SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT. Beschluss

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1 Az.: 2 B 40/10 3 L 350/09 Ausfertigung SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss In der Verwaltungsrechtssache des Herrn prozessbevollmächtigt: Rechtsanwaltskanzlei - Antragsteller - - Beschwerdeführer - gegen die Bundesrepublik Deutschland vertreten durch den Präsidenten der Direktion Bundesbereitschaftspolizei Niedervellmarsche Straße 50, Fuldatal - Antragsgegnerin - - Beschwerdegegnerin - beigeladen: Herr wegen Umsetzung; Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hier: Beschwerde

2 2 hat der 2. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Grünberg, den Richter am Oberverwaltungsgericht Dehoust und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Hahn am 23. November 2010 beschlossen: Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Leipzig vom 7. Januar L 350/09 - wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 festgesetzt. Gründe Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat seinen Antrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihm den Dienstposten des Bearbeiter FEM (IKT, KfuV, W/T/ABS) in der 2. Einsatzhundertschaft der Bundespolizeiabteilung Bad Düben zuzuweisen und gegebenenfalls eine bereits vorgenommene Besetzung des Dienstpostens rückgängig zu machen, und hilfsweise die Antragsgegnerin zu verpflichten, diesen Dienstposten vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Widerspruch und eine eventuelle Klage des Antragstellers gegen die Umsetzungsverfügung vom nicht zu besetzen, zu Recht abgelehnt. 1. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts steht dem Antragsteller zwar im konkreten Fall ein Rechtsschutzbedürfnis zu. Trotz der grundsätzlichen Möglichkeit, die Übertragung des Dienstpostens an den Beigeladenen rückgängig zu machen, könne dieser dort einen Erfahrungsvorsprung gewinnen, der sodann bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre. Der zulässige Antrag sei aber nicht begründet, da der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht habe. Denn die von der Antragsgegnerin vorgenommene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen stehe im Einklang mit der einschlägigen Dienstvereinbarung zwischen dem Bundesministerium des Innern und dem Bundespolizei-Hauptpersonalrat zur personellen Umsetzung der Neuorganisation der Bundespolizei für Polizeivollzugs- und Verwaltungsbeamte vom (im Folgenden: Dienstvereinbarung). Auch sei dem Antragsteller der streitgegenständliche Dienstposten im

3 3 Vorfeld der Entscheidung nicht verbindlich zugesagt worden. Denn eine hierfür notwendige schriftliche Zusicherung sei nicht erfolgt. Die Begründung der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin, der Beigeladene sei gegenüber dem Antragsteller wegen seiner besseren dienstlichen Beurteilung zu bevorzugen, trage die getroffene Entscheidung. Anhaltspunkte dafür, dass die Regelbeurteilung des Beigeladenen rechtswidrig sein könnte, seien weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Auch soweit ein anderer vergleichbarer Dienstposten in der 4. Hundertschaft einem weiteren Kollegen zugewiesen worden sei, führe dies zu keiner anderen Bewertung. 2. Mit seiner Beschwerdebegründung trägt der Antragsteller im Wesentlichen vor, dass die Auswahl des Beigeladenen gegen Ziff. III.3 der Dienstvereinbarung verstoße. Dort sei ausdrücklich geregelt, dass unveränderte Dienstposten den bisherigen Beamtinnen und Beamten zu übertragen seien. Da der Dienstposten Bearbeiter KfuV zgl Fahrtrainer in der 2. Hundertschaft, der dem Antragsteller vor der Umstrukturierung zugewiesen war, vergleichbar sei mit dem Dienstposten Bearbeiter FEM (IKT, KfuV, W/T/ABS), der nach der Neuorganisation zu besetzen gewesen sei, wäre in Einhaltung der Dienstvereinbarung allein die Besetzung mit dem Antragsteller rechtmäßig gewesen. Die Höherwertigkeit des neuen Dienstpostens sei dabei als unschädlich anzusehen. Bei der Bewertung der dem Antragsteller und dem Beigeladenen erteilten Beurteilungen habe das Verwaltungsgericht übersehen, dass der Antragsteller bereits seit dem bis zur Auswahlentscheidung mit der Wahrnehmung der Aufgaben des höher bewerteten Fahrbereitschaftsleiters beauftragt gewesen sei. Bei einer Auswahlentscheidung sei dann zu berücksichtigen, auf welches konkrete Amt sich die dienstliche Beurteilung beziehe. Da mit einem höheren Amt regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sei, sei die Annahme, dass bei annähernd gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten in einem höheren Statusamt grundsätzlich besser sei als diejenige des in einem niedrigerem Statusamt befindlichen Konkurrenten, nicht zu beanstanden. Daraus folge, dass aufgrund der Wahrnehmung des Dienstpostens des Fahrbereitschaftsleiters, der vor der Umstrukturierung mit der Besoldungsgruppe A 8/A 9mZ bewertet worden sei, die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen gleichwertig seien. Vor diesem Hintergrund sei wegen seiner längeren Erfahrung der Antragsteller auszuwählen gewesen. Außerdem sei die Besetzung des Dienstpostens Bearbeiter FEM in der 4. Hundertschaft mit einem weiteren Kollegen als erheblich fehlerhaft einzustufen. Durch diese fehlerhafte Besetzung sei es zu einer Verdrängung zu Lasten des Antragstellers gekommen.

4 4 Überdies sei ihm zugesagt worden, dass er den streitgegenständlichen Dienstposten weiter behalten solle. Dies ergebe sich aus der Mitteilung der Bundespolizeiabteilung Bad Düben vom , dem Schreiben vom und der Niederschrift des Gesprächs vom , welches der Antragsteller mit seinem Dienstvorgesetzten geführt habe. 3. Die vom Antragsteller dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO grundsätzlich beschränkt ist, führen nicht zu einer Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts. Nach 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i. V. m. 920 Abs. 2 ZPO ergeht eine einstweilige Anordnung, wenn das Bestehen eines zu sichernden Anspruchs, des sogenannten Anordnungsanspruchs, und die Dringlichkeit einer vorläufigen Entscheidung, der sogenannte Anordnungsgrund, überwiegend wahrscheinlich sind. Hier fehlt es dem Antragsteller an einem Anordnungsanspruch. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zugunsten des Beigeladenen ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens auf den Beigeladenen steht nicht im Widerspruch zu den Regelungen der Dienstvereinbarung. Denn nach Ziff. III.3 der Dienstvereinbarung ist eine Setzung, also eine Neuübertragung des bisherigen Dienstpostens auf die Beamtin oder den Beamten, der den Dienstposten bisher wahrgenommen hat, nur vorzunehmen, wenn der Dienstposten unverändert ist. Hiervon geht auch der Antragsteller in seiner Beschwerdeschrift nicht aus; vielmehr trägt er selbst vor, dass der frühere Dienstposten nach der Neuorganisation vergleichbar mit dem streitgegenständlichen Dienstposten sei. Dies entspricht inhaltlich auch der Einschätzung der Antragsgegnerin, wonach die Dienstposten (nur) in Teilbereichen übereinstimmten. Eine bloße Vergleichbarkeit des Aufgabenbereichs entspricht indes nicht den genannten Voraussetzungen der Dienstvereinbarung, wonach der Dienstposten unverändert sein muss. Die Antragsgegnerin konnte bei der Vergabe des Dienstpostens auch auf die bessere Beurteilung des Beigeladenen abstellen, da dieser eine Notenstufe besser als der Antragsteller beurteilt worden ist. Beide Beamte wurden im selben statusrechtlichen Amt der Besoldungsgruppe A9mZ BBesO beurteilt. Damit sind auf sie beide die Maßstäbe anzuwenden, deren Erfüllung von einem entsprechenden Beamten in dieser

5 5 Besoldungsgruppe erwartet werden kann. Sofern der Beamte höherwertige Aufgaben zu erledigen hat als es seinem Statusamt entspricht, ist dies bei der jeweiligen Beurteilung zu berücksichtigen. Dass diese Maßstäbe bei der Erstellung seiner Beurteilung nicht angewandt wurden, wird vom Antragsteller nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Da sich die konkrete Aufgabenwahrnehmung bei der jeweiligen Bewertung niederzuschlagen hat, kann sie nicht - quasi doppelt - bei der Gewichtung der Gesamtnote (nochmals) Berücksichtigung finden. Die Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens wurde dem Antragsteller auch nicht verbindlich zugesagt; die von ihm hierfür zum Beleg herangezogenen schriftlichen Unterlagen führen zu keiner anderen Bewertung. Für die Annahme, es sei dem Antragsteller verbindlich die weitere Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens zugesagt worden, bedarf es zunächst einer entsprechenden Erklärung der Antragsgegnerin. Außerdem muss diese Erklärung unter Heranziehung des Rechtsgedankens des 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG schriftlich erteilt werden. Der Erklärungsgehalt ist dabei durch Auslegung zu ermitteln; es ist also nach dem objektiven Sinngehalt der behördlichen Erklärung, wie er sich für den Adressaten unter Berücksichtigung aller Umstände darstellt (objektiver Erklärungswert), zu forschen (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., 38 Rn. 7a m. w. N.). Das vom Antragsteller angeführte Schreiben vom enthält zwar den Passus Sie werden in der Bundespolizeiabteilung Bad Düben weiterhin in Ihrem bisherigen Aufgabenbereich verwendet.. Im Anschluss an diese Aussage folgt aber sofort die Einschränkung, dass die konkrete Aufgabenzuweisung und eine ggf. erforderliche Änderung des Aufgabenbereichs durch den (Dienst)Vorgesetzten erfolge. Der Dienstort des Antragstellers bleibe zunächst unverändert. Eine Dienstpostenzuweisung sei mit diesem Schreiben nicht verbunden. Bei der vorzunehmenden Auslegung ist schon aufgrund der ausdrücklich genannten Einschränkungen ersichtlich, dass damit nicht die Übertragung oder Beibehaltung eines Dienstpostens auf Dauer oder eine verbindliche Zusage für die Zukunft ausgesprochen wurde. Soweit der Antragsteller auf das Schreiben vom der Antragsgegnerin verweist, so enthält dieses ausschließlich Äußerungen über eine betriebliche Eingliederungsmaßnahme. Mit dieser Eingliederungsmaßnahme ist naturgemäß die erforderliche Wiedereingliederung und die uneingeschränkte Weiterbeschäftigung im

6 6 Dienstposten angesprochen. Das bezieht sich indes auf die Bewältigung der mit dem Dienstposten verbundenen Aufgaben. Vor dem Hintergrund, dass hiermit eine Wiedereingliederung wegen der vorherigen Krankheit des Klägers vorbereitet werden sollte, erschließt sich auch, dass damit keine Zusage über die Aufgabenübertragung auf den Antragsteller gemeint sein konnte, erst recht nicht, dass seine Aufgaben auch durch die bevorstehende Neuorganisation nicht verändert werden könnten. Soweit der Antragsteller schließlich auf eine Niederschrift über ein Personalführungsgespräch verweist, ist bereits fraglich, ob diesem internen Vermerk über den Inhalt eines Personalgesprächs überhaupt ein Erklärungswert zukommt. Entscheidend ist indes, dass wiederum eine konkrete Zusage, den Dienstposten dem Antragsteller zu übertragen oder auch nur ihm zu belassen, dem Vermerk nicht entnommen werden kann. Es ist allein das Ziel - die weitere verantwortliche Führung der Fahrbereitschaft in der 2. Hundertschaft - vereinbart, ohne jegliche zeitliche Festlegung. Soweit der Antragsteller seine Beschwerde darauf stützt, dass in der 4. Hundertschaft ein vergleichbarer Dienstposten fehlerhaft besetzt worden sei und dies Auswirkungen auf die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens gehabt habe, führt auch dies zu keiner anderen Bewertung. Die Antragsgegnerin war berechtigt, die streitgegenständliche Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Dass sie den Beigeladenen etwa auch auf einen anderen Dienstposten hätte unterbringen können, kann keine Rechtsposition des Antragstellers begründen. Die Kostenentscheidung folgt aus 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren nicht zu erstatten, da dieser keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG (vgl. hierzu: SächsOVG, Beschl. v B 350/08 -, juris). Der Beschluss ist unanfechtbar ( 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). gez.: Grünberg Dehoust Hahn

7 7 Ausgefertigt: Bautzen, den Sächsisches Oberverwaltungsgericht