SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT. Beschluss

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1 Az.: 2 B 41/11 11 L 384/10 Ausfertigung SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss In der Verwaltungsrechtssache des Herrn prozessbevollmächtigt: - Antragsteller - - Beschwerdeführer - gegen den Freistaat Sachsen, vertreten durch das Sächsische Staatsministerium für Wissenschaft und Kunst Wigardstraße 17, Dresden prozessbevollmächtigt: - Antragsgegner - - Beschwerdegegner - beigeladen: Herr

2 2 wegen Besetzung einer Professur; Antrag nach 123 VwGO hier: Beschwerde hat der 2. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Grünberg, den Richter am Oberverwaltungsgericht Dehoust und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Hahn am 13. September 2011 beschlossen: Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden vom 25. Januar L 384/10 - geändert. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ausgeschriebene Stelle einer W2-Professur Historische Sprachwissenschaft (mit Berücksichtigung der Onomastik) bis zur bestands- oder rechtskräftigen Entscheidung über den Widerspruch des Antragstellers mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 festgesetzt. Gründe 1 Die zulässige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden vom 25. Januar 2011 hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers, die Stelle eines Professors für Historische Sprachwissenschaft (mit Berücksichtigung der Onomastik) bei der Universität Leipzig vorläufig nicht zu besetzen, zu Unrecht abgelehnt. 2 Im Jahr 2006 begann die Universität Leipzig ein Berufungsverfahren für eine W2- Professur Namenkunde (Onomastik), die zum 1. April 2008 frei wurde, weil der bisherige Inhaber in den Ruhestand trat. In seiner Beratung vom 27. März 2008 beschloss das Rektoratskollegium die Einstellung des Berufungsverfahrens für diese Professur. Ein Entscheidungsvorschlag zur Neuausschreibung solle vorbereitet

3 3 werden. In der Vorlage zur Sitzung des Senats am 10. Juni 2008 ist angegeben, dass sich die Berufungskommission angesichts des Bewerberfeldes nicht in der Lage gesehen habe, einen Listenvorschlag zu erstellen. 3 In einer Vorlage für die Beratung des Rektoratskollegiums am 24. Juli 2008 wird vorgeschlagen, die Professur als Professur für Namenkunde (Onomastik) zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu besetzen. Auf der Sitzung am 24. Juli 2008 vertagte das Rektoratskollegium die Entscheidung zur Neuausschreibung der Stelle und bat den Prorektor für strukturelle Entwicklung, ein Gespräch mit dem Dekan unter Berücksichtigung der Diskussionspunkte (Einbindung der Namenkunde in die Profilbildung in der Forschung, Erweiterung der Ausrichtung der Professur mit Slawistik, Lehraspekte) zu führen. In einem handschriftlichen Vermerk vom 9. September 2008 hält der Prorektor für strukturelle Entwicklung fest, er habe mit Dekan... heute über die Haltung des Rektorats zur Onomastik gesprochen. Dekan... habe die Notwendigkeit der Ausschreibung mit erwünschter Verstärkung in Linguistik, Romanistik oder Anglistik begründet. Sie seien übereingekommen, dass die Fakultät die Kommission fachlich offener zusammensetze, etwaige Kandidaten vorab informiere und den Ausschreibungstext ggf. modifiziere. Ein Protokoll der Beratung des Rektorats am 8. Januar 2009 enthält den Kurzbericht des Prorektors für strukturelle Entwicklung. Er habe mit Vertretern der Philologischen Fakultät zur Nachfolgeausschreibung der W2-Professur für Namenkunde (Onomastik) gesprochen. Der künftige Schwerpunkt der Professur solle auf Historischer Sprachwissenschaft liegen. Mit Schreiben vom 9. Februar 2009 an den Prorektor für strukturelle Entwicklung teilte der Dekan mit, der Fakultätsrat habe am 2. Februar 2009 einen Ausschreibungsantrag beschlossen. Der Antrag gibt die Denomination der Professur mit Historische Sprachwissenschaft und Onomastik an. In der Vorlage für die Beratung des Rektorats am 12. März 2009 wird ausgeführt, der Dekan habe einen unter dem Aspekt der besseren Einbindung der Stelle überarbeiteten Ausschreibungsantrag vorgelegt, der - wie im Gespräch abgestimmt - die Onomastik als einen von mehreren Forschungsschwerpunkten der Stelle ausweise. Im Widerspruch zum folgenden Ausschreibungstext und auch zu den Absprachen im Gespräch erfahre die Onomastik allerdings im nochmals geänderten Ausschreibungstext wieder eine Aufwertung, indem sie in der Stellendenomination gleichwertig neben der Historischen Sprachwissenschaft stehe. Es werde deshalb

4 4 vorgeschlagen, die Denomination, wie im Gespräch im Januar besprochen, zu wählen: Historische Sprachwissenschaft (mit Berücksichtigung der Onomastik). Das Rektorat beschloss in dieser Sitzung die Ausschreibung der Stelle mit der Denomination Historische Sprachwissenschaft (mit Berücksichtigung der Onomastik) zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Mit Schreiben vom 23. März 2009 teilte der Prorektor für strukturelle Entwicklung dem Dekan die geänderte Ausschreibung mit. Am 23. April 2009 erfolgte die Ausschreibung in der Wochenzeitung Die Zeit. 4 Mit Schreiben vom 30. April 2009 teilte der Dekan dem Prorektor für strukturelle Entwicklung mit, die Fakultät begrüße es sehr, dass die seit langem vakante W2- Professur innerhalb des Bereichs der Onomastik jetzt zur Besetzung freigegeben worden sei. Gleichwohl sei mit einem gewissen Befremden wahrgenommen worden, dass der Ausschreibungstext, vor allem aber die Denomination der Professur, vom Rektoratskollegium abgeändert worden sei. Auf dem Schreiben befinden sich mehrere handschriftliche Anmerkungen, darunter die folgende: (- mündlich hatte H. Dekan... mir gegenüber geäußert, dass er nichts dagegen habe) - Das Rektoratskollegium hat das so entschieden wir sollten es dabei belassen.. Mit Schreiben vom 22. April 2009 teilte der Prorektor für strukturelle Entwicklung dem Dekan der Philologischen Fakultät mit, dass das Rektorat entschieden habe, ausschließlich in solchen Berufungsverfahren einen Berufungsbeauftragten einzusetzen, die von Anbeginn nach den Grundsätzen des novellierten Sächsischen Hochschulgesetzes geführt würden. Im Berufungsverfahren für die W2-Professur Historische Sprachwissenschaft (unter Berücksichtigung der Onomastik) sei dies nicht der Fall. 5 Auf die Stelle bewarben sich insgesamt 36 Bewerber, darunter der Antragsteller und der Beigeladene. In einer ersten Sitzung wählte die vom Fakultätsrat der Philologischen Fakultät der Universität Leipzig mit Zustimmung des Rektors gebildete Berufungskommission unter Leitung des vom Rektor beauftragten Kommissionsvorsitzenden, dem Fakultätsdekan, acht Bewerber als potentiell geeignete Kandidaten aus, die am 24. und 25. November 2009 Probevorträge hielten, darunter der Antragsteller und der Beigeladene. Am 25. November 2009 bewertete die Berufungskommission die Eignung der verbliebenen Bewerber anhand von sechs Kriterien und schloss vier Bewerber - darunter den Antragsteller - vom weiteren

5 5 Auswahlprozess aus. In einer weiteren Sitzung am 16. Dezember 2009 beschloss die Berufungskommmission einen Berufungsvorschlag mit drei Bewerbern, zu denen drei vergleichende Einzelgutachten eingeholt wurden. Eine Gutachterin hielt keinen der Kandidaten für geeignet; ein Gutachten präferierte den Beigeladenen und ein drittes Gutachten einen weiteren Bewerber. Daraufhin beschloss die Berufungskommission am 9. April 2010 einen Berufungsvorschlag, auf dem der Beigeladene auf Platz 1 stand. Nach der Entscheidung des Rektorats, dem Berufsverfahren in Ansehung des Berufungsvorschlags Fortgang zu geben, bestätigte der erweiterte Fakultätsrat mit Beschluss vom 7. Juni 2010 mehrheitlich den Berufungsvorschlag. Mit Schreiben vom 6. Juli 2010 erteilte der Rektor dem Beigeladenen den Ruf auf die Professur. 6 Der vom Antragsteller beim Verwaltungsgericht Dresden erhobene Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz blieb ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht führte zur Begründung unter anderem aus, der von der Berufungskommission beschlossene Berufungsvorschlag, dem sich der Rektor angeschlossen und auf dessen Grundlage er dem Beigeladenen den Ruf erteilt habe, sei in einem ordnungsgemäßen Berufungsverfahren zustande gekommen. Das Rektorat habe die Denomination der Professorenstelle rechtsfehlerfrei festgelegt. Der Fakultätsrat hätte zwar einen Freigabeantrag für die Stelle als W2-Professur Historische Sprachwissenschaft und Onomastik an das Rektorat gerichtet. Das Rektorat habe die Bezeichnung der in Rede stehenden Professur später in Historische Sprachwissenschaft (mit Berücksichtigung der Onomastik) geändert. Dies sei aber rechtlich nicht zu beanstanden. Einer nochmaligen Befassung des Fakultätsrats hierzu habe es nicht bedurft, nachdem das nach 59 Abs. 1 Satz 1 SächsHSG erforderliche Benehmen mit dem Fakultätsrat zuvor hergestellt worden sei. Benehmen sei nicht gleichzusetzen mit Einvernehmen. Die endgültige Entscheidung über die inhaltliche Ausrichtung der Professur treffe das Rektorat. Zudem habe die Änderung der Bezeichnung inhaltlich der schwerpunktmäßig neuen Ausrichtung der Professur, wie sie nach dem Scheitern des Besetzungsverfahrens für die Professorenstelle für Namenkunde in der Zusammenarbeit mit dem Fakultätsrat und dem Dekanat der Philologischen Fakultät gefunden worden sei, entsprochen. Auch die fehlende Einsetzung eines Berufungsbeauftragten könne dem Antrag nicht zum Erfolg verhelfen. Das Rektorat setze gem. 83 Abs. 3 Satz 3 SächsHSG Berufungsbeauftragte ein, die in den Berufungsverfahren ohne Stimmrecht mitwirken. Es könne offen bleiben, ob ein

6 6 Berufungsbeauftragter notwendig zu bestellen sei. Allein dadurch, dass ein Berufungsbeauftragter nicht bestellt werde, würden Rechte des Antragstellers nicht verletzt. Auch die Auswahl der im Berufungsvorschlag gelisteten Bewerber - nach einem mehrstufigen Auswahlverfahren und anhand der in den Sitzungsprotokollen jeweils festgelegten Auswahlkriterien - sei rechtlich nicht zu beanstanden. 7 Hiergegen wendet der Antragsteller in der Begründung seiner Beschwerde unter anderem ein, der Beschluss des Verwaltungsgerichts sei bereits deshalb aufzuheben, weil das Gericht einen Schriftsatz, der am 25. Januar 2011 um Uhr beim Verwaltungsgericht Dresden eingegangen sei, nicht mehr berücksichtigt habe. Der Beschluss sei bereits am 25. Januar 2011 ergangen, obwohl die Frist zur Stellungnahme erst an diesem Tage abgelaufen sei. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts bestehe auch ein Verfahrensfehler. Es sei kein Benehmen zwischen Rektorat und Fakultät in Bezug auf die Denomination der Professur hergestellt worden. Nach der Festlegung der Funktionsbeschreibung durch das Rektorat am 12. März 2009 habe es keine Abstimmung mit der Fakultät mehr gegeben. Sollte es eine - nicht aktenkundige - Kommunikation zwischen Dekan und Rektorat gegeben haben, sei dies nicht ausreichend. Gem. 59 Abs. 1 Satz 1 SächsHSG sei das Benehmen mit dem Fakultätsrat herzustellen. Auf ein solches Benehmen könne insbesondere im Hinblick auf die Wissenschaftsfreiheit nicht verzichtet werden. Dieser Mangel könne sich auch auswirken. Es sei nicht auszuschließen, dass nach Durchführung des Verfahrens zur Herstellung des Benehmens die Professur mit anderer Denomination ausgeschrieben worden wäre. Eine stärkere Betonung der Onomastik hätte zu einer Verschiebung im Bewerberkreis geführt. Dies hätte für die Auswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers maßgeblich sein können. Die angegriffene Entscheidung sei zudem rechtsfehlerhaft, weil die Berufungskommission im Hinblick auf die von der Fakultät vorgeschlagene Denomination bestellt worden sei. Zudem sei das im Jahr 2006 eingeleitete Stellenbesetzungsverfahren zum Zeitpunkt der Entscheidung des Rektorats über die Neuausschreibung nicht beendet gewesen. Auch die Nichtbestellung eines Berufungsbeauftragten hätte sich auf das Verfahren auswirken können. Die Auswahl unter den Bewerbern sei fehlerhaft erfolgt. Die Kriterien für die Bewerberauswahl seien während des Verfahrens inhaltlich geändert worden. Zudem seien die Kriterien nicht mit der Ausschreibung vereinbar. Die Onomastik sei unzutreffend in den

7 7 8 Hintergrund gerückt, dafür aber die Mitarbeit im Sonderforschungsbereich in den Vordergrund gerückt. Die vom Antragsteller dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO grundsätzlich beschränkt ist, führen zu einer Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts. 9 Im Konkurrentenstreitverfahren von Hochschullehrern ist ebenso wie im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach 123 VwGO statthaft (Senatsbeschl. v. 4. August B 34/11 -, juris). 10 Nach 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i. V. m. 920 Abs. 2 ZPO ergeht eine einstweilige Anordnung, wenn das Bestehen eines zu sichernden Anspruchs, des sog. Anordnungsanspruchs, und die Dringlichkeit einer vorläufigen Entscheidung, der sog. Anordnungsgrund, überwiegend wahrscheinlich sind. 11 Hier besteht ein Anordnungsanspruch des Antragstellers, weil die Auswahlentscheidung des Antraggegners zugunsten des Beigeladenen rechtlich zu beanstanden ist. 12 Bei dem Amt eines Hochschulprofessors handelt es sich um ein öffentliches Amt i. S. v. Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 91 Abs. 2 SächsVerf, zu dem jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang hat. Die Feststellungen zu den Zugangskriterien, nämlich Leistung, Eignung und Befähigung, sind als persönlichkeitsbedingte Werturteile einer gerichtlichen Richtigkeitsprüfung weitgehend entzogen. Dieser weite Beurteilungsspielraum verlangt eine kompensatorische Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens. Dies ist ordnungsgemäß und möglichst ergebnisoffen durchzuführen. Nur in diesem Fall kann davon ausgegangen werden, dass eine zutreffende, vom Beurteilungsspielraum gedeckte Bewertung der Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung erfolgen wird (Senatsbeschl. v. 2. August 2010, SächsVBl. 2011, 14, 15; Senatsbeschl. v. 4. August B 34/11 -, juris).

8 8 13 Hier liegt ein Verfahrensfehler bei der Benennung der Professur vor. Wie der Antragsteller zutreffend ausführt, ist die Bezeichnung der Professur nicht im Benehmen mit dem Fakultätsrat erfolgt, wie dies 59 Abs. 1 Satz 1 SächsHSG vorsieht. Danach legt das Rektorat die Stellen für Hochschullehrer im Benehmen mit dem Fakultätsrat durch Funktionsbeschreibungen inhaltlich fest. Wie vom Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, bedeutet Benehmen weniger als Einvernehmen. Während beim Einvernehmen eine Zustimmung des Fakultätsrates notwendig ist, verbleibt beim Benehmen die letzte Entscheidung beim Rektorat. Erforderlich ist aber, dass das Rektorat dem Fakultätsrat Gelegenheit gibt, zur vorgesehenen Funktionsbeschreibung Stellung zu nehmen, und dessen Stellungnahme zur Kenntnis nimmt und in Erwägung zieht. Ändert das Rektorat den Vorschlag des Fakultätsrats in nicht nur unwesentlicher oder redaktioneller Hinsicht, muss es dem Fakultätsrat hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme geben und eine abgegebene Stellungnahme zur Kenntnis nehmen und in Erwägung ziehen. 14 Hier hat der Fakultätsrat am 2. Februar 2009 die Ausschreibung einer W2-Professur für Historische Sprachwissenschaft und Onomastik vorgeschlagen. Die ausgeschriebene Denomination W2-Professur für Historische Sprachwissenschaft (mit Berücksichtigung der Onomastik) enthält demgegenüber eine wesentliche Änderung. Während im Vorschlag des Fakultätsrates Historische Sprachwissenschaft und Onomastik gleichwertig nebeneinander stehen, ist dies in der Ausschreibung des Rektorats nicht mehr der Fall. Vielmehr überwiegt hier die Historische Sprachwissenschaft. Zu dieser wesentlichen Änderung hätte dem Fakultätsrat Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden müssen. 15 Hierbei ist auch von Bedeutung, dass das Benehmenserfordernis der Verwirklichung der Wissenschaftsfreiheit dient. Aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG, Art. 107 Abs. 2 SächsVerf folgt für die Verfassung der Selbstverwaltung von Hochschulen zwar kein grundsätzlicher Vorrang von kollegialen Vertretungsorganen gegenüber Leitungsorganen. Auch in wissenschaftsrelevanten Angelegenheiten ist eine Entscheidungskompetenz von Leitungsorganen zulässig. Deren Tätigkeit muss aber inhaltlich so begrenzt und organisatorisch abgesichert sein, dass eine strukturelle Gefährdung der Wissenschaftsfreiheit ausscheidet. Dem ist insbesondere durch Mitwirkungs- und Kontrollrechte Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.

9 9 Juli 2010, NVwZ 2011, 224, 228 Rn. 95). Die Ausschreibung einer neuen Professorenstelle ist wissenschaftsrelevant. Deshalb muss sichergestellt werden, dass die Funktionsbeschreibung einer Hochschullehrerstelle nicht festgelegt wird, ohne dass dem Fakultätsrat als wissenschaftlichem Selbstverwaltungsgremium ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt wurde. 16 Da dies hier unterblieben ist, wurde die Funktionsbeschreibung der Fakultät nicht im Benehmen mit dem Fakultätsrat und somit verfahrensfehlerhaft vorgenommen. Eine informelle Verständigung allein mit dem Dekan, die hier nach dem Vortrag des Antragsgegners vorlag, kann die gesetzlich vorgesehene förmliche Beteiligung des Fakultätsrates insgesamt nicht ersetzen. Aus dem Schreiben des Dekans vom 30. April 2009, worin er das Befremden der Fakultät über die geänderte Denomination zum Ausdruck bringt, ergibt sich, dass jedenfalls die Fakultät insgesamt mit der Änderung nicht einverstanden war. 17 Darüber hinaus liegt auch in der unterlassenen Bestellung eines Berufungsbeauftragten ein Verfahrensfehler. Gem. 83 Abs. 3 Satz 3 SächsHSG setzt das Rektorat Berufungsbeauftragte ein, die in den Berufungsverfahren ohne Stimmrecht mitwirken. Diese Regelung geht über eine Zuständigkeitsbestimmung hinaus, wie sich insbesondere aus dem Vergleich mit dem vorangegangenen Satz 2 der Vorschrift ergibt. Danach steht die Einsetzung von Kommissionen und Beauftragten im Ermessen des Rektorats ( kann einsetzen ). Berufungsbeauftragte sind dagegen zwingend einzusetzen ( setzt ein ). Auch die Systematik der Vorschrift insgesamt führt zu keiner anderen Beurteilung. 83 SächsHSG enthält nicht lediglich Zuständigkeitsnormen. Solche finden sich in Absatz 1 bis 3 Satz 1. Dagegen sind im Absatz 3 Satz 2 und 3, Absatz 4 bis 6 weitergehende Regelungen - Pflichten des Rektorats sowie Verfahrensbestimmungen - enthalten. Die umfangreichen Übergangsbestimmungen in 114 SächsHSG enthalten für die Bestellung von Berufungsbeauftragten keine Bestimmung. Da das Sächsische Hochschulgesetz nach 115 Satz 1 am 1. Januar 2009 in Kraft getreten ist, war im vorliegenden Fall ein Berufungsbeauftragter zu bestellen, zumal die Ausschreibung der Professur erst nach Inkrafttreten des neuen Sächsischen Hochschulgesetzes erfolgte.

10 10 18 Es ist nicht auszuschließen, dass bei einem erneuten Auswahlverfahren dieses zugunsten des Antragstellers ausgehen könnte. Wird die Stelle erneut nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Benehmensverfahrens mit dem Fakultätsrat ausgeschrieben, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Ausschreibung mit einer anderen Schwerpunktsetzung erfolgt. Läge bei einer solchen Ausschreibung der Schwerpunkt mehr auf der Onomastik - wie vom Fakultätsrat ursprünglich vorgesehen - würden die Chancen des Antragstellers, der schwerpunktmäßig Onomast ist, ausgewählt zu werden, steigen. Es ist nicht auszuschließen, dass sich die Einsetzung eines Berufungsbeauftragten ebenfalls zugunsten des Antragstellers auswirken könnte. 19 Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund. Ohne die erlassene einstweilige Anordnung könnte der Antragsgegner den Beigeladenen gem. 69 Abs. 1 SächsHSG zum Beamten auf Lebenszeit ernennen. Eine solche Ernennung des Beigeladenen könnte wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität grundsätzlich nicht rückgängig gemacht werden. 20 Da der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz nach alledem Erfolg hat, kann dahinstehen, ob weitere Fehler des Bewerbungsverfahrens vorliegen, wie der Antragsteller geltend macht. Offenbleiben kann auch, ob das Verwaltungsgericht das rechtliche Gehör verletzt hat. 21 Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Eine Halbierung des Wertes ist nicht angezeigt, da im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes im Konkurrentenstreit regelmäßig mit Wirkung einer Vorwegnahme der Hauptsache entschieden wird (Senatsbeschl. v. 28. Dezember B 53/10 -, juris). 22 Der Beschluss ist unanfechtbar ( 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). gez.: Grünberg Dehoust Hahn Ausgefertigt:

11 11 Bautzen, den Sächsisches Oberverwaltungsgericht