www.pwc.lu/securitisation CSSF Fragen und Antworten Welche Auswirkungen hat das Gesetz vom 12. Juli 2013 über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Gesetz) auf die Verbriefungsorganismen im Sinne des Gesetzes von 2004? 29. Oktober 2013
19. Welche Auswirkungen hat das Gesetz vom 12. Juli 2013 über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM- Gesetz) auf die Verbriefungsorganismen im Sinne des Gesetzes von 2004? Die nachfolgenden von der CSSF angenommenen Standpunkte gelten unter Vorbehalt jeglicher künftiger Entwicklungen oder Klarstellungen auf europäischer Ebene. Ein Verbriefungsorganismus, welcher der Definition einer Verbriefungszweckgesellschaft (structure de titrisation ad hoc) gemäß dem AIFM-Gesetz entspricht, kann im Sinne des AIFM-Gesetzes nicht als alternativer Investmentfonds ( AIF ) betrachtet werden, da das AIFM-Gesetz im Artikel 2 Absatz (2) Buchstabe (g) vorsieht, dass die Verbriefungszweckgesellschaften vom Anwendungsbereich des AIFM-Gesetzes ausgenommen sind. Verbriefungszweckgesellschaften werden als Gesellschaften definiert, deren einziger Zweck darin besteht, eine oder mehrere Verbriefungen im Sinne von Artikel 1 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 24/2009 der Europäischen Zentralbank vom 19. Dezember 2008 über die Statistik über die Aktiva und Passiva von finanziellen Mantelkapitalgesellschaften, die Verbriefungsgeschäfte betreiben (EZB/2008/30), und weitere zur Erfüllung dieses Zwecks geeignete Tätigkeiten durchzuführen (die EZB-Verordnung ). Gemäß der EZB-Verordnung handelt es sich bei der Verbriefung um eine Transaktion oder ein System, wodurch eine Sicherheit oder ein Sicherheitenpool auf ein Rechtssubjekt übertragen wird, das von dem Originator getrennt ist und zum Zweck der Verbriefung geschaffen wird oder diesem Zweck bereits dient und/oder wodurch das Kreditrisiko einer Sicherheit oder eines Sicherheitenpools ganz oder teilweise auf Investoren in Wertpapiere, Verbriefungsfondsanteile, andere Schuldtitel und/oder Finanzderivate übertragen wird, die von einem Rechtssubjekt ausgegeben werden, das von dem Originator getrennt ist und zum Zweck der Verbriefung geschaffen wird oder diesem Zweck bereits dient, und: (a) Im Falle des Transfers des Kreditrisikos wird der Transfer folgendermaßen verwirklicht: entweder durch die wirtschaftliche Übertragung der zu verbriefenden Sicherheiten auf ein Rechtssubjekt, das von dem Originator getrennt ist und das zum Zweck der Verbriefung geschaffen wird oder diesem Zweck bereits dient. Dies erfolgt durch die Übertragung des Eigentums an den verbrieften Sicherheiten von dem Originator oder durch Unterbeteiligung; oder die Verwendung von Kreditderivaten, Garantien oder ähnlichen Mechanismen; PwC 2
und (b) die ausgegebenen Wertpapiere, Verbriefungsfondsanteile, Schuldtitel und/oder Finanzderivate stellen keine Zahlungsverpflichtungen des Originators dar; Entsprechend den Klarstellungen der Europäischen Zentralbank im Dokument Guidance note on the definitions of financial vehicle corporation and securitisation under regulation ECB/2008/30 auf Seite 3 Punkt 4.1 fällt eine Zweckgesellschaft, die collateralised loan obligations begibt, unter die Definition der EZB-Verordnung, sodass diese Zweckgesellschaften nicht als AIF gelten. Gemäß dieser Guidance note (Seiten 3 und 4 Punkte 4.1 und 4.3) fallen jedoch Verbriefungsorganismen, deren Haupttätigkeit in der Verbriefung von Krediten, die sie selbst gewähren, besteht (Verbriefungsorganismen, die als first lender agieren), nicht unter die Definition der EZB-Verordnung und können die Befreiung daher nicht in Anspruch nehmen 1. Dies gilt auch für Verbriefungsorganismen, die strukturierte Produkte begeben, deren Hauptzweck darin besteht, eine synthetische Risikoübernahme (frz. exposition) für kreditunabhängige Aktiva ( non credit related assets ), anzubieten, und bei denen der Transfer der Risiken lediglich in ergänzender Form erfolgt. Unabhängig davon, ob sie unter die Definition einer Verbriefungszweckgesellschaft gemäß dem AIFM-Gesetz fallen oder nicht, gelten die Verbriefungsorganismen, die lediglich Schuldinstrumente begeben, nicht als AIF, da es scheinbar nicht in der Absicht des europäischen Gesetzgebers lag, die Organismen, die derartige Instrumente emittieren, als AIF einzustufen. In diesem Zusammenhang sei auf das Dokument Fragen/Antworten der Europäischen Kommission vom 25. März 2013 (Questions on Single Market Legislation / Internal Market; General question on Directive 2011/61/EU; ID 1169, Scope and exemptions) verwiesen, in dem die Europäische Kommission die Ansicht vertritt, dass alle Arten von Instrumenten, die keine Eigentumsrechte am Verbriefungsorganismus darstellen, vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2011/61/EU ( AIFMD ) auszunehmen sind. 1 Zu diesem Punkt verweist die CSSF auf die Frage 7 des aktuellen Dokuments Questions / Réponses und macht insbesondere auf die gegenwärtigen Debatten auf internationaler Ebene zum Thema shadow banking aufmerksam. PwC 3
Unabhängig davon, ob sie unter die Definition einer Verbriefungszweckgesellschaft gemäß dem AIFM-Gesetz fallen oder nicht, gelten die Verbriefungsorganismen, die nicht entsprechend einer Anlagestrategie im Sinne von Artikel 4 Absatz (1) Buchstabe a) der AIFMD verwaltet werden, nicht als AIF. Für die Feststellung, ob sie entsprechend einer Anlagestrategie im Sinne der AIFMD verwaltet werden, sei auf die von der ESMA am 13. August 2013 veröffentlichten Leitlinien Leitlinien zu Schlüsselbegriffen der Richtlinie über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFMD) 2 verwiesen. Vorbehaltlich der in den Leitlinien der ESMA festgelegten Kriterien kann der Aspekt der Verwaltung entsprechend einer Anlagestrategie für folgende Verbriefungsorganismen als nicht erfüllt betrachtet werden: sie begeben strukturierte Produkte, die eine synthetische Risikoübernahme (frz. exposition) für Vermögenswerte (z. B. Aktien, Indizes, Rohstoffe), welche auf einer vordefinierten Formel basiert, bieten; sie erwerben die zugrunde liegenden Vermögenswerte und/oder schließen einen Swapvertrag mit dem alleinigen Ziel ab, ihre Zahlungsverpflichtungen aus den emittierten strukturierten Produkten abzusichern (Hedging). Es sei daran erinnert, dass jeder Verbriefungsorganismus eine Selbsteinschätzung vornehmen muss, um herauszufinden, ob er als AIF gilt. Zu diesem Punkt verweist die CSSF insbesondere auf die auf der Internetseite der CSSF veröffentlichten Frequently Asked Questions 3. 2 Vgl. ESMA Leitlinien zu Schlüsselbegriffen der Richtlinie über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFMD), ESMA/2013/611 vom 13. August 2013, Seite 7: IX Leitlinien zur festgelegten Anlagestrategie 3 20. Ein Organismus, der eine Strategie in Bezug darauf verfolgt, wie das im Organismus gebündelte Kapital im Hinblick auf die Erzielung einer Gemeinschaftsrendite für die Anleger, bei denen das Kapital beschafft wurde, verwaltet werden soll, sollte als ein Organismus mit einer festgelegten Anlagestrategie im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 Buchstaben a und i der AIFMD angesehen werden. Bei den Faktoren, die einzeln oder kumulativ auf das Vorhandensein einer solchen Strategie hinweisen könnten, handelt es sich um Folgende: (a) Die Anlagestrategie ist bestimmt und festgelegt, spätestens zu dem Zeitpunkt, wenn die Verpflichtungen der Anleger gegenüber dem Organismus für sie verbindlich werden; (b) die Anlagestrategie wird in einem Dokument dargelegt, das Bestandteil der Vertragsbedingungen bzw. der Satzung des Organismus ist bzw. auf das darin Bezug genommen wird; (c) der Organismus bzw. die juristische Person, die den Organismus verwaltet, unterliegt gegenüber den Anlegern einer (wie auch immer entstandenen) von ihnen rechtlich durchsetzbaren Verpflichtung, sich nach der Anlagestrategie zu richten, einschließlich aller daran vorgenommenen Änderungen; (d) die Anlagestrategie umfasst auch Anlagerichtlinien mit Verweis auf alle oder einzelne der nachstehend genannten Kriterien: (i) Anlage in bestimmten Kategorien von Vermögenswerten bzw. gemäß Einschränkungen bezüglich der Anlageaufteilung; (ii) Verfolgung bestimmter Strategien; (iii) Anlage in bestimmten geografischen Gebieten; (iv) Einhaltung von Einschränkungen bezüglich von Hebelfinanzierungen; (v) Einhaltung von Mindesthaltezeiten; oder (vi) Einhaltung von anderen Einschränkungen zur Risikostreuung. 21. In Absatz 20 Buchstabe d sollten Leitlinien für die Verwaltung eines Organismus, in denen andere als die in der Geschäftsstrategie eines Organismus mit einem allgemein-kommerziellen oder -industriellen Zweck niedergelegten Anlagekriterien festgelegt werden, als Anlagerichtlinien angesehen werden. 22. Die Tatsache, dass Anlageentscheidungen ausschließlich der juristischen Person überlassen bleiben, die einen Organismus verwaltet, sollte nicht dazu genutzt werden, die Bestimmungen der AIFMD zu umgehen. Die auf der Internetseite der CSSF veröffentlichten Frequently Asked Questions sind in der Rubrik AIFM B) FAQ CSSF FAQ Gestionnaire de fonds d investissement alternatifs, Seite 2 zu finden. PwC 4
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