SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT. Beschluss

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1 Az.: 2 B 34/11 3 L 465/10 Ausfertigung SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss In der Verwaltungsrechtssache des Herrn - Antragsteller - - Beschwerdeführer - prozessbevollmächtigt: gegen den Freistaat Sachsen, vertreten durch die Westsächsische Hochschule Zwickau (FH) vertreten durch den Rektor Dr.-Friedrichs-Ring 2 A, Zwickau prozessbevollmächtigt: - Antragsgegner - - Beschwerdegegner - beigeladen: Herr prozessbevollmächtigt: Rechtsanwälte

2 2 wegen Konkurrentenstreitverfahren (LB); Antrag nach 123 VwGO und 80 Abs. 5 VwGO hier: Beschwerde hat der 2. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Grünberg, den Richter am Oberverwaltungsgericht Dehoust und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Hahn am 4. August 2011 beschlossen: Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Chemnitz vom 24. Januar L 465/10 - geändert. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ausgeschriebene Stelle einer Professur W 2, Kraftfahrzeugtechnik/Instandhaltung, Kenn-Nr: Zw MB 06, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Klage des Antragstellers mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Antragsgegner und der Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen je zur Hälfte. Der Streitwert wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für beide Rechtszüge auf jeweils 5.000,00 festgesetzt. Gründe 1 Die zulässige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Chemnitz vom 24. Januar 2011 hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers, die Stelle eines Professors für Kraftfahrzeugtechnik/Instandhaltung (Besoldungsgruppe B 2) bei der Westsächsischen Hochschule Zwickau vorläufig nicht zu besetzen, zu Unrecht abgelehnt. 2 Der Antragsteller bewarb sich im April 2008 auf die ausgeschriebene Professur für Kraftfahrzeugtechnik/Instandhaltung mit der Kennziffer Zw MB 06 neben einem weiteren Bewerber bei der Westsächsischen Hochschule Zwickau. Im Juni 2008 fand eine Lehrprobe statt. Nachdem der weitere Kandidat kurzfristig seine Bewerbung zurückgezogen hatte, verblieb der Antragsteller als einziger Kandidat. Die Berufungskommission schlug ihn mit Beschlussvorlage vom 30. Juni 2008 für die

3 3 Platzierung auf der Berufungsliste vor. Zur Begründung wurde u. a. ausgeführt, der Antragsteller habe überzeugend nachgewiesen, dass er rhetorisch, methodischdidaktisch und fachlich in der Lage sei, das für die Lehrprobe vorgegebene Thema darzulegen. Trotz einiger fachlicher Fehler im Bereich der Wahrscheinlichkeitsrechnung und inhaltlicher Differenzen mit dem derzeitigen Amtsinhaber habe der Kandidat eine umfassende und strukturierte Lehrprobe darbieten können. Die Berufungskommission schätzte deshalb ein, dass der Antragsteller die mit der Professur verbundenen Aufgaben und Herausforderungen in sehr guter Art und Weise bewältigen werde, wobei ihn seine umfassenden praktischen und theoretischen Erfahrungen und Kenntnisse auf dem Gebiet der Kfz-Instandhaltung als besonders geeignet erscheinen ließen. Am 15. Oktober 2008 wurde die Beschlussvorlage mehrheitlich vom erweiterten Fachbereichsrat abgelehnt (14 Gegenstimmen, 7 Ja-Stimmen, 2 Enthaltungen). Die Beschlussvorlage wurde an die Berufungskommission zurückverwiesen. Daraufhin beschloss die Berufungskommission, für den Antragsteller ein weiteres Gutachten anzufordern, die Möglichkeiten einer Befristung oder Probezeit zu klären sowie die Liste offen zu halten, so dass weitere Kandidaten für das Berufungsverfahren gewonnen werden könnten. Am 4. März 2009 wies der Rektor nach Anhörung des Rektorats den vorgelegten Berufungsvorschlag zurück. Zur Begründung führte er aus, diese Entscheidung resultiere zum einen aus dem Umstand, dass sich insgesamt nur zwei Kandidaten um diese Stelle beworben hätten und der vorgelegte Berufungsvorschlag in der Sitzung des erweiterten Fachbereichsrats des Fachbereichs Maschinenbau und Kraftfahrzeugtechnik vom 15. Oktober 2008 mit 14 zu 9 Stimmen abgelehnt worden sei. Außerdem sei das Rektorat der Ansicht, dass die in den Unterlagen zitierten Forschungsleistungen des Kandidaten nicht den qualitativen Anforderungen an eine Professur in der in Gründung befindlichen Fakultät Kraftfahrzeugtechnik genügten. Ebenso wenig könnten für den Kandidaten nachprüfbare Lehrevaluationen geltend gemacht werden. Diese Entscheidung wurde dem Antragsteller nicht mitgeteilt. Ihm wurden auch seine Bewerbungsunterlagen nicht zurückgeschickt. 3 Im September 2009 wurde die Stelle - mit leicht geändertem Text - erneut ausgeschrieben. Der Antragsteller wurde nicht in das Berufungsverfahren einbezogen und zu der erneut durchgeführten Lehrprobe nicht eingeladen. Die Berufungskommission setzte den Beigeladenen einstimmig auf Platz 1 der zwei

4 4 Personen umfassenden Berufungsliste. Dem Listenvorschlag wurde im Fakultätsrat und im erweiterten Fakultätsrat einstimmig zugestimmt. Mit Schreiben vom 21. Juli 2010 erteilte der amtierende Rektor dem Beigeladenen den Ruf, den dieser annahm. Mit Wirkung vom 1. Oktober 2010 wurde der Beigeladene zum Professor für Kraftfahrzeugtechnik/Instandhaltung an der Westsächsischen Hochschule Zwickau berufen. Er ist gegenwärtig als Angestellter beschäftigt. 4 Den gegen die Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen gerichteten Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hat das Verwaltungsgericht abgelehnt. Es begründet seine Entscheidung u. a. damit, dass der Antragsteller die Eilbedürftigkeit der Entscheidung nicht glaubhaft gemacht habe. Zwar sei das Berufungsverfahren für die ausgeschriebene Professur bereits abgeschlossen. Die Ernennung des Beigeladenen zum Beamten, die den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers gefährden könnte, stehe aber nicht unmittelbar bevor. Der Antragsteller habe zudem auch keinen Anordnungsanspruch. Das erste Stellenbesetzungsverfahren sei aus sachlichem Grund abgebrochen worden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers sei mit dem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens erloschen. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers sei auch bei der zweiten Ausschreibung nicht verletzt worden. Auf diese Ausschreibung habe er sich nicht beworben. Es gebe auch keine Verpflichtung der Universität, einmal auf ausgeschriebene Stellen eingegangene Bewerbungen immer von Amts wegen in folgende Auswahlverfahren mit einzubeziehen. Auch der hilfsweise gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung seines Drittwiderspruchs festzustellen, bleibe ohne Erfolg. Der im Hochschulrecht geläufige Ruf sei eine unselbständige Vorbereitungshandlung. 5 Hiergegen wendet der Antragsteller in seiner Beschwerdebegründung u. a. ein, ein Anordnungsgrund sei gegeben. Ihm sei das Abwarten des Hauptsacheverfahrens nicht zuzumuten. Bereits nach einem halben Jahr könne es nach der Verwaltungspraxis des Antragsgegners zu der beabsichtigten Ernennung des Beigeladenen kommen. Er habe auch einen Anordnungsanspruch. Dieser ergebe sich daraus, dass er nicht in das letztlich maßgebliche Bewerbungsverfahren einbezogen worden sei. Dies sei mit seinem Bewerbungsverfahrensanspruch nicht zu vereinbaren. Ihm gegenüber sei das erste Verfahren nicht abgebrochen worden. Deshalb sei eine weitere Bewerbung

5 5 seinerseits nicht erforderlich gewesen. Wenn eine Ausschreibung wiederholt werde, um den Bewerberkreis zu vergrößern, behielten die bisherigen Bewerbungen ihre Gültigkeit. Die Abweichungen in den Stellenausschreibungen seien auch nicht so wesentlich gewesen, dass man davon ausgehen könne, hier werde eine neue, abweichende Stelle ausgeschrieben. Vielmehr sei die Universität selbst davon ausgegangen, dass die Stelle zum zweiten Mal ausgeschrieben würde. Damit habe sie der Bewerbung des Antragstellers nicht den inhaltlichen Bezugspunkt genommen. Seine Bewerbung habe auch noch auf die wiederholte Ausschreibung der Stelle im Jahr 2009 gepasst und hätte deshalb berücksichtigt werden müssen. Bei einem verfahrensgerechten Leistungsvergleich sei er auch nicht offensichtlich ausgeschlossen. Er erfülle die Berufungsvoraussetzung nach 58 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c SächsHSG. Soweit der Rektor bei der Zurückweisung des Vorschlags der Berufungskommission angemerkt habe, dass die in den Unterlagen zitierten Forschungsleistungen des Kandidaten nicht den qualitativen Anforderungen an eine Professur genügen, seien zusätzliche wissenschaftliche Leistungen im Sinne von 58 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a SächsHSG nur von Professoren an Universitäten, nicht aber von Professoren an Fachhochschulen zu fordern. Letztere hätten Leistungen bei der Anwendung oder Entwicklung wissenschaftlicher Erkenntnisse und Methoden in einer in der Regel fünfjährigen beruflichen Praxis, von der mindestens drei Jahre außerhalb des Hochschulbereichs ausgeübt worden sein müssen ( 58 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c), nachzuweisen. Dies habe er getan. Das Vorliegen von Lehrevaluationen sei kein gesetzlich vorgeschriebenes Berufungskriterium. Zudem habe er ausgeprägte Lehrerfahrungen. Für den Fall, dass ein Rechtsschutzverfahren nach 80 Abs. 5 VwGO vorrangig sei, werde der Hilfsantrag, gerichtet auf die Feststellung der aufschiebenden Wirkung seiner Rechtsbehelfe und auf Aufhebung der Vollziehung durch Anstellung des Beigeladenen gestellt Der vom Antragsteller gestellte Hauptantrag ist zulässig. 7 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist statthaft; 123 Abs. 5 VwGO steht ihm nicht entgegen. Danach gelten die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 nicht für die Fälle der 80 und 80a VwGO. Hier liegt indes kein Fall der 80 und 80a VwGO vor.

6 6 8 Zwar geht das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 4. November 2010 (NVwZ 2011, 358) in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung nunmehr davon aus, dass eine Ernennung des in einem Stellenbesetzungsverfahren erfolgreichen Bewerbers ein Verwaltungsakt mit Drittwirkung ist, der in die Rechte des unterlegenen Bewerbers eingreift und mit der Anfechtungsklage angegriffen werden kann. Da aber regelmäßig der Grundsatz der Ämterstabilität einer Aufhebung der Ernennung auf Klage eines unterlegenen Bewerbers entgegensteht, kann wirksamer Rechtsschutz gegen die Ernennung durch die Anfechtungsklage nicht mehr gewährt werden (BVerwG a. a. O. S. 360 Rn. 27). Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers mit der Ernennung nicht untergegangen ist, weil er unter Verstoß gegen das Gebot effektiven Rechtsschutzes daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten auszuschöpfen. Dieser Fall liegt hier aber nicht vor. 9 Auch gegen die Auswahlentscheidung ist ein Antrag nach 80, 80a VwGO nicht statthaft, weil die Auswahlentscheidung keinen Verwaltungsakt im Sinne von 35 Satz 1 VwVfG i. V. m. 1 Satz 1 SächsVwVfZG darstellt. Die Auswahlentscheidung hat keine unmittelbaren Rechtswirkungen nach außen. Sie stellt den Abschluss einer behördeninternen Willensbildung dar, der aber noch der Umsetzung durch die Ernennung (oder bei der Auswahl für einen Beförderungsdienstposten der Dienstpostenzuweisung) bedarf. Die Ernennung setzt die Auswahlentscheidung rechtsverbindlich um und beendet das Auswahlverfahren (BVerwG a. a. O. S. 360 Rn. 26). Die vorgehende Auswahlentscheidung ist zwar aus Gründen der Gewährung effektiven Rechtsschutzes zu begründen und den Betroffenen bekanntzugeben. Dies ändert aber nichts daran, dass es sich um einen Zwischenakt ohne unmittelbare inhaltliche Rechtsfolgen nach außen handelt. Am Beamtenstatus der Bewerber ändert die Auswahlentscheidung nichts. Soweit das Bundesverwaltungsgericht in seinem Leitsatz zum Urteil vom 25. August 1988 (BVerwGE 80, 127 = NVwZ 1989, 158) obiter die Meinung vertreten hatte, dass die Mitteilung der Auswahlentscheidung einen Verwaltungsakt darstelle, dürfte hieran nach dem Urteil vom 4. November 2010 (NVwZ 2011, 358), das der Ernennung Verwaltungsaktsqualität beilegt, nicht mehr festzuhalten sein (a. A. NdsOVG, Beschl. v. 8. Juni 2011, NVwZ 2011, 891, das im Ergebnis aber auch davon ausgeht, dass sich der vorläufige Rechtsschutz nach 123 VwGO richtet; sowie Roetteken, ZBR 2011, 73 ff., der 80a VwGO für anwendbar

7 7 10 hält). Die Mitteilung der getroffenen Auswahlentscheidung sowie der beabsichtigten Ernennung des Konkurrenten enthält unmittelbar keine Regelung; sie informiert über die verwaltungsintern bereits getroffene Entscheidung sowie deren beabsichtigte künftige Umsetzung. 2. Der Hauptantrag hat auch in der Sache Erfolg. 11 Die vom Antragsteller dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO grundsätzlich beschränkt ist, führen zu einer Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts. 12 Nach 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i. V. m. 920 Abs. 2 ZPO ergeht eine einstweilige Anordnung, wenn das Bestehen eines zu sichernden Anspruch, des sogenannten Anordnungsanspruchs, und die Dringlichkeit einer vorläufigen Entscheidung, der sogenannte Anordnungsgrund, überwiegend wahrscheinlich sind. 13 Hier besteht ein Anordnungsanspruch des Antragstellers, weil die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten des Beigeladenen rechtlich zu beanstanden ist. 14 Bei dem Amt eines Hochschulprofessors handelt es sich um ein öffentliches Amt i. S. v. Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 91 Abs. 2 SächsVerf, zu dem jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang hat. Die Feststellungen zu den Zugangskriterien, nämlich Leistung, Eignung und Befähigung, sind als persönlichkeitsbedingte Werturteile einer gerichtlichen Richtigkeitsprüfung weitgehend entzogen. Dieser weite Beurteilungsspielraum verlangt eine kompensatorische Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens. Eine der Anforderungen an ein die Auswahlentscheidung vorbereitendes Verfahren der Entscheidungsfindung ist notwendigerweise, das dieses möglichst ergebnisoffen ist. Nur in diesem Fall kann davon ausgegangen werden, dass eine zutreffende, vom Beurteilungsspielraum gedeckte Bewertung der Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung erfolgen wird (SächsOVG, Beschl. v. 2. August 2010, SächsVBl. 2011, 14, 15).

8 8 15 Die Hochschule hätte dem Antragsteller nach dem Abbruch des ersten Bewerbungsverfahrens - der wie vom Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt, rechtlich nicht zu beanstanden ist - den Abbruch des Verfahrens mitteilen und ihm seine Bewerbungsunterlagen zurückschicken müssen. In einem solchen Fall wäre es an dem Antragsteller gewesen, sich auf eine erneute Ausschreibung der Professur neuerlich zu bewerben. Tut sie dies nicht, kann der Antragsteller davon ausgehen, dass seine noch vorliegende Bewerbung bei einem erneuten Auswahlverfahren Berücksichtigung findet. Die Hochschule hätte ihn daher in das erneute Auswahlverfahren einbeziehen müssen. Wird der Antragsteller in einem solchen Fall nicht in das erneute Bewerbungsverfahren einbezogen, wird sein Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. 16 Es ist nicht auszuschließen, dass bei einem erneuten Auswahlverfahren unter Einbeziehung des Antragstellers das Auswahlverfahren zu Gunsten des Antragstellers ausgehen könnte. Der Antragsteller weist zutreffend darauf hin, dass er die Berufungsvoraussetzungen nach 58 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 und 4 Buchst. c, Abs. 4 Satz 1 SächsHSG erfüllt. Demgemäß hat auch die Berufungskommission den Antragsteller im Juni 2008 für eine Platzierung auf der Berufungsliste vorgeschlagen. Zwar hat dieser Vorschlag damals im erweiterten Fachbereichsrat keine Mehrheit gefunden und wurde vom damaligen Rektor zurückgewiesen. Inzwischen amtiert aber ein neuer Rektor. Es ist auch nicht ausgeschlossen, dass der - möglicherweise personell anders zusammengesetzte - Fakultätsrat bei einer erneuten Entscheidung zu einer anderen Einschätzung gelangt. 17 Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ohne die erlassene einstweilige Anordnung könnte der Antragsgegner den Beigeladenen gemäß 69 Abs. 1 SächsHSG zum Beamten auf Lebenszeit ernennen. Eine solche Ernennung des Beigeladenen könnte wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität grundsätzlich nicht rückgängig gemacht werden Über den Hilfsantrag ist nicht zu entscheiden, da er für den Fall der Erfolglosigkeit des Hauptantrages gestellt wurde.

9 Die Kostenentscheidung beruht auf 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Dem Beigeladenen waren die Hälfte der Kosten aufzuerlegen, weil er Anträge gestellt hat. 20 Die Streitwertfestsetzung und -abänderung der Streitwertfestsetzung durch das Verwaltungsgericht ergeben sich aus 63 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Da sich der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers betragsmäßig nicht beziffern lässt, ist vom Auffangwert auszugehen. Eine Halbierung des Wertes ist nicht angezeigt, da in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes im Konkurrentenstreit regelmäßig mit Wirkung einer Vorwegnahme der Hauptsache entschieden wird (Senatsbeschl. v. 28. Dezember B 53/10 -, juris). Der Hilfsantrag war bei der Streitwertfestsetzung nicht zu berücksichtigen, da eine Entscheidung über ihn nicht erging ( 45 Abs. 1 Satz 2 GKG). Zudem ist er mit dem Hauptantrag wirtschaftlich identisch. Bei wirtschaftlichen identischen Streitgegenständen findet eine Addition der Streitwerte nicht statt (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 5. Oktober 2007, DÖV 2008, 735 sowie Senatsbeschl. v. 6. März NC 2 E 107/08 -, juris). 21 Der Beschluss ist unanfechtbar ( 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). gez.: Grünberg Dehoust Hahn Ausgefertigt: Bautzen, den Sächsisches Oberverwaltungsgericht