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Für Entscheider im Gesundheitswesen... tegeler Unternehmensgruppe informiert kompetent und kompakt. Auslagerung bestimmter Dienstleistungen auf externe Dritte führt meistens zu Kostensenkungen und weiteren Effizienzsteigerungen. Gero Kettler (Fachanwalt für Arbeitsrecht), Julia Schönfeld (Fachanwältin für Arbeitsrecht und für Sozialrecht), Jennifer Spill (Rechtsanwältin) und Dr. Teemu Tietje (Fachanwalt für Arbeitsrecht). Göhmann Rechtsanwälte und Notare www.goehmann.de Outsourcing und Betriebsübergang Aber richtig! Unternehmer sind heutzutage einem immer größer werdenden Kosten- und Rationalisierungsdruck ausgesetzt. Auch nachdem intern alle Abläufe optimiert wurden, stellt sich häufig die Frage nach weiteren Einsparmöglichkeiten. Auf der Suche nach Antworten begegnet einem immer wieder ein Begriff: Outsourcing. Bei weiterer Recherche wird schnell klar, dass Outsourcing, das heißt die Auslagerung bestimmter Dienstleistungen, wie z.b. Reinigungs-, Küchen- oder IT-Dienstleistungen, auf externe Dritte, meistens zu Kostensenkungen und weiteren Effizienzsteigerungen führt. Doch allein die zu erwartenden Einsparungen sollten nicht zur Entscheidungsgrundlage für oder gegen eine Auslagerung gemacht werden. Um böse Überraschungen zu vermeiden, ist es auch wichtig, die arbeitsrechtlichen Auswirkungen des Outsourcings im Blick zu haben. Was passiert insbesondere mit den Arbeitnehmern, die die auszulagernden Leistungen derzeit ausführen? Welche gesetzlichen Regelungen gilt es zu beachten? Bei der Beantwortung dieser Fragen ist maßgeblich, ob die Übernahme der Dienstleistungen zu einem sog. Betriebsübergang und dem damit verbundenen rechtlichen Übergang der Arbeitsverträge der Arbeitnehmer auf den externen Dienstleister führt. Aufgrund der für einen juristischen Laien kaum überschaubaren Rechtsprechung auf diesem Gebiet herrscht bei vielen Unternehmern in diesem Bereich ein gefährliches Halbwissen. Der folgende Beitrag soll deshalb einen Überblick geben, unter welchen Voraussetzungen im Falle des Outsourcings ein Betriebsübergang vorliegt und welche arbeitsrechtlichen Konsequenzen ein Betriebsübergang mit sich bringt. 1

Was ist ein Betriebsübergang? Das Gesetz spricht in 613a BGB von einem Betriebsübergang, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber übergeht. Diese Gesetzesfassung stammt in wesentlichen Teilen bereits aus den 1970er Jahren und hilft heute kaum mehr beim Verständnis eines Betriebsübergangs. Denn sein Inhalt wurde in den letzten Jahrzehnten wesentlich durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Bundesarbeitsgerichts geprägt. Geblieben ist aber der sozialpolitische Grundgedanke: Ein Übernehmer soll sich dann nicht der Arbeitnehmer entledigen können, die eine Tätigkeit bisher bearbeitet haben, wenn er die zugrundeliegenden Produktionsmittel, Organisationsstrukturen oder auch Mitarbeiter kaum verändert übernimmt. Denn in diesem Fall legt er sich ins gemachte Bett, wie es das Bundesarbeitsgericht einmal formuliert hat. Wer dies tut, so mag man ergänzen, soll auch das Hotelpersonal, das sein Bett bereitet hat, weiter beschäftigen. Eine Wahl hat er nicht. Ein Betriebsübergang ist gesetzlich zwingend. Grundsätzlich kann ein Betriebsübergang auch beim Outsourcing vorliegen. Hier vereinbaren der bisherige Inhaber und ein externer Dienstleister regelmäßig, dass bestimmte Dienstleistungen, die der bisherige Inhaber bisher durch eigene Arbeitnehmer selbst erbracht hat, künftig von dem externen Dienstleister erbracht werden sollen. Dabei werden häufig die Betriebsmittel oder das Personal vom bisherigen Inhaber genutzt. Unter welchen Voraussetzungen liegt ein Betriebsübergang vor? Die Frage, ob beim Outsourcing ein Betriebsübergang vorliegt oder nicht, kann nicht allgemein beantwortet werden. Es ist immer eine Betrachtung im Einzelfall erforderlich. Gesetzlich sind die Voraussetzungen und Folgen eines Betriebsübergangs in 613a Abs. 1 S. 1 BGB geregelt: Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Daraus lassen sich die einzelnen Voraussetzungen (Betrieb/Betriebsteil, Übergang, Rechtsgeschäft) jedoch nur abstrakt entnehmen. Aus diesem Grund gibt es eine Vielzahl von Gerichtsentscheidungen, in denen die einzelnen Voraussetzungen konkretisiert werden. 1. Betrieb/Betriebsteil Anknüpfungspunkt ist die Frage, ob es sich bei der übergehenden Einheit überhaupt um einen übergangsfähigen Betrieb oder Betriebsteil handelt. Hier ist zu beachten, dass sich das Vorliegen eines Betriebs an den tatsächlichen Gegebenheiten orientiert, und zwar unabhängig von der jeweiligen Rechtsform. Die Rechtsprechung definiert einen Betrieb als eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Betriebsteile sind Teileinheiten des Betriebs, bei denen es sich um eine organisatorische Untergliederung des Gesamtbetriebs handelt, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wird. Ausreichend dafür ist, dass es sich hierbei lediglich um eine untergeordnete Hilfsfunktion handelt. Betriebsteile können z.b. das Lager eines Produktionsbetriebs oder auch eine bestimmte Abteilung (z.b. Reinigung, Küche) sein, wenn diese unter einer eigenen Leitung stehen. 2

2. Übergang des Betriebs Betrieb oder Betriebsteil müssen auf einen neuen Rechtsträger, also auf einen neuen Inhaber, übergehen. Dabei ist zu beachten, dass ein Betriebsübergang nicht den Übergang aller Wirtschaftsgüter, sondern nur der wesentlichen sächlichen und immateriellen Betriebsmittel voraussetzt. Im ersten Schritt ist daher zu ermitteln, welche sächlichen und immateriellen Betriebsmittel für einen bestimmten Betrieb oder Betriebsteil wesentlich sind. Im zweiten Schritt ist dann eine Gesamtbewertung vorzunehmen und zu fragen, ob der neue Inhaber die wirtschaftliche Einheit, also den Betrieb oder Betriebsteil unter Wahrung seiner Identität fortführt. Es ist also ein Vorher-Nachher- Vergleich notwendig. Für diese Gesamtbewertung wurden von der Rechtsprechung folgende einzubeziehende Kriterien entwickelt: Art des Unternehmens/Betriebs Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten Übernahme von Betriebs- und Produktionsmethoden Übergang materieller Betriebsmittel Übernahme der Hauptbelegschaft und/oder Übernahme der Führungskräfte Übernahme der Kundschaft Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Tätigkeit Diesen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. Zur Vereinfachung kann grob zwischen zwei Fallgruppen unterschieden werden: den betriebsmittelgeprägten Betrieben und den betriebsmittelarmen Betrieben. Bei den betriebsmittelgeprägten Betrieben, wie z.b. Produktionsbetrieben, kommt es im Wesentlichen auf die Übernahme der sächlichen Betriebsmittel (Maschinen, Gebäude, etc.) an. Fehlt diese, kann auch die Übernahme der Arbeitnehmer allein keinen Betriebsübergang auslösen. Daneben ist auch der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten von Bedeutung. Werden also in betriebsmittelgeprägten Betrieben die Sachmittel ohne größere Veränderung des Betriebes übernommen, löst dies in der Regel auch dann einen Betriebsübergang aus, wenn kein Arbeitnehmer übernommen werden soll. Bei den betriebsmittelarmen Betrieben liegt der Schwerpunkt dagegen auf der menschlichen Arbeitskraft, so dass die Übernahme des nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals, das der bisherige Inhaber gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte, einen Betriebsübergang bedeuten kann. Der Übergang von Arbeitnehmern ist hier also nicht nur die Folge des Betriebsübergangs, sondern löst ihn bereits aus. Diese Unterscheidung lässt sich an folgenden Beispielen verdeutlichen: Für das Reinigungsgewerbe geht die Rechtsprechung z.b. davon aus, dass die Betriebsmittel typischerweise eine untergeordnete Bedeutung haben. Gleiches soll für das Know-how gelten. Vielmehr ist der Betrieb durch den Einsatz der menschlichen Arbeitskraft gekennzeichnet. In diesem Fall liegt daher ein Betriebsübergang regelmäßig bereits dann vor, wenn der neue Inhaber einen Hauptteil der Reinigungskräfte, insbesondere die Führungskräfte, übernimmt und mit diesen weiter Reinigungsarbeiten durchführt. 3

Anders soll dies nach der Rechtsprechung regelmäßig bei Küchendienstleistungen sein. Hier kommt es zwar auch auf die menschlichen Arbeitskraft an, doch sind hier im Gegensatz zum Reinigungsgewerbe eher die materiellen Betriebsmittel, wie die Küchenausstattung von Bedeutung. Hier liegt ein Betriebsübergang nur dann vor, wenn der neue Inhaber die Räumlichkeiten und die Küchenausstattung übernimmt. Darüber hinaus gilt in betriebsmittelgeprägten und betriebsmittelarmen Betrieben gleichermaßen, dass der übertragene Betrieb oder Betriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit beim Betriebserwerber nicht vollständig bewahren muss. Es reicht nach neuerer Rechtsprechung aus, dass die sog. funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten wird. Wird also ein übertragener Betrieb in den Betrieb des Übernehmers eingegliedert, verliert der Betrieb nicht automatisch seine Identität. Die Identität bleibt bestehen, wenn der Übernehmer den Funktions- und Zweckzusammenhang zwischen den verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren beibehält und nutzt. Im letztgenannten Fall liegt also trotz Eingliederung ein Betriebsübergang vor. Wird hingegen allein die Tätigkeit ohne Übernahme von wesentlichem Personal, Räumlichkeiten oder Betriebsmitteln durch einen neuen Auftragnehmer mit eigenem Personal und eigenen Mitteln fortgeführt, liegt niemals ein Betriebsübergang vor. 3. Dauerhafte Fortführung des Betriebs Weitere Voraussetzung ist, dass der Betrieb auch tatsächlich, wenn auch ggf. mit Änderungen, fortgeführt wird. Stellt der neue Inhaber die Tätigkeiten ohne Fortführungsabsicht für einen längeren Zeitraum (mindestens sechs Monate) ein oder gibt er sie ganz auf, liegt ebenfalls kein Betriebsübergang vor. 4. Rechtsgeschäft Aufgrund des Wortlauts der gesetzlichen Regelung könnte man annehmen, dass ein Betriebsübergang eine unmittelbare Rechtsbeziehung zwischen bisherigem und neuem Inhaber (Pachtvertrag, Kaufvertrag, etc.) voraussetzt. Dies ist jedoch nicht der Fall. Nach der Rechtsprechung genügt es, wenn dem neuen Inhaber die Befugnis zur Betriebsführung eingeräumt wird. Auf welchen Zeitpunkt kommt es bei der Bewertung an? Maßgeblicher Zeitpunkt für den Betriebsübergang ist der Zeitpunkt, zu dem der Erwerber rechtlich nicht mehr gehindert ist, die Leitungs- und Organisationsgewalt anstelle des Veräußerer auszuüben. Welche arbeitsrechtlichen Folgen hat ein Betriebsübergang? 613a BGB ist eine klassische Arbeitnehmerschutzvorschrift. Die Beschäftigten sollen durch den Übergang ihres Betriebs keine Nachteile erleiden. Das Arbeitsverhältnis soll also weder wegen des Betriebsüberganges beendet werden, noch soll es grundsätzlich nachteilige Veränderungen geben. Liegt ein Betriebsübergang vor, kommt es daher zwingend zum automatischen Übergang aller im Betrieb oder Betriebsteil bestehenden Arbeitsverhältnisses auf den neuen Inhaber. Geschäftsführer, Vorstände, etc. werden dagegen nicht erfasst. Leiharbeitnehmer werde in aller Regel auch nicht erfasst, aber hier kann es Ausnahmefälle geben. Der Übergang tritt auch dann ein, wenn der neue Inhaber eigentlich gar keine oder nur bestimmte Arbeitsverhältnisse übernehmen wollte. 4

Die Arbeitnehmer erhalten auf diese Weise einen neuen Vertragspartner. Es findet also ein gesetzlicher Arbeitgeberwechsel statt. Dabei soll die gesetzliche Arbeitnehmerschutzvorschrift in 613a BGB gewährleisten, dass der Besitzstand der Arbeitnehmer durch einen Betriebsübergang nicht beeinträchtigt wird. Eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen soll durch das Gesetz verhindert werden. Dieses Verschlechterungsverbot gilt insbesondere für die arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer, sowie für die Bestimmung der Dauer der Betriebszugehörigkeit (die z.b. bei der Berechnung von Kündigungsfristen eine wichtige Rolle spielt). Im Grunde gilt das Verschlechterungsverbot auch für die jeweiligen auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen. Hier kann es allerdings zu einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen kommen, wenn beim Erwerber Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen bestehen, die den gleichen Regelungsgegenstand zum Inhalt haben, aber geringere Leistungen gewähren. Nach dem erfolgten Betriebsübergang sind dagegen Änderungen, auch Verschlechterungen der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen grundsätzlich möglich. Es gelten dafür die allgemeinen Regelungen, d.h. (wirksame) Änderungskündigung oder Änderungsvertrag mit dem Arbeitnehmer. Auch Kündigungen sind sofort wieder nach den allgemeinen Vorschriften möglich. Einzig und allein für Ansprüche aus Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen gilt eine Besonderheit: Falls nicht neue Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen beim Erwerber gelten, können diese Rechte der Arbeitnehmer im ersten Jahr nach dem Übergang nicht zu Lasten der Arbeitnehmer verändert werden. Damit der Arbeitnehmer nicht gegen seinen Willen gezwungen wird, für den neuen Inhaber tätig zu werden, sieht das Gesetz ein Widerspruchsrecht für den betroffenen Arbeitnehmer vor. Widerspricht der Arbeitnehmer dem Betriebsübergang binnen der vom Gesetz vorgesehenen Monatsfrist, tritt die Rechtsfolge des Betriebsübergangs (Übergang des Arbeitsverhältnisses) für den betreffenden Arbeitnehmer nicht ein. Er verbleibt dann in seinem Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Inhaber. Regelmäßig entsteht dadurch jedoch bei dem bisherigen Inhaber ein Personalüberhang, weshalb häufig betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden müssen. Diese Kündigungen verstoßen nicht gegen 613a Abs. 4 BGB, wonach wegen des Betriebsübergangs ausgesprochene Kündigungen unwirksam sind. Das Recht zur Kündigung aus anderen, also verhaltens-, personen- oder betriebsbedingten Gründen bleibt nämlich auch bei einem Betriebsübergang möglich. Damit der Arbeitnehmer einschätzen kann, ob ein Widerspruch für ihn sinnvoll ist oder nicht, braucht er genaue Informationen zu den Hintergründen des Betriebsübergangs und zu dem neuen Inhaber, sowie den Auswirkungen auf sein Arbeitsverhältnis. Das Gesetz schreibt daher zwingend die Unterrichtung der Arbeitnehmer vor. Die Rechtsprechung stellt an den Inhalt eines solchen Unterrichtungsschreibens strenge Anforderungen. Unterbleibt die Unterrichtung oder ist sie unvollständig oder gar falsch, beginnt die Widerspruchsfrist von einem Monat nicht zu laufen. Die Arbeitnehmer können dann auch noch Monate nach dem Betriebsübergang dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse widersprechen. Wie ist die Haftungsverteilung zwischen bisherigem und neuem Inhaber? Der bisherige Inhaber haftet gegenüber den Arbeitnehmern neben dem neuen Inhaber als sog. Gesamtschuldner auch für Verpflichtungen, die vor dem Betriebsübergang entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem fällig werden. Dies betrifft z.b. rückständige Gehälter, aber auch bereits zeitanteilig verdiente Weihnachtsgelder. Eine finanzielle Falle liegt oft auch in noch offenen Urlaubsansprüchen, die vom Übernehmer voll zu erfüllen sind. 5

Ist eine betriebliche Mitarbeitervertretung zu beteiligen? Auch im Fall des Outsourcings können ggf. bestehende Mitarbeitervertretungen beim bisherigen und beim neuen Inhaber zu beteiligen sein. Ein Betriebsübergang hat jedoch nicht per se das Erfordernis der Beteiligung der betrieblichen Mitarbeitervertretung zur Folge. Nur wenn auch auf betrieblicher Ebene wesentliche Änderungen vorgenommen werden (z.b. durch andere Produktionsmethoden, neue Entscheidungsträger für die wesentlichen Fragen der sozialen Mitbestimmung) oder bei personellen Einzelmaßnahmen (Einstellung, Ein- oder Umgruppierung, Versetzung einzelner Arbeitnehmer), ist die betriebliche Mitarbeitervertretung ordnungsgemäß zu beteiligen. In Unternehmen mit mehr als 100 Arbeitnehmern ist ein ggf. gebildeter Wirtschaftsausschuss zu beteiligen. Für kirchliche oder andere karitative Unternehmen gibt es dabei deutliche Einschränkungen der Mitbestimmung. Können die Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs verhindert werden? In vielen Rechtsbereichen können die Vertragsparteien frei bestimmen, wie sie bestimmte Sachverhalte vertraglich regeln wollen. Dies gilt jedoch nicht bei einem Betriebsübergang. Die Regelung zum Betriebsübergang in 613a BGB ist eine zwingende Arbeitnehmerschutzvorschrift. Der gesetzliche Arbeitgeberwechsel kann daher nicht durch anderslautende Vereinbarungen verhindert werden selbst dann nicht wenn alle Beteiligten mit der anders lautenden Vereinbarung einverstanden sind. Vereinbarungen, die gegen diese Regelung verstoßen, sind unwirksam. Gleiches gilt für alle Abmachungen, nach denen das Arbeitsverhältnis zwar fortgesetzt, aber verschlechterte Bedingungen gelten sollen. Das bedeutet jedoch nicht, dass es gar keine Möglichkeit gibt, einen gesetzlichen Arbeitgeberwechsel auszuschließen. Der bisherige und der neue Inhaber sind nämlich grundsätzlich befugt, bei der Fremdvergabe die Rechtsgeschäfte so zu gestalten, dass schon die Voraussetzungen des Betriebsübergangs nicht vorliegen. In diesem Fall tritt ein gesetzlicher Arbeitgeberwechsel nicht ein. Hier ist also ein gewisser Gestaltungsspielraum eröffnet. Dabei sind immer die Verhältnisse im Einzelfall zu prüfen. Wird die Fremdvergabe so ausgestaltet, dass kein Betriebsübergang vorliegt, entsteht regelmäßig ein Personalüberhang bei dem bisherigen Inhaber. Wenn die Arbeitnehmer nicht auf einem anderen freien Arbeitsplatz im Unternehmen weiterbeschäftigt werden können was beim Outsourcing regelmäßig der Fall sein wird können bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden. 6

Zusammenfassung Outsourcing kann regelmäßig nur dann einen Betriebsübergang begründen, wenn dabei wesentliche Betriebsmittel, Betriebs- oder Produktionsmethoden oder wesentliche Teile des Personals von dem bisherigen Inhaber durch den neuen externen Dienstleister übernommen werden. In diesem Fall gehen alle dem übergehenden Betrieb oder Betriebsteil zuzuordnenden Arbeitsverhältnisse auf den externen Dienstleister über. Über diesen Übergang sind die betroffenen Arbeitnehmer schriftlich zu unterrichten. Sie können einem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprechen. Eine Beteiligung der betrieblichen Mitarbeitervertretungen ist nur bei einer Betriebsänderung oder bei personellen Einzelmaßnahmen erforderlich. Führt der externe Dienstleister die an ihn fremdvergebenen Tätigkeiten dagegen mit eigenen Mitteln, mit eigener Organisation und mit eigenem Personal durch, liegt regelmäßig kein Betriebsübergang vor, so dass es auch nicht zu einem gesetzlichen Arbeitgeberwechsel kommt. Einer Unterrichtung der Arbeitnehmer oder einer Beteiligung der betrieblichen Mitarbeitervertretung bedarf es in diesem Fall nicht. Der Übertragungsvorgang kann je nachdem, ob ein Betriebsübergang gewünscht ist oder nicht - entsprechend angepasst werden. Dazu ist immer eine Betrachtung im konkreten Einzelfall erforderlich, welche Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht kommen. Ich freue mich, von Ihnen zu hören. Jens Tegeler Geschäftsführender Gesellschafter jens.tegeler@tegeler-gruppe.de Tel.: 05031/94160-0 tegeler Unternehmensgruppe Max-Planck-Str. 4 31515 Wunstorf Tel.: 05031/94160-0 Fax: 05031/94160-16 E-Mail: info@tegeler-gruppe.de www.tegeler-gruppe.de www.facebook.de/tegeler.gruppe Besuchen Sie uns auch auf 7

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