SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT. Beschluss

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1 Az.: 2 B 275/11 11 L 375/11 Ausfertigung SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss In der Verwaltungsrechtssache der Frau - Antragstellerin - - Beschwerdeführerin - prozessbevollmächtigt: gegen den Freistaat Sachsen vertreten durch das Sächsische Staatsministerium der Justiz und für Europa Hospitalstraße 7, Dresden beigeladen: Herr - Antragsgegner - - Beschwerdegegner - wegen Stellenbesetzung; Antrag nach 123 VwGO hier: Beschwerde

2 2 hat der 2. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Grünberg, die Richterin am Verwaltungsgericht Moehl und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Hahn am 17. Januar 2012 beschlossen: Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden vom 21. September L 375/11 - wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Streitwert wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für beide Rechtszüge auf jeweils 5.000,00 festgesetzt. Gründe 1 2 Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist nicht begründet. Die Antragstellerin ist Staatsanwältin (R 1) bei der Staatsanwaltschaft B..., der Beigeladene Staatsanwalt (R 1) bei der Staatsanwaltschaft L... Beide bewarben sich auf die im April 2011 ausgeschriebene Stelle einer Staatsanwältin/eines Staatsanwalts (R 1) bei der Staatsanwaltschaft D... 3 Den gegen die Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen gerichteten Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hat das Verwaltungsgericht abgelehnt. Die Antragstellerin könne sich nicht auf einen Anordnungsanspruch berufen; sie habe nicht glaubhaft gemacht, dass die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung rechtswidrig sei. Der Antragsgegner sei nicht verpflichtet gewesen, die Stelle nach den leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu vergeben. Auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung hätten Bewerber für einen Dienstposten, auf den sie ohne Statusänderung umgesetzt oder versetzt werden wollten, grundsätzlich keinen Anspruch. Der Antragsgegner habe daher nach sozialen und/oder personalwirtschaftlichen Kriterien auswählen dürfen. Vor diesem Hintergrund sei es nicht ermessensfehlerhaft, dass der Antragsgegner zugunsten des Beigeladenen ausschlaggebend berücksichtigt habe, dass dieser im Vergleich zur

3 3 Antragstellerin einen weiteren Weg zur Dienststelle zurückzulegen habe und ihm daher weniger Zeit verbleibe, sich um seine Familie, insbesondere um sein im Jahr 2008 geborenes Kind zu kümmern. Dessen Sorge und Erziehung beanspruche regelmäßig mehr Zeit und Kraft als sie die Antragsstellerin für ihr 1989 geborenes Kind aufbringen müsse. Die Entfernung zwischen Wohn- und Dienstort sei regelmäßig geeignet, familiäre Belange nachteilig zu beeinflussen. Dagegen könne sich die Antragstellerin auf ihr höheres Dienstalter dann nicht berufen, wenn keine Besonderheiten hinzuträten. Zu Recht habe der Antragsgegner die grundrechtsrelevanten familiären Belange bei der Auswahlentscheidung stärker gewichtet als das höhere Dienstalter der Antragstellerin. 4 Hiergegen wendet die Antragstellerin mit der Beschwerde ein, die zu ihren Lasten getroffene Auswahlentscheidung sei rechtsfehlerhaft, weil ihr Bewerbungsverfahrensanspruch nicht hinreichend beachtet worden sei. Der Antragsgegner habe nicht nach sozialen und/oder personalwirtschaftlichen Kriterien ausgewählt und von seinem Ermessen nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht. Eine nähere Ausgestaltung der sozialen Gesichtspunkte sei weder den Behördenunterlagen noch der Auswahlentscheidung zu entnehmen. Was die vom Antragsgegner herangezogene Entfernung zwischen Wohnort und Dienstsitz betreffe, unterscheide sich die Reisezeit zwischen dem Dienstort D... und dem Wohnort des ausgewählten Bewerbers L... nicht maßgeblich von der zwischen ihrem Wohnort und ihrem bisherigen Dienstsitz H... und dem aktuellen Dienstsitz B... Sie habe ihren Dienstsitz über viele Jahre in H... gehabt, weshalb ihr unter sozialen Gesichtspunkten ebenfalls eine signifikante Entlastung zustehe. Auch für sie träfen besondere Schutzbedürfnisse aus dem von Art. 6 GG geschützten Bereich von Ehe und Familie zu. Bei der gegebenen Gleichwertigkeit der Entfernungen zwischen Wohnort und Dienstsitz hätte der Antragsgegner das Dienstalter als weiteres Kriterium berücksichtigen müssen. Unstreitig weise sie ein wesentlich höheres Dienstalter auf als der Beigeladene. 5 Dieses Vorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO grundsätzlich beschränkt ist, rechtfertigt keine Änderung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses.

4 In Konkurrentenstreitverfahren der Beamten und Richter ist nach wie vor der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthaft. Die Auswahlentscheidung ist kein Verwaltungsakt i. S. v. 35 Satz 1 VwVfG i. V. m. 1 Satz 1 SächsVwVfZG, denn sie hat keine unmittelbaren Rechtswirkungen nach außen. Auch die Mitteilung der getroffenen Auswahlentscheidung sowie der beabsichtigten Ernennung des Konkurrenten an den unterlegenen Bewerber enthält unmittelbar keine Regelung (vgl. Senatsbeschl. v. 4. August B 34/11 - und v. 15. August B 93/11, beide juris; Beschl. v. 16. September B 147/11 -) Der Antrag hat in der Sache keinen Erfolg. 8 Nach 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen (vgl. 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. 920 Abs. 2 ZPO). 9 Gemessen daran kann sich die Antragstellerin nicht auf das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs berufen. Sie hat nicht glaubhaft gemacht, dass die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung rechtswidrig ist. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Antragsgegner das Auswahlverfahren ohne eine Bestenauslese vornehmen durfte. Die Auswahlentscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als rechtsfehlerhaft. 10 Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche, gemäß Art. 91 Abs. 2 SächsVerf jeder Bürger nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Der Leistungsgrundsatz wird durch Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 91 Abs. 2 SächsVerf unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschriften dienen zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen

5 5 Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes und tragen zum anderen dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründen (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. BVerwG, Urt. v. 25. November 2004, BVerwGE 122, 237, 239). 11 Entscheidet sich der Dienstherr eine Stelle nicht unbeschränkt auszuschreiben, sondern im Wege der Versetzung oder Umsetzung zu besetzen, ist das hiernach durchzuführende Auswahlverfahren nicht an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 91 Abs. 2 SächsVerf zu messen. Dem Dienstherrn kommt eine Organisationsfreiheit zu, wie er offene Stellen besetzen will. Dabei hat er nach pflichtgemäßem Ermessen das Recht, zwischen Umsetzung, Versetzung oder Beförderung zu wählen. Entscheidet er sich, eine offene Stelle durch vorhandene Bewerber zu besetzen, und ist damit kein beruflicher Aufstieg von Bewerbern aus niedrigeren Besoldungsgruppen und keine Statusveränderung verbunden, ist er nicht gehalten, diese Maßnahme an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 91 Abs. 2 SächsVerf auszurichten. Mit Ausnahme statusrechtlicher Veränderungen im Hinblick auf das vom Beamten inne gehaltene Amt ist Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 91 Abs. 2 SächsVerf bei entsprechenden dienstlichen Maßnahmen grundsätzlich nicht anwendbar (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 28. November 2007, NJW 2008, 909; BVerwG, Urt. v. 25. November 2004 a. a. O., 240; Senatsbeschl. v. 30. Dezember B 200/11 -, juris). 12 Gemessen daran hat der Antragsgegner zulässigerweise davon abgesehen, die ausgeschriebene Stelle einer Staatsanwältin/eines Staatsanwalts (R 1) bei der Staatsanwaltschaft D... nach Durchführung einer Bestenauslese zu vergeben. Mit der Ausschreibung der Stelle im Justizministerialblatt hat der Antragsgegner, worauf das Verwaltungsgericht zutreffend hinweist, nicht kundgetan, dass er diese nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 91 Abs. 2 SächsVerf vergeben will. Zwar deutet eine Ausschreibung in vielen Fällen darauf hin, dass eine Bestenauslese aus den Bewerbern vorgenommen werden soll. Im Bereich des Antragsgegners ist indes durch das von ihm erlassene Personalentwicklungskonzept (veröffentlicht im JMBl S. 240 und abrufbar im Intranet des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz und für

6 6 Europa) klargestellt worden, dass Stellen für Richter und Staatsanwälte im Eingangsamt (R 1) grundsätzlich ausgeschrieben, aber nicht im Wege der Bestenauslese, sondern aus personalwirtschaftlichen und/oder sozialen Gründen vergeben werden (vgl. Senatsbeschl. v. 30. Dezember B 200/11 -, juris). Dies ist auch der Antragstellerin bekannt. Schließlich ist mit der Übertragung der ausgeschriebenen Stelle weder für die Antragstellerin noch für den Beigeladenen eine Statusänderung verbunden, da beide sich im Amt einer Staatsanwältin/eines Staatsanwalts (R 1) befinden. 13 Ist die Auswahlentscheidung somit nicht an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 91 Abs. 2 SächsVerf auszurichten, durfte der Antragsgegner im Rahmen seiner Personal- und Organisationshoheit nach pflichtgemäßem Ermessen eine Auswahlentscheidung treffen und dabei auf personalwirtschaftliche und/oder soziale Gründe abstellen. Die vom Antragsgegner seiner Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Erwägungen halten einer rechtliche Überprüfung stand. Sie stellen sich weder als ermessensfehlerhaft noch als willkürlich dar. 14 Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung ist der Auswahlvermerk. Der Dienstherr ist verpflichtet, seine wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - schriftlich festzuhalten. Erst dadurch wird dem Gericht die Möglichkeit eröffnet, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Die dargelegten Auswahlerwägungen können dabei im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens entsprechend 114 Satz 2 VwGO ergänzt werden (vgl. Senatsbeschl. v. 26. Oktober B 414/09 -, juris). 15 Vorliegend sind der Auswahlvermerk des Antragsgegners vom 14. Juni 2011 und die diesem beigefügte tabellarische Übersicht, die neben den Namen sämtlicher Bewerber u. a. deren Wohn- und Dienstort, den Zeitpunkt der Lebenszeiternennung, den Familienstand sowie Anzahl und Geburtsjahr der Kinder aufführt, in den Blick zu nehmen und nicht, so die Antragstellerin in der Beschwerdebegründung, die Behördenunterlagen. Danach erfolgt die Auswahl unter sozialen Gesichtspunkten sowie unter Berücksichtigung des Dienstalters. Was der Antragsgegner unter sozialen Gesichtspunkten versteht, erschließt sich ohne weiteres aus dem Auswahlvermerk

7 7 selbst. Darin führt der Antragsgegner zur Begründung seiner zugunsten des Beigeladenen getroffenen Entscheidung aus, dass dieser bei der Staatsanwaltschaft L... ernannt ist und mit seiner Ehefrau und seinem minderjährigen Kind in D... wohnt. Bei einer Versetzung an die Staatsanwaltschaft D... verkürze sich sein Weg zwischen Wohn- und Dienstort von ca. 139 km auf ca. 124 km. Dem stellt der Antragsgegner die Familienverhältnisse und die Entfernung zwischen Wohn- und Dienstort der übrigen Bewerber gegenüber. Soweit danach die familiären Verhältnisse von Bewerbern denen des Beigeladenen vergleichbar sind und/oder sich deren Dienstweg in ähnlichem Umfang wie für den Beigeladenen verkürzt, gehe der Beigeladene diesen aufgrund seines höheren Dienstalters vor. Für alle anderen Bewerber, zu denen auch die Antragstellerin gehört, gilt, dass sie, so der Antragsgegner, keine sozialen Gesichtspunkte von vergleichbarem Gewicht für sich anführen können und ihr Weg zwischen Wohn- und Dienstort kürzer ist als für den Beigeladenen. Hinzu komme, dass diese Bewerber - mit Ausnahme der Antragstellerin - im Verhältnis zum Beigeladenen dienstjünger sind. 16 Die vom Antragsgegner getroffene und an den Kriterien soziale Gesichtspunkte und Dienstalter ausgerichtete Auswahlentscheidung ist sachgerecht. Als soziale Gesichtspunkte sieht der Antragsgegner nach dem Auswahlvermerk zum einen die familiären Verhältnisse der Bewerber und zum anderen die Länge des Wegs zwischen Wohn- und Dienstort an. Dies lässt Ermessensfehler ebenso wenig erkennen wie die Entscheidung des Antragsgegners, im Rahmen seiner Personal- und Organisationshoheit den sozialen Belangen des Beigeladenen gegenüber dem höheren Dienstalter der Antragstellerin ausschlaggebendes Gewicht beizumessen. 17 Dem kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass sich die Entfernung zwischen Wohn- und Dienstort des Beigeladenen nicht maßgeblich von der Entfernung zwischen ihrem Wohn- und Dienstort unterscheide. Dies gilt, wie sich aus den vom Antragsgegner mit der Beschwerdeerwiderung vorgelegten, vom Senat überprüften und von der Antragstellerin nicht in Zweifel gezogenen Routen- und Verbindungsauskünften ergibt, unabhängig davon, ob man auf die Länge der Wegstrecke oder die Zeit abstellt, die benötigt wird, um die Wegstrecke mit einem Kraftfahrzeug oder mit öffentlichen Verkehrsmitteln zurückzulegen. Danach beträgt die Entfernung von der Wohnung des Beigeladenen zur Dienststelle der

8 8 Staatsanwaltschaft L km, von der Wohnung der Antragstellerin zur Dienststelle der Staatsanwaltschaft B... 63,4 km. Mit einem Kraftfahrzeug benötigt der Beigeladene für die Strecke nach L... eine Stunde und 30 Minuten, die Antragstellerin für die Strecke nach B Minuten (vgl. Routenplaner abrufbar unter Mit öffentlichen Verkehrsmitteln benötigt der Beigeladene zum Bahnhof D...- N... etwa 60 Minuten, von dort mit dem Zug (ICE) eine Stunde und 5 Minuten nach L...; vom Hauptbahnhof L... schließt sich ein Fußweg von etwa 20 Minuten bis zur Dienststelle an (vgl de). Die Reisezeit beträgt für den Beigeladenen sonach etwa zwei Stunden und 25 Minuten. Demgegenüber liegt die Reisezeit der Antragstellerin zwischen 57 Minuten und einer Stunde 16 Minuten: Zum Bahnhof D...- N... benötigt die Antragstellerin etwa 15 Minuten, von dort mit dem Regionalexpress 35 Minuten oder der Regionalbahn 54 Minuten nach B...; der Fußweg vom Bahnhof B... zur Dienststelle beträgt sieben Minuten (vgl Die Antragstellerin kann sich nicht auf familiäre Gründe berufen. Zwar berühren die mit einem täglichen Dienstweg von bis zu einer Stunde oder etwas darüber verbundenen zeitlichen Erschwernisse auch ihre familiären Belange. Hierzu hat das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Beschluss ausgeführt, dass die Antragstellerin weder hinsichtlich ihres 1989 geborenen und im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung 22 Jahre alten Kindes Belange von besonderem Gewicht noch sonstige, etwa gesundheitliche Besonderheiten geltend gemacht habe. Solche Belange hat die Antragstellerin auch im Beschwerdeverfahren nicht substantiiert vorgetragen. 19 Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Antragstellerin bis zur Auflösung der Außenstelle H... der Staatsanwaltschaft B... zum 30. Juni 2011 über viele Jahre hinweg dort tätig war. Zwar mag es sich bei der Dauer der Verwendung eines Beamten in einer Dienststelle außerhalb des eigenen Wohnorts ebenfalls um einen sozialen Belang handeln. Dass der Antragsgegner diesen ausweislich des Auswahlvermerks nicht in seine Entscheidung einbezogen hat, stellt aber keinen Ermessensfehler dar. Wie ausgeführt, durfte der Antragsgegner vielmehr die beiden

9 9 vorgenannten sozialen Gesichtspunkte herausgreifen und seiner Auswahlentscheidung ermessensfehlerfrei zugrunde legen Die Kostenentscheidung folgt aus 154 Abs. 2 VwGO. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst, da er nicht durch eigene Antragstellung ein Kostenrisiko übernommen hat (vgl. 162 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung für das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht und die Änderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts beruhen auf 63 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3, 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 1 Nr. 1 und 52 Abs. 2 GKG. Dabei ist vom Auffangstreitwert auszugehen, da sich der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin nicht betragsmäßig beziffern lässt. Da über das Bestehen oder Nichtbestehen dieses Anspruchs im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes regelmäßig mit der Wirkung einer Vorwegnahme der Hauptsache entschieden wird, ist eine Minderung des Wertes auf die Hälfte nicht angezeigt (vgl. Senatsbeschl. v. 5. Juni 2009, SächsVBl. 2009, 218, 220, st. Rspr.; Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, abgedruckt bei: Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl., Anh. 164 Rn. 14). 22 Der Beschluss ist unanfechtbar ( 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). gez.: Grünberg Hahn Moehl Ausgefertigt: Bautzen, den Sächsisches Oberverwaltungsgericht

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