WEM DIE STUNDE SCHLÄGT.

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1 WEM DIE STUNDE SCHLÄGT. MiFID II und das Ende von Management by Policy. Ian Jones, General Counsel Truphone Die Stunde hat geschlagen. Mit jedem Atemzug nähern wir uns bei der Aufzeichnung von Handytelefonaten dem Ende von Management by Policy (MBP). Denn am 3. Januar 2018 wird die überarbeitete Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (Markets in Financial Instruments Directive II, MiFID II) ¹ in Kraft treten. In deren Mittelpunkt steht die EU-weite Forderung, dass künftig alle mobilen Gespräche und jegliche elektronische Kommunikation aufgezeichnet werden müssen. Dies stellt eine grundlegende, tiefgreifende Veränderung für die Branche dar. Davon betroffen werden die meisten Wertpapierfirmen sein, die in der EU tätig sind und verschiedene regulierte Finanzdienste anbieten. In diesem Whitepaper werden die Veränderungen beleuchtet, die sich daraus an den Gesetzen und Nutzererfahrungen in Großbritannien ergeben. Die Anrufaufzeichnung gibt es in Großbritannien bereits seit Britische Firmen haben sich der Herausforderung gestellt und auf die Anforderungen an die Gesprächsaufzeichnung reagiert. MBP (d. h. das Verbot bzw. die Beschränkung von Anrufen auf Geräten ohne Aufzeichnungsfunktion) war die Antwort vieler Firmen. In diesem Whitepaper wird erläutert, warum MBP kein sicherer, praktikabler Weg mehr ist, um die Anforderungen von MiFID II zu erfüllen. Die von der Richtlinie betroffenen Firmen und regulierten Tätigkeiten werden in einem anderen Whitepaper berücksichtigt. Die Begriffe Wertpapierfirma und Tätigkeiten geben den jeweiligen Geltungsbereich an. ¹ 2014/65/EU

2 DIE NEUE GESETZESLAGE IN DER EU. Im Rahmen der MiFID I wurde die Forderung nach einer Anrufaufzeichnung jedem einzelnen Mitgliedsstaat überlassen. Seit 2009 wird diese Forderung in Großbritannien umgesetzt und im November 2010 wurde die Ausnahme für Handygespräche aufgehoben. Mit MiFID II wird die Anrufaufzeichnung nun überall in der EU zur Pflicht. Um faire Wettbewerbsbedingungen zu gewährliesten, geht die MiFID II sogar noch einen beachtlichen Schritt weiter und enthält zahlreiche Harmonisierungsprinzipien. Die Anrufaufzeichnung als Maßnahme ist gerechtfertigt, um den Anlegerschutz zu stärken, die Marktüberwachung zu verbessern und die Rechtssicherheit im Interesse von Wertpapierfirmen und ihrer Kunden zu erhöhen.² Alle Gesetze, sowohl auf EU- als auch auf nationaler Ebene, müssen in Zusammenhang mit diesen Zielen gelesen und ausgelegt werden. Artikel 16 (6) führt aus, dass eine Wertpapierfirma dafür sorgen sollte, dass Aufzeichnungen über alle ihre Dienstleistungen, Tätigkeiten und Geschäfte geführt werden, die ausreichen, um der zuständigen Behörde zu ermöglichen, ihrer Aufsichtspflicht nachzukommen und die in dieser Richtlinie [...] vorgesehenen Durchsetzungsmaßnahmen zu ergreifen. Unter Aufzeichnungen fällt die Aufzeichnung von Telefongesprächen oder elektronischer Kommunikation.³ Artikel 16 (7) fordert, dass die Wertpapierfirma alle angemessenen Maßnahmen ergreift, um einschlägige Telefongespräche und elektronische Kommunikation aufzuzeichnen, die mit Geräten erstellt oder von Geräten gesendet oder empfangen wurden, die die Firma einem Angestellten oder freien Mitarbeiter zur Verfügung gestellt hat oder deren Nutzung durch einen Angestellten oder freien Mitarbeiter von der Firma gebilligt oder gestattet wurde. Als einschlägiges Gespräch definiert werden Telefongespräche zumindest in Bezug auf die beim Handel für eigene Rechnung getätigten Geschäfte und die Erbringung von Dienstleistungen, die sich auf die Annahme, Übermittlung und Ausführung von Kundenaufträgen beziehen. ² Abschnitt 57 der Präambel von MiFID II ³ Artikel 16 (7) WHITEPAPER

3 DIE BRITISCHEN ERFAHRUNGEN MIT DER ANRUFAUFZEICHNUNG MiFID II dehnt die Forderung nach einer Aufzeichnung von Handytelefonaten auf die gesamte EU aus. In Großbritannien aber reguliert die FCA die Aufzeichnung von Handygesprächen schon seit Deshalb lohnt sich ein Blick auf britische Wertpapierfirmen, um herauszufinden, wie diese auf die Richtlinie reagiert haben. Die Grundsatzerklärung der Financial Conduct Authority vom Oktober 2017 enthält eine Richtlinie zur Aufzeichnung von Handygesprächen. Darin geht es um die Aufnahme von Telefonaten auf Mobiltelefonen. Dies gab den Anlass zu der Regelung, dass Firmen angemessene Schritte in die Wege leiten müssen, um die Aufzeichnung von Gesprächen auf privaten Handys zu verhindern. Dieses Prinzip findet sich im Conduct of Business Sourcebook, Abschnitt 11.8 des Handbuchs der FCA wieder. Viele Wertpapierfirmen schlugen den Weg der Anrufaufzeichnung ein und profitierten von den Vorteilen, die derartige Systeme bieten, darunter die Genauigkeit und Vollständigkeit der Unterlagen oder die einfache Speicherung. Trotz dieser Vorteile vermieden jedoch auch einige Firmen die Aufzeichnung und verboten oder beschränkten die Nutzung von privaten oder firmeneigenen Geräten ohne Aufzeichnungsfunktion bei Geschäftstelefonaten auch bekannt als Management by Policy. MiFID II greift auf den gleichen Ansatz zurück, fordert also die Durchführung angemessener Maßnahmen. Vor diesem Hintergrund könnte Management by Policy weitergeführt werden. Jedoch muss sich eine Wertpapierfirma, die jetzt MBP implementiert oder fortsetzt, darüber im Klaren sein, dass sie sich angesichts der sich verändernden rechtlichen Umgebung einer beachtlichen Zahl von Risiken aussetzt. WHITEPAPER

4 WARUM MBP SCHEITERT. Zuallererst hat die regulierende Behörde, in diesem Fall die FCA, diese Herangehensweise niemals gebilligt. An keiner Stelle hat die FCA (oder deren Vorgänger, die FSA) zu Protokoll gegeben, dass sie MBP zustimmt. Diese Haltung hat die FCA dauerhaft vertreten. Die Forderung nach angemessenen Maßnahmen kommt einem Grundsatz gleich, das heißt, die FCA als regulierende Behörde schreibt nicht vor, sondern gibt nur Richtlinien. Der weiteste Schritt in diese Richtung ist das Zugeständnis, dass ein komplettes Verbot bzw. die Einschränkung der Nutzung von privaten Geräten vernünftig erscheint, aber auch dies wurde nur in Form eines Grundsatzes formuliert. Die Beweislast obliegt der Wertpapierfirma, sie muss nachweisen, dass sie angemessene Maßnahmen eingeleitet hat. Der Einwand, den viele Wertpapierfirmen in Großbritannien bezüglich der Forderung nach einer Aufzeichnung von Handygesprächen äußerten, bezog sich auf die Kosten. Außerdem gaben einige Firmen zu Bedenken, dass die Technologie für die Anrufaufzeichnung unerprobt und unzuverlässig sei. Doch selbst im Jahr 2010 akzeptierte die regulierende Behörde derartige Argumente nicht. Seit 2010 hat sich die Technologie deutlich verbessert und auf dem Markt sind zahlreiche Systeme erhältlich, die sich als umfassende und zuverlässige Lösungen für die Vor-Ort- sowie Cloud-Speicherung erweisen. Darüber hinaus sind die Kosten gefallen. Zwar sind die Kosten für Services zur Aufzeichnung von Handygesprächen gleich geblieben. Aber die Umstellung von anwendungsbasierten Lösungen auf netzwerkinterne Aufzeichnungen hat zur Folge, dass die Gesamtbetriebskosten deutlich gesunken sind. Grund hierfür ist die robuste und unaufdringliche Natur der netzwerkinternen Aufzeichnung, wodurch der tägliche Aufwand für Support und Wartung der Lösung auf ein Minimum reduziert wird. Für EU-Firmen, die eine kleine Niederlassung in Großbritannien mit einem geringen Auftragsvolumen betreiben, erschien MBP für das britische Geschäft als vernünftige Reaktion auf MiFID I, solange die anderen europäischen Niederlassungen nicht zur Aufzeichnung verpflichtet waren. Da nun aber alle europäischen Niederlassungen zur Anrufaufzeichnung verpflichtet sind, ist es nahezu sicher, dass MBP als angemessene Maßnahme ausgedient hat. Der Grund hierfür liegt darin, dass sich der Kreis der Personen, deren Telefonate aufgezeichnet werden müssen, so deutlich erweitert hat, dass MBP als Lösung nicht mehr praktikabel ist. Das Risiko, mit MBP zu scheitern, ist deutlich höher als die Kosten für eine Anschaffung der entsprechenden Aufzeichnungsdienste, die verhältnismäßig niedrig ausfallen. Außerdem finden Skaleneffekte Anwendung und die Mehrkosten für das Hinzufügen weiterer Nutzer sind niedrig. Doch nicht nur der betroffene Personenkreis wird größer, auch der Umfang der Tätigkeiten, auf die sich MiFID II nun erstreckt, wird erweitert. Und auch hier gilt wieder das gleiche Argument: Je breiter der Geltungsbereich der Richtlinie wird, umso unangemessener wird MBP als Maßnahme. Weiter wird die Anrufaufzeichnung ausgedehnt auf Telefongespräche und elektronische Kommunikation, mit denen Geschäfte im Rahmen des Handels für eigene Rechnung oder die Erbringung von Dienstleistungen veranlasst werden sollen, die sich auf die Annahme, Übermittlung und Ausführung von Kundenaufträgen beziehen. Die Pflicht zur Aufzeichnung besteht also auch dann, wenn diese Gespräche und Mitteilungen nicht zum Abschluss solcher Geschäfte oder zur Erbringung solcher Dienstleistungen führen. Mit den Worten veranlasst werden sollen wird deutlich gemacht, dass die Aufzeichnungspflicht auch für Gespräche und Kommunikationen besteht, selbst wenn diese nicht zur Ausübung von Tätigkeiten führen. Wenn die Absicht des Kunden bei dem Gespräch im Abschluss eines Geschäfts besteht, dann muss der Anruf angezeichnet werden, auch wenn das Geschäft am Ende doch nicht stattfindet. Wenn also ein Kunde anruft, um eine Anlageberatung zu erhalten, seine Absicht zum Geschäftsabschluss aber nicht formuliert hat, dann muss das Gespräch nicht aufgezeichnet werden. Wenn aber der Kunde später noch einmal anruft und angibt, mit dem Geschäft fortfahren zu wollen, dann hat er seine Absicht formuliert und das Gespräch muss aufgezeichnet werden. 4 Grundsatzerklärung vom Oktober 2017, Abschnitte Grundsatzerklärung vom Oktober 2017, Abschnitte WHITEPAPER

5 Was passiert, wenn die Geschäftsabsicht während des Gesprächs formuliert wird? Aufgezeichnet werden muss jeweils der Teil des Gesprächs, der auf die Formulierung der Absicht folgt. Dies hätte allerdings zur Folge, dass das Gespräch nur stückchenweise aufgezeichnet wird. Die Ansicht der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (von wesentlicher Bedeutung) lautet: Der Umfang der Anforderungen geht so weit, dass Firmen alle Telefongespräche und die gesamte elektronische Kommunikation aufzeichnen müssen. Dies ist damit begründet, dass im Voraus unmöglich abgeschätzt werden kann, ob das Gespräch zum Abschluss eines Geschäfts führt. Mit diesem Standpunkt bekräftigt die ESMA das Argument, dass MBP taktisch unklug ist. Die Idee, dass Personen ihre Telefone oder andere Geräte nicht mehr nutzen, wenn sie glauben, es wird möglicherweise ein Geschäft besprochen, ist naiv. Eine solche Herangehensweise erfordert ein hohes Maß an Sensibilität und Selbstdisziplin, um derartiges Verhalten eigenständig unter Kontrolle zu haben. Das Risiko eines Missbrauchs ist sehr hoch, vor allem wenn dem Anrufer persönlich daran gelegen ist, das Geschäft abzuschließen. Unter erneuter Betrachtung des Abschnitts 57 im Vorwort der MiFID II ist nur schwer nachzuvollziehen, wie eine solche Selbstkontrolle tatsächlich zur Einhaltung der Anforderungen in der Richtlinie beitragen kann. Wenn es der Wertpapierfirma obliegt, alle relevanten Anrufe aufzuzeichnen, um den Anlegerschutz zu verbessern und einen Marktmissbrauch zu verhindern, dann bleibt MBP hinter der Zielsetzung der Richtlinie zurück. Spielen für eine Organisation, deren Mitarbeiter EU-weit tätig sind und reglementiert werden, Kostengründe eine tragende Rolle, dann versagt MBP umso mehr. Was interne Telefonate betrifft, so stellt die ESMA an Firmen die Forderung, alle internen Telefongespräche und die gesamte elektronische Kommunikation in Bezug auf Auftrags- und Geschäftsabwicklung aufzuzeichnen. In der Regel sind Personen, die Funktionen im Back Office ausführen, vonden Anforderungen nicht betroffen. In Anbetracht der Richtlinie, der Grundsatzerklärung sowie den Hinweisen der ESMA besteht die sicherste Vorgehensweise darin, alle Telefonate derjenigen Personen aufzuzeichnen, die direkt (also mit Kundenkontakt) am Abschluss derartiger Geschäfte beteiligt sind. 6 Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde Fragen und Antworten (ESMA ), Antwort 8 WHITEPAPER

6 DIE TECHNOLOGIE ENTWICKELT SICH IMMER WEITER. Die Technologie hat sich in den vergangenen sieben Jahren enorm weiterentwickelt. Wie erwähnt sind die Kosten in diesem Bereich gefallen, während die Technologie selbst immer zuverlässiger wird. Lösungen für die Vor-Ort- und Cloud-Speicherung von Daten sind heutzutage nicht nur sicherer, sondern auch leicht zugänglich und günstig verfügbar. Die Anrufaufzeichnung bietet tatsächlich bemerkenswerte Vorteile. Sie verbessert die Überwachung von Kundengesprächen und stellt sicher, dass die Unterhaltung objektiv und in Echtzeit erfasst wird. Dies soll die Organisation der Wertpapiergeschäfte sowie die Compliance erleichtern, sodass der Anleger vor Marktmissbrauch und die Wertpapierfirmen vor unbegründeten Forderungen geschützt sind. Die Stunde von Management by Policy als logische, aber risikobehaftete Antwort auf die Anrufaufzeichnung hat nun geschlagen. MiFID II versetzt MBP den Gnadenstoß. Anbieter von Lösungen für die Anrufaufzeichnung warnen jedoch davor, dass die Zeit davonrennt. Die Nachfrage nach derartigen Lösungen übersteigt die Zahl der Systeme, die pünktlich zur Verfügung gestellt werden können, deutlich. Deshalb sollten Firmen schon jetzt mit der Implementierung einer Lösung beginnen, damit alle verantwortlichen Mitarbeiter geschult und eingearbeitet werden können. Denn eines ist sicher: Nichts tun und abwarten ist keine Lösung. Sie möchten mehr erfahren? Nehmen Sie Kontakt auf. +44 (0) Truphone Limited. Alle Rechte vorbehalten. Eingetragener Firmensitz: 21st Floor, 25 Canada Square, London, E14 5LQ Registriert in England und Wales unter der Nr