellung dem Abschlussprüfer i.s.d. 340k, 318 HGB zuzuweisen, ob das Kreditinstitut bestimmte Anforderungen nach der EMIR erfüllt hat.
Seite 2/6 zum Schreiben vom 25.09.2012 an das BMF, Berlin Artikel 2: Änderung des Wertpapierhandelsgesetzes Zu Nr. 2: 19, 20 WpHG-E: Dagegen begrüßen wir es, dass der Prüfer, den eine nichtfinanzielle Gegenpartei mit einer Prüfung zur Erteilung einer Bescheinigung beauftragt, sowohl im Falle des 19 Abs. 3 als auch im Falle des 20 nicht notwendigerweise personenidentisch mit dem gesetzlichen Abschlussprüfer i.s.d. 318 HGB sein muss. Zwar gibt es bei diesen Prüfungen Überschneidungen mit den Prüfungsgegenständen bei einer Abschlussprüfung. Die Prüfung der Einhaltung der Mehrzahl der in 20 Abs. 1 Satz 1 aufgeführten Meldepflichten nach der EMIR ist allerdings nicht Bestandteil einer Abschlussprüfung einer nichtfinanziellen Gegenpartei. Nach 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 soll für bestimmte nichtfinanzielle Gegenparteien die Pflicht geschaffen werden, von einem geeigneten Prüfer eine Bescheinigung darüber einzuholen, dass die betreffende Gegenpartei über geeignete Systeme verfügt, wenn sie im abgelaufenen Geschäftsjahr OTC-Derivatekontrakte mit einem Gesamtvolumen von mehr als saldiert fünf Millionen Euro eingegangen ist. Unseres Erachtens würde die Verwendung des Begriffs saldiert zu erheblichen Schwierigkeiten in der praktischen Anwendung bzw. Auslegung der Vorschrift führen. Häufig wird fraglich sein, welche Positionen für die Saldierung heranzuziehen sind und ob diese Positionen hinreichend gegenläufig sind, um miteinander saldiert werden zu können. Deshalb regen wir an, in Nr. 1 unter Verzicht auf eine Saldierung allein auf das Gesamtnominalvolumen der kontrahierten OTC-Derivate abzustellen. Dieses Vorgehen dürfte auch risikoangemessen sein. Um den damit einhergehenden Wegfall des mindernden Effekts einer Saldierung zu kompensieren, sollte erwogen werden, den Schwellenwert auf einen Wert oberhalb der zzt. vorgesehenen fünf Millionen Euro anzuheben. Sollte an dem Begriff saldiert festgehalten werden, sind klärende bzw. konkretisierende Hinweise über dessen Inhalt (zumindest) in der Gesetzesbegründung dringend erforderlich. Die Pflicht zur Beauftragung eines Prüfers zur Erteilung einer Bescheinigung nach 20 soll nach dem Gesetzesentwurf nur für solche Kapitalgesellschaften und haftungsbeschränkte Personenhandelsgesellschaften gelten, die neben der Überschreitung mindestens eines der derivatevolumenbezogenen Kriterien nicht klein i.s.d. 267 HGB sind, d.h. der Pflicht zur gesetzlichen Abschlussprüfung nach 316 (ggf. i.v.m. 264a) HGB unterliegen. Zwar können wir verstehen, dass im bilanzrechtlichen Sinne kleine nichtfinanzielle Gegenparteien nicht über Gebühr mit Bürokratiekosten belastet werden sollen. Dennoch halten wir die
Seite 3/6 zum Schreiben vom 25.09.2012 an das BMF, Berlin Abgrenzung in zweierlei Hinsicht für nicht mit dem durch die EMIR verfolgten Ziel (Beherrschung der aus dem OTC-Derivatehandel resultierenden Risiken für die Stabilität der Finanzmärkte/Wirtschaft) vereinbar: Zum einen können auch im bilanzrechtlichen Sinne kleine nichtfinanzielle Gegenparteien ein Risiko für die Stabilität der Finanzmärkte darstellen, wenn sie eine erhebliche Anzahl an OTC-Derivatekontrakten und/oder OTC-Derivatekontrakte mit einem hohen Volumen abgeschlossen haben. Dass solche nichtfinanziellen Gegenparteien nicht unter die Prüfungspflicht fallen, die nur in einem geringen Umfang Positionen in OTC-Derivatekontrakten aufbauen, wird allerdings bereits durch die in 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 vorgesehenen Schwellenwerte bewirkt. Zum anderen können auch solche Wirtschaftssubjekte OTC-Derivatekontrakte halten, die weder eine Kapitalgesellschaft noch eine haftungsbeschränkte Personenhandelsgesellschaft i.s.d. 264a HGB sind. Gedacht ist hier vor allem an Stiftungen. Auch diese sollten bei entsprechend hohem Exposure im OTC-Derivatehandel einer Pflicht zur Einholung einer Bescheinigung unterliegen. Nach 20 Abs. 2 (Bezugnahme in der Gesetzesbegründung) bzw. Abs. 5 (Angabe im Entwurf des Gesetzestextes) Satz 2 soll die nichtfinanzielle Gegenpartei den Prüfer jeweils spätestens 18 Monate nach Beginn des Geschäftsjahres bestellen, auf das sich die Prüfung erstreckt. Wir verstehen diese Regelung so, dass die Prüfung für jedes Geschäftsjahr vorzunehmen ist, in dem die Voraussetzungen des 20 Abs. 1 Satz 1 erfüllt sind. Um zu gewährleisten, dass die Bundesanstalt im Falle von schwerwiegenden Verstößen oder Mängeln zeitnah hierüber unterrichtet wird und damit eine wirksame Aufsicht ausüben kann, sollte die Frist auf höchstens 15 Monate nach Beginn des zu prüfenden Geschäftsjahres verkürzt werden. Damit verbliebe noch genügend Zeit für die nichtfinanziellen Gegenparteien, nach Abschluss des Geschäftsjahres festzustellen, ob mindestens einer der Schwellenwerte nach 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 überschritten worden ist und demzufolge eine Prüfungspflicht besteht. Ferner sollte in 20 Abs. 3/6 Satz 1 ergänzend aufgenommen werden, dass der Prüfer die Bescheinigung den gesetzlichen Vertretern und ggf. dem Aufsichtsrat bis spätestens neun Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres vorzulegen hat, auf das sich die Prüfung erstreckt. Ausweislich der Begründung zu 20 Abs. 3/6 soll der Prüfer neben der Bescheinigung seinen Prüfbericht den gesetzlichen Vertretern und dem Aufsichtsorgan des Unternehmens zuleiten. Wir begrüßen die offenbar bestehende Absicht, dem Prüfer mittels eines Prüfungsberichts die Gelegenheit zu geben, gegenüber den Adressaten weitere, über den Inhalt der Bescheinigung hinausgehende Erläuterungen zu Gegenstand, Art, Umfang und Ergebnis der Prüfung geben zu können. Im vorgesehenen Gesetzestext wird allerdings die Erstellung
Seite 4/6 zum Schreiben vom 25.09.2012 an das BMF, Berlin eines solchen Berichts nicht verlangt. Daher regen wir an, vergleichbar mit 36 Abs. 1 Satz 7 WpHG auch in 20 die Erstellung eines Prüfungsberichts durch den Prüfer vorzusehen. Sowohl hinsichtlich der Prüfung zur Erteilung einer Bescheinigung i.s.d. 19 Abs. 3 als auch hinsichtlich der Prüfung zur Erteilung einer Bescheinigung i.s.d. 20 sollte eine entsprechende Geltung des 323 HGB vorgesehen werden. Zu Nr. 4 Buchst. a: 39 Abs. 2 Nr. 10b WpHG-E: Vorgesehen ist, dass ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder leichtfertig entgegen 20 Absatz 1 eine Bescheinigung eines Prüfers nicht oder nicht rechtzeitig einholt. Fraglich ist, wann die Einholung einer Bescheinigung als nicht rechtzeitig anzusehen ist, da 20 hierfür keine Frist vorsieht (vgl. hierzu unseren o.g. Vorschlag zur Ergänzung von 20 Abs. 3/6 Satz 1). Artikel 4: Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes Zu Nr. 1: 57 Abs. 1 Satz 1 VAG-E: Da der Abschlussprüfer eines Versicherungsunternehmens bereits nach geltender Rechtslage im Rahmen der Prüfung des Abschlusses die Erfüllung diverser aufsichtsrechtlicher Anzeigepflichten und Anforderungen festzustellen und darüber im Prüfungsbericht entsprechend der Prüfungsberichteverordnung (PrüfV) zu berichten hat, erachten wir die vorgesehene Regelung als sachgerecht, auch die Feststellung dem Abschlussprüfer i.s.d. 341k, 318 HGB zuzuweisen, ob das Versicherungsunternehmen bestimmte Anforderungen nach der EMIR erfüllt hat. Artikel 5: Änderung des Investmentgesetzes Zu Nr. 2: 44 Abs. 5 Satz 5 InvG-E: Artikel 5 Nr. 2 (vorgesehene Ergänzung des 44 Abs. 5 Satz 5) sollte aufgrund folgender Überlegung gestrichen werden: Der Gesetzesentwurf übernimmt die Pflichten nach der EMIR für der Investmentbranche zugehörige finanzielle Gegenparteien nicht in das Investmentgesetz. Die Pflichten ergeben sich vielmehr nur aus der EU-Verordnung selbst. Nach Artikel 2 Nr. 8 der EMIR zählen zu den finanziellen Gegenparteien u.a. gemäß der Richtlinie 2009/65/EG zugelassene OGAW und gegebenenfalls de-
Seite 5/6 zum Schreiben vom 25.09.2012 an das BMF, Berlin ren gemäß jener Richtlinie zugelassenen Verwaltungsgesellschaften. Da OGAW nur rechtswirksam verpflichtet werden können, wenn sie in gesellschaftsrechtlicher Form aufgelegt wurden, wird für OGAW in Vertragsform stattdessen die Verwaltungsgesellschaft für Rechnung des OGAW verpflichtet. Nach deutschem Investmentgesetz trifft dies auf die Kapitalanlagegesellschaft für Rechnung ihrer Sondervermögen, auf die Kapitalanlagegesellschaft für ihre Eigengeschäfte und auf die Investmentaktiengesellschaft zu. Eine Prüfung dieser Pflichten ist in der EMIR nicht vorgesehen. Dagegen sieht der Gesetzesentwurf im Investmentgesetz eine Prüfung der Einhaltung dieser Pflichten vor. Sie soll in 19f Abs. 1 Satz 2 für die Kapitalanlagegesellschaft und in 110a Abs. 3 Satz 1 für die Investmentaktiengesellschaft verankert werden. Es verbleibt daher kein Raum, in 44 Abs. 5 eine (weitere) Prüfungspflicht vorzusehen. Die in 44 Abs. 5 für individuelle Sondervermögen angeordnete Prüfung trägt dem Umstand Rechnung, dass die Sondervermögen unterschiedliche vertragliche Anlagebedingungen haben. Bei der Prüfung der Kapitalanlagegesellschaft festgestellte Mängel können sich bei den Sondervermögen deshalb unterschiedlich auswirken. Im Interesse einer wirksamen Fondsaufsicht wird die Verwaltungstätigkeit der Kapitalanlagegesellschaft mit Blick auf die Anlagebedingungen des jeweiligen Sondervermögens einer weiteren Prüfung durch den Prüfer des Jahresberichts unterzogen. Die Anforderungen nach der EMIR sind jedoch von der Kapitalanlagegesellschaft für alle von ihr verwalteten Sondervermögen gleichermaßen zu beachten. Soweit bei der Prüfung nach 19f Abs. 1 Sondervermögen von festgestellten Fehlern betroffen sind, ist auch hierüber zu berichten. Einer weiteren Prüfung nach 44 Abs. 5 bedarf es hierzu nicht. Zu Nr. 3: 110a Abs. 3 Satz 1 InvG-E: Entsprechend der zu 19f Abs. 1 Satz 2 vorgesehenen Ergänzung sollte die Erweiterung der Prüfungspflichten in 110a Abs. 3 Satz 1 auf die Anforderungen nach den Artikeln 4, 9 und 11 der EMIR beschränkt werden. Eine unterschiedliche Behandlung von Kapitalanlagegesellschaften einerseits und sich selbst verwaltenden Investmentaktiengesellschaften andererseits im Rahmen der Prüfung der Anforderungen der EMIR ist nicht gerechtfertigt. Zudem bleibt bei einem derart unbestimmten Prüfungsinhalt offen, was letztlich Gegenstand der Prüfung sein soll.
Seite 6/6 zum Schreiben vom 25.09.2012 an das BMF, Berlin Zu Nr. 4: 144 Abs. 7 InvG-E: Klarstellend sollte Abs. 7 vorbehaltlich unserer obigen Anmerkung zu Nr. 2 wie folgt formuliert werden: 19f Absatz 1 Satz 2, 44 Absatz 5 Satz 5 und 110a Absatz 3 Satz 1 in der jeweils ab dem... [einsetzen: Datum des Inkrafttretens] geltenden Fassung sind erstmals auf die Prüfung des Jahresabschlusses bzw. des Jahresberichts für ein Geschäftsjahr anzuwenden, das nach dem 31. Dezember 2012 beginnt. 2 InvG (neu): Wir regen an, in 2 InvG eine Bestimmung des Begriffs der finanziellen Gegenpartei gemäß Artikel 2 Nr. 8 der EMIR aufzunehmen, wie sie sich bei Anwendung der EMIR auf das deutsche Investmentgesetz ergibt. Das bietet sich auch im Hinblick auf den Entwurf des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB-E; Artikel 1 des DiskE eines AIFM-UmsG) an, das den Kreis der Verpflichteten nach der Verordnung weiter ziehen muss. Für eine vertiefende Erörterung unserer Anmerkungen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung. Mit freundlichen Grüßen Dr. Feld Schneiß, WP/StB Stv. Fachleiter Rechnungslegung und Prüfung