11. Zum Begriff der Inbetriebnahme nach dem EEG 2009

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1 105 seiner Würdigung durch die vorliegenden Literaturstimmen in den Blick. Dass der Schuldner mit einer wortlautgetreuen Auslegung rechnen musste, zeigt sich auch daran, dass bis zum Erlass des BGH- Urteils am sämtliche Gerichte und zahlreiche Literaturstimmen 5 Abs. 1 S. 1 EEG 2009 so auslegten (LG Braunschweig, Urteil vom O 1614/11, LG Flensburg, Beschluss vom O 3/12, ZNER 2012, S. 317, LG Arnsberg, Urteile vom I-4 O 434/09 und vom I-4 O 72/10 sowie OLG Düsseldorf, Urteil vom I-17 U 157/10 [alle nicht veröffentlicht], sowie den beiden letztgenannten Urteilen nachfolgend OLG Hamm, Urteile vom I-21 U 94/10, ZNER 2011, 327 m. Anm. Schäfermeier und vom I-21 U 163/10 [nicht veröffentlicht]; Reshöft/Bönning, EEG, 3. Aufl., 5 Rn. 24 ff.; Herrmann/Gottwald, BIOGAS Journal 2011, 110, 112; Reshöft/Sellmann, ET 2009, 139, 141). Das Risiko einer Änderung der Rechtsprechung trägt bei verschuldensabhängiger Haftung folglich grundsätzlich der Schuldner, dies gilt jedenfalls, solange keine abschließende höchstrichterliche Klärung strittiger Rechtsfragen erfolgt ist. Es stellt sich jedoch die Frage, was der Maßstab des Verschuldens ist. Ist es der Maßstab des verständigen Juristen oder der des irrenden BGH? Im letzteren Fall wäre der Schuldner immer dann entschuldigt, wenn er zwar in vorwerfbarer Weise nicht zu der richtigen Rechtsauffassung gelangt ist, aber so entscheidet, wie es später irrigerweise durch den BGH vertreten wird. Das Fazit wäre, dass dem BGH-Richter (und denen, die ihm bewusst oder unbewusst folgen) niemals ein Verschuldensvorwurf gemacht werden kann oder, mit den Worten aus einer anderen Zeit: The king can do no wrong. 11. Zum Begriff der Inbetriebnahme nach dem EEG Nr. 5 EEG Der Begriff der Inbetriebnahme nach dem EEG 2009 verlangt keine ortsfeste Installation der Module zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme. Das Gericht folgt dabei der Clearingstelle EEG gemäß Votum vom Erst die Neufassung des Inbetriebnahmebegriffs im EEG 2012 verlangt, dass die Anlage fest an dem für den dauerhaften Betrieb vorgesehenen Ort und dauerhaft mit dem für die Erzeugung von Wechselstrom erforderlichen Zubehör installiert wurde. Diese Gesetzesänderung wirkt aber nicht zurück. (Leitsätze der Redaktion) Mit Anmerkung von RA Franziska Macht Tatbestand: Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung weiterer Einspeisevergütungen für ein Solarkraftwerk. Die Klägerin ist Anlagenbetreiberin und Eigentümerin des Solarkraftwerkes [ ] auf dem von ihr gepachteten Grundstück im Gewebegebiet [ ] mit einer Gesamtanlagenleistung von 1.698,32 kwp (Kilowatt Peak). Das Solarkraftwerk besteht aus Photovoltaikmodulen mit einer Anlagenleistung von je 80 Wp (Watt Peak) sowie Modulen mit einer Anlagenleistung von je 85 Wp. Es handelt sich um eine Freiflächenanlage, das heißt, das Kraftwerk ist nicht an, in oder auf einem Gebäude angebraucht. Die im Betrieb befindlichen Module des Herstellers [ ] wurden am im Auftrag des Anlagenbetreibers durch den Dienstleister [ ] folgender Prozedur unterzogen, welche auf dem Grundstück der [ ] stattfand, einem von der [ ] gepachteten Grundstück: Jedes einzelne Photovoltaikmodul wurde aus der Modulverpackung entnommen. Es wurden an der Rückseite des Unterbaues eine Glühlampe mit entsprechenden Steckern ordnungsgemäß durch einen Fachmann montiert. Danach wurden die Anlagen aufgelegt und die Stecker der beiden Anschlusskabel der Anlage mit den beiden Steckern der Anschlusskabel der Glühlampe verbunden, woraufhin die Glühlampen jeweils zum Leuchten kamen und somit Strom verbrauchten. Dieses Vorgehen wurde jeweils durch Fotos dokumentiert. Über die Vorgänge vom hat der Sachverständige [ ] ein Protokoll erstellt. Insoweit wird auf das als Anlage K 7 vorgelegte Protokoll vom Bezug genommen. Die separat gestellten und gelagerten Module für das Solarkraftwerk in Haidt wurden von Anfang April bis Mitte Juni 2012 auf der Vorhabenfläche in [ ] durch die von der Klägerin beauftrage Firma [ ] verbaut. Seit dem speist die Klägerin den im Solarkraftwerk [ ] produzierten Strom in das Netz der Beklagten ein. Die Beklagte vergütet den in dem Solarkraftwerk [ ] produzierten und in das Netz der allgemeinen Versorgung eingespeisten Strom seit dem mit einem Betrag von [ ] Cent pro Kilowattstunde. Mit der vorliegenden Klage verlangte die Klägerin die Zahlung der Differenzsumme zwischen der ihrer Ansicht nach geschuldeten gesetzlichen Vergütung in Höhe von [ ] Cent pro Kilowattstunde und der von der Beklagten geleisteten Vergütung in Höhe von [ ] Cent pro Kilowattstunde. [ ] [Vom weiteren Abdruck wurde abgesehen.] Die Klägerin ist der Auffassung, maßgeblich für die begehrte Vergütung sei nach 16 Abs. 1 in Verbindung mit 32 Abs. 1 EEG 2009 der Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Anlage. Dies sei hier der Der Zeitpunkt der Inbetriebnahme fixiere insoweit den Einspeisetarif, der zum Zeitpunkt der tatsächlichen Einspeisung des produzierten Stroms vom Netzbetreiber zu bezahlen sei. [ ] [Vom weiteren Abdruck wurde abgesehen.] Die Beklagte ist der Auffassung, dass vorliegend nicht von einer ordnungsgemäßen Inbetriebnahme nach 3 Nr. 5 EEG 2009 am auszugehen sei. Es liege hier eine Scheininbetriebnahme vor, welche zu einer Umgehung der Degression zugunsten des Betreibers führe. [ ] [Vom weiteren Abdruck wurde abgesehen.] Aus den Gründen: I. Die Klage ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht die von ihr begehrte Einspeisevergütung zu, da auf der Grundlage des zwischen den Parteien unstreitigen Sachverhalts von einer Inbetriebnahme der Photovoltaikanlagen am auszugehen ist. Die von der Klägerin am durchgeführten und dokumentierten Handlungen genügen für eine Inbetriebnahme der Anlage unter Geltung des EEG Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Vergütungsdifferenz ergibt sich aus 16 Abs. 1 i.v.m. Abs. 1, 20 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 8a EEG 2009, wobei die Verpflichtung zur Bezahlung der Vergütung in dem Zeitpunkt beginnt, ab dem der Generator erstmals Strom ausschließlich aus Erneuerbaren Energien erzeugt und in das Netz des Netzbetreibers einspeist, 21 Abs. 1 EEG Der zu entrichtende Einspeisetarif wurde durch den Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Anlage fixiert. Der Begriff der Inbetriebnahme wird in 3 Nr. 5 EEG 2009 definiert als die erstmalige Inbetriebsetzung der Anlage nach Herstellung ihrer technischen Betriebsbereitschaft, unabhängig davon, ob der Generator der Anlage mit Erneuerbaren Energien, Grubengas oder sonstigen Energieträgern in Betrieb gesetzt wurde. Anlage ist gemäß der Legaldefinition in 3 Nr. 1 EEG 2009, jede Einrichtung zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien oder aus Grubengas. Grundsätzlich hat sich der sog. weite Anlagenbegriff durchgesetzt. Danach versteht man unter einer Anlage die Gesamtheit der Gegenstände, die nach einem bestimmen technischen Plan für die Erzeugung von Strom eingesetzt werden (Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 4. Auflage, 3 Rn. 18 m.w.n.). Bei Photovoltaikanlagen wird allgemein jedes einzelne Modul als Anlage i.s.v. 3 Nr. 1 EEG 2009 angesehen (vgl. amtliche Begründung BT-Drucks. 17/6071, S. 62; OLG Schleswig, Urt. v U 107/12; OLG Saarbrücken, Urt. v U 31/10).

2 106 Aus der Entscheidung des BGH vom (VIII ZR 262/12), welche sich mit dem Anlagenbegriff bei Biogasanlagen auseinandersetzt, ergeben sich nach Auffassung der Einzelrichterin keine Anhaltspunkte dafür, dass künftig bei Photovoltaikanlagen nicht mehr jedes einzelne Modul als Anlage zu behandeln ist. Die technische Betriebsbereitschaft einer Anlage setzt voraus, dass sie über eine Einrichtung zur Gewinnung und Aufbereitung des jeweilige Energieträgers verfügt. Dies ist bei einer Biogasanlage der Fermenter. Ein Biogas-BHKW kann ohne Verbindung zu einem Fermenter kein Strom produzieren. Sind an einem Fermenter mehrere Biogas-BHKW s angeschlossen, so stellen diese Teile einer Gesamtheit von Gegenständen zur Erzeugung von Strom aus Biogas dar. Diese einheitliche Gesamtanlage in selbstständige Anlagen jeweils in Verbindung mit dem Fermenter aufzuteilen, würde dem funktionalen wie auch technisch-baulichen Begriffsverständnis nicht entsprechen. Dies besagt indes nichts für die Behandlung von Photovoltaikanlagen, bei denen jedes einzelne Photovoltaikmodul das Licht der Sonne in elektrische Energie umwandelt und es somit zur Erzeugung von Energie keiner weiteren technischen Einrichtung bedarf. Dementsprechend vertritt beispielsweise auch der Kommentar von Altrock/Oschmann/Theobald einen weiten Anlagenbegriff und die oben dargestellte Ansicht zur Behandlung von Biogas-BHKW s, stellt es aber gleichermaßen als allgemeine Meinung dar, dass bei Photovoltaikanlagen jedes einzelne Modul als Anlage anzusehen ist (vgl. 4 Aufl., 3 Rn. 19 a.e.). Entscheidend für den Zeitpunkt der Inbetriebnahme einer Anlage ist nicht die tatsächliche Abnahme des Stroms durch die Beklagte, sondern die objektive Herstellung der technischen Betriebsbereitschaft. Maßgeblich ist somit, ob die Anlage Strom produziert. Es wurde von der Klägerin vorgetragen und ist zwischen den Parteien unstreitig, dass am alle Photovoltaikmodule zum Nachweis der technischen Betriebsbereitschaft mit Glühlampen verbunden wurden und diese zum Leuchten kamen. Damit ist der Nachweis der technischen Betriebsbereitschaft der Anlagen erbracht. Auch ist davon auszugehen, dass neben der objektiven Betriebsbereitschaft ein subjektiver Betriebswille des Anlagenbetreibers vorlag. Auch erfolgte die Inbetriebnahme der Anlage hier auf Geheiß des Anlagenbetreibers, welcher die entsprechende Verfügungsbefugnis innehatte. Damit ist auch dieses weitere von der Clearingstelle eingeführte Tatbestandsmerkmal vorliegend erfüllt. Auf die Anwesenheit des Anlagenbetreibers im Zeitpunkt der Inbetriebnahme kommt es nicht maßgeblich an. Eine Inbetriebnahme auf Geheiß des Anlagenbetreibers ist ausreichend. Weitere Voraussetzungen sieht weder der gesetzliche Wortlaut vor, noch sind solche im Wege der Auslegung zu ermitteln. Insbesondere erfordert der Begriff der Inbetriebnahme nach dem EEG 2009 keine ortsfeste Installation der Module zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme. Eine solche Voraussetzung sieht die Begriffsbestimmung in 3 EEG 2009 nicht vor. Die Clearingstelle EEG, welche wiederholt mit dieser Fragestellung befasst war, hat eine ortsfeste Installation als Inbetriebnahmevoraussetzung hinsichtlich des EEG 2009 abgelehnt (vgl. Votum vom ). Mittlerweile wurde der Inbetriebnahmebegriff zwar im EEG 2012 neu gefasst und so definiert, dass die erstmalige Inbetriebsetzung des Generators der Anlage nach Herstellung der technischen Betriebsbereitschaft der Anlage vorausgesetzt wird, unabhängig davon, ob der Generator mit erneuerbaren Energien oder sonstigen Energieträgern in Betrieb gesetzt wurde. Die technische Betriebsbereitschaft der Anlage setzt nach der gesetzlichen Neufassung voraus, dass die Anlage fest an dem für den dauerhaften Betrieb vorgesehenen Ort und dauerhaft mit dem für die Erzeugung von Wechselstrom erforderlichen Zubehör installiert wurde. Erforderlich ist demnach mittlerweile, dass der vom Gesetzeswortlaut nun konkret in Bezug genommene Generator betriebsbereit ist und Strom erzeugen kann. Außerdem gilt als neues Kriterium das der ortsfesten Installation der Anlage. Aus dieser gesetzlichen Neufassung kann aber nicht abgeleitet werden, dass bereits unter Geltung des EEG 2009 diese einschränkenden Voraussetzungen zu beachten sind. Hiergegen spricht bereits eindeutig der Wortlaut der Begründung für die Gesetzesänderung, in welcher es ausdrücklich heißt: Die Anlage muss künftig fest an dem für den dauerhaften Betrieb vorgesehenen Ort installiert worden sein. Damit geht der Gesetzgeber selbst davon aus, dass es keine Rückwirkung der gesetzlichen Änderung gibt. Hinsichtlich der Frage, ob eine Rückwirkung von Gesetzen rechtlich zulässig ist, betont das BverfG immer wieder die verfassungsrechtliche Ausgangslage, dass die Grundrechte wie auch das Rechtsstaatsprinzip im Zusammenwirken die Verlässlichkeit der Rechtsordnung als wesentliche Voraussetzung für die Selbstbestimmung über den eigenen Lebensentwurf garantieren. Hiervon ausgehend grenzt das BverfG tatbestandlich die echte von der unechten Rückwirkung ab. Eine echte Rückwirkung, bei der die Regelung in bereits abgeschlossene Lebenssachverhalte eingreift, soll grundsätzlich unzulässig sein. Bis zur Verkündung, zumindest aber bis zum endgültigen Gesetzesbeschluss soll der von einem Gesetz Betroffene grundsätzlich darauf vertrauen dürfen, dass seine auf geltendes Recht gegründete Rechtsposition nicht durch eine zeitlich rückwirkende Änderung der gesetzlichen Rechtsfolgenanordnung nachteilig verändert wird. Die unechte Rückwirkung soll demgegenüber zwar nicht grundsätzlich unzulässig sein. Der Gesetzgeber muss aber, soweit er für künftige Rechtsfolgen an zurückliegende Sachverhalte anknüpft, dem verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz in hinreichendem Maß Rechnung tragen (vgl. hierzu insgesamt BverfG, NJW 2010, 3638, Selmer, JuS 2011, 189). Fordert man für die verfassungsrechtliche Anerkennung einer unechten Rückwirkung, dass sich der Gesetzgeber mit Erwägungen des Vertrauensschutzes auseinandersetzt, so setzt dies zumindest eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung voraus. Keine Rückwirkung darf daher in Fällen Platz greifen, in denen der Gesetzgeber selbst von einer ausschließlich auf die Zukunft bezogenen Gesetzesänderung ausgeht. Gerade dies ist hier aber der Fall. Auch scheitert die Inbetriebnahme nicht daran, dass die Module hier in einer Lagerhalle bei geöffnetem Lagertor in Betrieb gesetzt wurden. 32 Abs. 2 EEG 2009 betrifft die letztendliche Platzierung der Solarmodule, nicht aber den Zeitpunkt der Inbetriebnahme. Andernfalls würde über diesen Umweg dennoch das Merkmal der ortsfesten Installation in 3 Nr. 5 EEG 2009 hineingelesen. 2. Insgesamt lagen am alle Voraussetzungen einer wirksamen Inbetriebnahme nach dem EEG 2009 vor, so dass sich auch die Vergütungshöhe nach diesem Zeitpunkt zu richten hat. Gegen die von der Klägerin vorgenommene Berechnung der Vergütungsdifferenz wurden beklagtenseits keine Einwände erhoben, so dass diese als unstreitig anzusehen ist. 3. [ ] 4. [ ] [Vom weiteren Abdruck wurde abgesehen.] Anmerkung von Rechtsanwältin Franziska Macht, Berlin, unter besonderer Berücksichtigung des Hinweisverfahrens 2010/1 der Clearingstelle-EEG vom 25. Juni 2010* A Problemstellung Das LG Nürnberg-Fürth befasst sich in seiner Entscheidung vom 14. Januar 2014 soweit ersichtlich als erstes Gericht mit der in der Vergangenheit kontrovers diskutierten Frage nach dem Erfordernis einer ortsfesten Installation von Photovoltaikanlagen als tatbestandliche Voraussetzung für eine ordnungsgemäße Inbe- * Rechtsanwältin Franziska Macht, GÖRG Partnerschaft von Rechtsanwälten mdb, Berlin

3 107 triebnahme gemäß 3 Nr. 5 EEG Hierbei kommt es zu dem Ergebnis, dass eine ortsfeste Installation für eine ordnungsgemäße Inbetriebnahme nicht erforderlich ist und erörtert auch die übrigen nach 3 Nr. 5 EEG 2009 erforderlichen tatbestandlichen Merkmale. Die Entscheidung der Clearingstelle-EEG 1 zu derselben Frage wird hierbei in großen Teilen bestätigt, auf etwaige Abweichungen wird nachfolgend eingegangen. Eher beiläufig bestätigt das LG Nürnberg-Fürth im Rahmen einer kurzen Auseinandersetzung mit dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 23.Oktober die bisherige Rechtsprechung dahingehend, dass jedes einzelne Photovoltaikmodul eine Anlage i. S. d. 3 Nr. 1 EEG 2009 darstellt. B Inhalt und Kontext der Entscheidung Die gesetzlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Inbetriebnahme nach 3 Nr. 5 EEG 2009 verlangen die erstmalige Inbetriebsetzung der Anlage nach Herstellung ihrer technischen Betriebsbereitschaft, unabhängig davon, ob der Generator der Anlage mit Erneuerbaren Energien, Grubengas oder sonstigen Energieträgern in Betrieb gesetzt wurde. Die Meinungen zu der Frage, ob es nach dem EEG 2009 einer ortsfesten Installation der Photovoltaikanlagen bedarf, differierten bislang stark. Netzbetreibern, die zum Teil die Entscheidung der Clearingstelle-EEG aufgrund deren rechtlicher Unverbindlichkeit nicht anerkannten und nach wie vor zumindest die Module auf der Vorhabenfläche obgleich nicht fest montiert wissen wollten, standen Anlagenbetreiber gegenüber, die sich an den Wortlaut der Norm und der durch die Clearingstelle-EEG erfolgte Auslegung förmlich klammerten. Der Hintergrund der Meinungsstreitigkeit betreffend die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Inbetriebnahme im Jahr 2011 war sicherlich auch die zu diesem Zeitpunkt aus Sicht der Anlagenbetreiber erneut drohende Verschärfung der Degressionsvorschriften ab dem 1. Januar Angesichts der zügigen und umfassenden Novellierung des EEG zum 1. Januar , welches bereits zum 1. April 2012 überholt war 5, sahen sich viele Anlagenbauer mit Blick auf die Wirtschaftlichkeit der Anlage mit dem Umstand konfrontiert, die begonnenen Projekte noch im Jahr 2011 fertigstellen bzw. zumindest die Anlagen in Betrieb nehmen zu müssen. Eine ortsfeste Installation der Anlage sei, dem Wortlaut des Gesetzes folgend, nicht gefordert, sodass Anlagenbetreiber die Rechtsauffassung vertraten, eine Inbetriebnahme könne auch an einem anderen Ort als dem Ort, an welchem die Module bestimmungsgemäß und zum (vorerst) dauerhaften Verbleib 6 zu installieren sind, erfolgen. Das habe zur Konsequent, dass die Module erst im Jahr 2012 in Ruhe auf diese Flächen verbracht werden können. Diese Rechtsauffassung wurde durch die bereits am 25. Juli 2010 ergangene Entscheidung der Clearingstelle-EEG bekräftigt. 7 Sie lehnte das Erfordernis einer ortsfesten Montage der Module mit drei weiteren Entscheidungen im Jahr 2013 erneut ab. 8 Mit dem Urteil wurde die bei Anlagenbetreibern vorherrschende Rechtsauffassung, nämlich dass eine Ortsfestigkeit der Anlagen bei der Inbetriebnahme nicht erforderlich ist, erstmals durch ein Gericht bestätigt. Der Gesetzgeber hat allerdings auf seine offenbar missglückte Gesetzesformulierung und die hieraus resultierende ungewünschte Inbetriebnahme-Praxis unmittelbar mit der EEG-Novelle 2012 II reagiert. 9 Künftig, also ab dem 1. April 2014, ist eine feste Montage der Anlage, welche dauerhaft mit dem für die Erzeugung von Wechselstrom erforderlichen Zubehör zu installieren ist, an dem für den dauerhaften Betrieb der Anlage vorgesehenen Ort gefordert, vgl. 3 Nr. 5 EEG. Obgleich also auch der Gesetzgeber die vor dem Jahr 2012 erfolgte Praxis der Inbetriebnahme offensichtlich nicht begrüßte und die Änderungen zur Vorbeugung von vorgezogenen Inbetriebnahmen 10 als erforderlich erachtete, muss er sich gleichwohl im Hinblick auf die in der Vergangenheit liegenden Inbetriebnahmen an den tatbestandlichen Voraussetzungen des EEG 2009 messen lassen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Inbetriebnahme nach dem auch dieser Entscheidung zu Grunde liegenden EEG 2009 erschöpfen sich jedoch darin eine Anlage i. S. d. 3 Nr. 1 EEG, welche technisch betriebsbereit ist, als Anlagebetreiber oder auf dessen Geheiß tatsächlich in Betrieb zu setzen. 1. Zum Anlagenbegriff gem. 3 Nr. 1 S. 1 EEG 2009 Der Begriff der Anlage ist strikt von der Inbetriebnahme derselben zu trennen, vielmehr setzt eine Inbetriebnahme i. S. d. 3 Nr. 5 EEG bereits begrifflich eine Anlage voraus. Unter einer Anlage ist gem. 3 Nr. 1 S. 1 EEG 2009 jede Einrichtung zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien oder aus Grubengas zu verstehen. Bisher ist der Anlagenbegriff insbesondere im Kontext von Biogasanlagen 11, von Gebäudevergütung nach 33 Abs. 1 EEG oder der Regelung zur Anlagenzusammenfassung gem. 19 EEG 13 kontrovers diskutiert worden. Hierbei hat sich auf der einen Seite ein weiter Anlagenbegriff und auf der anderen Seite ein enger Anlagenbegriff herauskristallisiert. 14 Die konkrete Frage, ob bei Photovoltaikanlagen jedes einzelne Modul oder erst die vollständige Installation des Kraftwerkes als eine Anlage i. S. d. 3 Nr. 1 EEG zu werten ist, kann jedoch angesichts der klaren Gesetzesbegründung 15 sowie der hierzu bereits ergangenen Entscheidungen 16 nicht mehr als streitig bezeichnet werden. 1. Clearingstelle-EEG, Hinweis 2010/1 vom 25. Juli Alle Entscheidungen der Clearingstelle-EEG sind abrufbar unter: de 2. BGH, Urteil vom VIII ZR 262/ Zu den Änderungen der Degressionsvorschriften vgl. BT-Drs.: 17/6071, S. 68; Ekard/Hennig in: EEG Kommentar, 3. Aufl., 20a, Rdnr. 4, 13a;. Salje, EEG, 6. Aufl., 20a, Rdnr. 9, 13; zur historischen Entwicklung, vgl. Oschmann/Sösemann in: Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 3. Aufl., 20, Rdnr. 4 ff. Zu den Vergütungsvoraussetzungen von Photovoltaikanlagen nach dem EEG 2009: Schrödter/Kuras, ZNER 2011, EEG 2012 I vom (BGBl. I, S. 2074) i. d. F. vom (BGBl. I, S. 3044), gültig vom bis Ab dem beansprucht das EEG 2012 II vom (BGBl. I, S. 2074) i. d. F. vom (BGBl. I, S. 1754), welches rückwirkend in Kraft getreten ist, Geltung. Allgemein zu den inhaltlichen Änderungen durch das EEG 2012 II, vgl. v. Oppen/Groß, ZNER 2012, 347, zu den Vergütungsvoraussetzungen speziell für Freiflächenanlagen auf Konversionsflächen nach dem EEG 2012 II, vgl. Macht, VerwArch 2013, Zur Versetzung von Photovoltaikmodulen vgl. Thomas/Vollprecht, ZNER 2012, 334 (335); Clearingstelle-EEG, Hinweis 2012/21 vom Clearingstelle-EEG, Hinweis 2010/1 vom , Rdnr Clearingstelle-EEG, Votum 2013/26 vom ; Clearingstelle-EEG, Votum 2013/22 vom ; Clearingstelle-EEG, Votum 2013/29 vom Begründung zum EEG 2012 II, BT-Drs.: 17/8877 vom , S Begründung zum EEG 2012 II, BT-Drs.: 17/8877 vom , S Zum Anlagenbegriff und der Inbetriebnahme von Biogasanlagen vgl. Koch in: Loibl/Maslaton/v. Bredow/Walter, Biogasanlagen im EEG, 3. Aufl. 3, Rn. 1 ff.; Loibl, REE 2011, 197; Richter/Herms, ER 2014, 3; zuletzt aus der Rechtsprechung für einen weiten Anlagenbegriff: BGH, Urteil vom VIII ZR 262/12; a. A. bisher Clearingstelle-EEG, Empfehlung 2009/12 vom Streitig ist in diesem Kontext regelmäßig ob sich bei dem Bauwerk überhaupt um eine Anlage handelt und ob diese dann zusätzlich vorrangig dem Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen dient, vgl. zuletzt zu Carports: Clearingstelle-EEG, Votum 2013/80 vom Vgl. zuletzt die Clearingstelle-EEG in ihren Voten 2013/73 vom , 2013/82 vom , 2013/61 vom sowie 2013/64 vom Weiterführend hierzu: Weißenborn, REE 2013, 155 m. w. N.; v. Bredow/ Herz, REE 2013, BT-Drs.: 17/6071, S. 62; BT-Drs.: 16/8148, S LG Nürnberg-Fürth, Urteil v S 7733/11 sowie OLG Saarbrücken, Urt. v U 31/10 noch im Kontext des EEG 2004; OLG Schleswig, Urt. v U 107/11 zum EEG Ebenso die Entscheidungen der Clearingstelle-EEG, Empfehlung 2009/5 vom ,

4 108 Dennoch war in dem vorliegenden Verfahren vorgetragen worden, dass die zuletzt im Kontext einer Biogasanlage ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofes 17 und der dort vertretene weite Anlagenbegriff dazu führen müsste, dass nur das gesamte Solarkraftwerk und nicht jedes einzelne Photovoltaikmodul als eine Anlage gewertet werden könne. Das LG Nürnberg-Fürth leitete aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes 18 jedoch zu Recht keine Übertragbarkeit auf Photovoltaikanlagen ab, insbesondere da jede einzelne Solarzelle als Generator isoliert in der Lage ist die Strahlungsenergie der Sonne in elektrische Energie umzuwandeln 19 und es gerade keiner weiteren technischen Einrichtungen zur Stromproduktion, anders als beispielsweise dem Fermenter bei Biogas-BHKW 20, bedarf. 2. Technische Betriebsbereitschaft der Anlage Für die objektive, technische Betriebsbereitschaft des Photovoltaikmoduls ist auch nach Auffassung des erkennenden Gerichts lediglich erforderlich, dass dieses in der Lage ist Strom zu produzieren. 21 Die Clearingstelle-EEG sieht sogar weiterreichend eine widerlegliche Vermutung dafür, dass die Anlage technisch betriebsbereit ist, wenn bei der tatsächlichen Inbetriebsetzung der Anlage kein sofortiger Defekt ausgelöst wird. 22 Das LG Nürnberg-Fürth leitet, ohne auf Details der technischen Anforderungen an eine technische Betriebsbereitschaft einzugehen 23, aus dem erbrachten Nachweis (Glühbirnentest) die technische Betriebsbereitschaft der Anlagen ab. Das LG Nürnberg-Fürth bestätigt folglich, dass für die möglichen Nachweise der Betriebsbereitschaft letztlich die allgemeinen Regeln der Zivilprozessordnung zu beachten aber auch ausreichend sind Abgeschlossener Vertriebsprozess? Die Anknüpfung an eine willentliche Steuerung durch den Anlagenbetreiber, wie es das LG Nürnberg-Fürth ebenso wie die Clearingstelle-EEG 25 im Rahmen der Inbetriebsetzung fordert, dient letztlich der Abgrenzung der Rechtsfolgen auslösenden Inbetriebnahme zu einfachen, rechtlich folgenlosen Funktionstests. Es ist sicherlich nicht im Sinne des EEG-Gesetzgebers gewesen, dass durchgeführte Funktionstests letztlich eine Inbetriebnahme und somit eine Fixierung des Einspeisetarifs darstellen. Kritisch in diesem Zusammenhang aber zugleich im Ergebnis zutreffend erscheint der Einwand des OLG Naumburg, wonach der Inbetriebnahmebegriff grundsätzlich nicht geeignet sei, zwischen einer vorläufigen und einer dauerhaften Betriebsaufnahme der Anlage zu differenzieren. 26 Das hiermit skizzierte Abgrenzungsproblem zwischen Funktionstest, vorläufigem Betrieb und Dauerbetrieb ist offensichtlich. Der wesentliche Unterschied zum Funktionstest liegt jedoch in der willentlichen Entscheidung des Anlagenbetreibers die Inbetriebsetzung durchzuführen bzw. durchführen zu lassen. Der Anlagenbetreiber muss aufgrund eigener Handlung die Produktion von Strom in Gang setzen können, was nach Auffassung der Clearingstelle dann möglich sei, wenn er die maßgebliche Investition in die gesamte Fotovoltaikinstallation bereits getätigt sei es in Form der bereits erfolgten Bezahlung, sei es durch das Eingehen einer schuldrechtlichen Verpflichtung. 27 Diese zunächst sehr klaren Ausführungen werden leider in den Leitsätzen der Entscheidung als abgeschlossener Produktions- und Vertriebsprozess verklausuliert. 28 Hierdurch verschwimmt die gezogene Trennlinie über das subjektive Element des Willens des Anlagenbetreibers hin zu einem faktisch neuen Tatbestandsmerkmal. Es verwundert daher nicht, dass das LG Nürnberg-Fürth in dem vorliegenden Fall die Verfügungsgewalt des Anlagenbetreibers mit dem Hinweis bejaht, dass das weitere von der Clearingstelle-EEG eingeführte Tatbestandsmerkmal erfüllt sei. Einen abgeschlossenen Vertriebsprozess oder aber eine Verfügungsgewalt des Anlagenbetreibers fordert das Gesetz selbst jedoch nicht; leider fehlt es aber an einer substantiierten Auseinandersetzung der Urteilsgründe mit dem Erfordernis eines abgeschlossenen Vertriebsprozesses, einer Verfügungsgewalt oder schlicht einer willentlichen Entscheidung des Anlagenbetreibers. Zudem führt die Clearingstelle-EEG nach Auffassung der Verfasserin auch kein weiteres, i. S. eines zusätzlichen Tatbestandsmerkmals ein, sondern konkretisiert im Wege der Auslegung das Erfordernis einer gewillkürten, also auf dem subjektiven Willen des Anlagenbetreibers fußende Handlung für die gesetzlich geforderte tatsächliche Inbetriebsetzung der Anlage. Die Feststellung eines subjektiven Willens so schwer das in der Praxis auch sein mag ist für die Abgrenzung zwischen Funktionstest und Inbetriebnahme erforderlich aber auch ausreichend. Überdies erfolgt regelmäßig eine Inbetriebnahme der Photovoltaikanlagen auf Geheiß des Anlagenbetreibers ausschließlich dann, wenn sich dieser zum Erwerb der Module zumindest schuldrechtlich verbindlich verpflichtet hat und der Verkäufer sich folglich wiederum dazu veranlasst sieht, die Ware für den Besteller aus der Gesamtmenge der bei ihm vorrätigen Module zu bestimmen und hiervon zu separieren. Auf einen tatsächlichen Geldfluss, ein zivilrechtliches Besitzverhältnis oder ein unmittelbares in den Händen halten der Module am Ort der Installation kann es hingegen im Rahmen der Inbetriebnahme nach 3 Nr.5 EEG 2009 nicht ankommen. Hierdurch würde dann tatsächlich ein weiteres vom Gesetzgeber nicht gewolltes Tatbestandsmerkmal generiert werden und nicht lediglich dem Bedürfnis der Abgrenzung zwischen Funktionstest und Inbetriebsetzung Genugtuung verschafft werden. Letztlich wird es für die Feststellung des subjektiven Willens für eine Inbetriebsetzung auf den konkreten Einzelfall ankommen. Im vorliegenden Fall haben der Anlagenbetreiber sowie der Dienstleister alle erforderlichen Vorkehrungen getroffen um den Nachweis einer Verfügungsgewalt erfolgreich führen zu können. Insofern man also überhaupt dem LG Nürnberg-Fürth darin folgen mag, ein weiteres tatbestandliches Merkmal zu akzeptieren, ist auch nach der Entscheidung unklar, welche konkreten inhaltlichen Anforderungen an die geforderte Verfügungsgewalt im Einzelnen zu stellen sind. Die Argumente für eine Ablehnung eines zusätzlichen Tatbestandsmerkmals überzeugen letztlich, insbesondere da es der Intention des Gesetzgebers zuwider liefe, eine Gesetzesauslegung vorzunehmen, mit der zusätzliche Voraussetzungen für die Sicherung von Vergütungssätzen begründet werden, die im Gesetzeswortlaut selbst keinen Anhaltspunkt finden. Gerade der Umstand, dass die Inbetriebnahme neben der objektiven Voraussetzung S. 9 f.; Clearingstelle-EEG, Empfehlung 2009/12 vom , Rdnr. 147 sowie Hinweis 2011/11 vom , Rdnr. 7 ff. 17. BGH, Urteil vom VIII ZR 262/ BGH, Urteil vom VIII ZR 262/ BT-Drs.: 16/8148, S. 39. Da jedoch Photovoltaikzellen regelmäßig nicht einzeln betrieben werden stellt jedes Modul eine Anlage dar, die Solarzelle hingegen den Generator, so auch OLG Naumburg, Urt. v U 3/13 (Hs); Clearingstelle-EEG, Empfehlung 2009/5 vom , S. 9 f.; Hinweis 2011/11 vom , Rdnr. 7 ff. sowie Empfehlung 2009/12 vom , Rdnr BGH, Urteil vom VIII ZR 262/12; Richter/Herms, ER 2014, 3; kritisch zum Anlagenverständnis der Rechtsprechung: Thomas/Vollprecht, ZNER 2012, 334 (335). 21. Vgl. BT-Drs.: 16/8148, S. 39, so auch Oschmann, in: Altrock/Oschmann/ Theobald, 3. Aufl., 3 Rdnr. 83 ff; Ekard/Hennig in: EEG Kommentar, 3. Aufl., 3, Rdnr. 69 ff; Reshöft, in: Hk-EEG, 3. Aufl., 3, Rdnr Clearingstelle-EEG, Hinweis 2010/1 vom , Rdnr. 104, Nach der Clearinstelle-EEG erfordert die Betriebsbereitschaft im technischen Sinn, dass bei der Inbetriebsetzung keine maßgeblichen betriebsrelevante Schäden oder bedeutende Fehlfunktionen auftreten, vgl. Clearingstelle- EEG, Hinweis 2010/1 vom , Rdnr. 99 f. 24. Vgl. hierzu auch Clearingstelle-EEG, Hinweis 2010/1 vom , Rdnr. 117 ff. 25. Clearingstelle-EEG, Hinweis 2010/1 vom , Rdnr. 53 f. 26. OLG Naumburg, Urt. v U 3/13 (Hs). 27. Clearingstelle-EEG, Hinweis 2010/1 vom , Rdnr Clearingstelle-EEG, Hinweis 2010/1 vom , 1. LS.

5 109 der technischen Betriebsbereitschaft einen subjektiven Entschluss zur Inbetriebnahme fordert, soll dem Anlagenbetreiber eine für den Beginn des Förderzeitraums maßgebliche Wahlentscheidung ermöglichen. 29 Diese Möglichkeit solle auch nach Auffassung des OLG Naumburg keinesfalls durch nachträglich ungeschriebene weitere Voraussetzungen entwertet werden. 30 Wichtig ist im Kontext der Diskussion über eine Verfügungsgewalt oder einen abgeschlossenen Vertriebsprozess, dass diese Anforderung nicht mit dem Merkmal der ortsfesten Installation verwechselt wird. Denn, wie der vorliegende Fall verdeutlicht, genügt eine klare Zuordnung der auf Geheiß des Anlagenbetreibers auf dessen Grundstück in Betrieb genommenen und genau bestimmbaren Photovoltaikmodule um die Erfüllung des subjektiven Merkmals einer willentlichen Entscheidung bei der Inbetriebsetzung nachzuweisen; ein physisches Verbringen der Module auf die Vorhabenfläche des Anlagenbetreibers i. S. eines erst dann abgeschlossenen Vertriebsprozesses, kann hieraus keinesfalls geschlossen werden. 4. Ortsfeste Installation? Überzeugend führt das LG Nürnberg-Fürth mit der einfachen wie zugleich bedeutenden Begründung aus, dass eine ortsfeste Installation der Photovoltaikanlage nicht erforderlich sei, da dies dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmen ist. 31 Das LG Nürnberg-Fürth stützt seine Rechtsauffassung auf den Wortlaut des EEG 2009 sowie auf die Gesetzesbegründung des EEG 2012 II, nach welcher eben nur künftig 32 eine ortsfeste Installation erforderlich ist. Hiermit ist nach seiner Auffassung im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur echten und unechten Rückwirkung und mit dem Blick auf Vertrauensschutzerwägungen keinesfalls eine Rückwirkung auf Anlagen, die unter dem EEG 2009 in Betrieb genommen wurden, verbunden. Entschieden ist nunmehr, dass die Module auf der angepachteten Fläche des Dienstleisters oder Generalunternehmers in Betrieb genommen werden, bis zur endgültigen Montage dort verbleiben können und dieses Vorgehen die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Inbetriebnahme nach dem EEG 2009 erfüllt. Das LG Nürnberg-Fürth führt ergänzend aus, dass nur die Frage nach der Vergütung gem. 32 Abs. 2 EEG 2009 die letztendliche Platzierung der Solarmodule in örtlicher Hinsicht betreffe aber eben gerade nicht den Zeitpunkt der Inbetriebnahme. Andernfalls würde über diesen Umweg dennoch das Merkmal der ortsfesten Installation in 3 Nr. 5 EEG 2009 hineingelesen werden. 5. Installation von technischem Zubehör In dem zu entscheidenden Fall waren die Photovoltaikanlagen unstreitig nicht mit sonstigem technischen Zubehör, wie z. B einem Wechselrichter oder Messeinrichtungen verbunden, auch bestand keine Anschlussleitung zum zugewiesenen Netzverknüpfungspunkt. Das LG Nürnberg-Fürth verzichtete gleichwohl darauf sich mit der grundsätzlichen Frage nach der Erforderlichkeit des Anschlusses an einen Wechselrichter nach dem EEG auseinander zu setzen, obwohl hierzu umfassend vorgetragen wurde. Dies wäre gerade vor dem Hintergrund der Entscheidung des OLG Naumburg 34 wünschenswert gewesen. Das OLG Naumburg hatte entschieden, dass dem Wortlaut des 3 Nr. 5 EEG 2009 das Bedürfnis nach der Installation eines Wechselrichters nicht entnommen werden könne. Im Wege der Auslegung kommt es entgegen der Auffassung der Vorinstanz zu dem Ergebnis, dass die Einspeisefähigkeit des bei der Inbetriebsetzung tatsächlich erzeugten Stroms (Wechselstrom), keine Voraussetzung für die Vollendung der Inbetriebnahme sei. Die Clearingstelle kommt zu dem gleichen Ergebnis, jedoch mit der systematisch logischeren Begründung, dass der Wechselrichter bereits begrifflich nicht zur Anlage i. S. d. 3 Nr. 1 EEG 2009 gehöre und demnach konsequenterweise auch nicht für die Inbetriebnahme nach 3 Nr. 5 EEG 2009 erforderlich sein könne. 35 Im Ergebnis überzeugt die Auffassung, dass ein Wechselrichter sowie sonstiges Zubehör für eine Inbetriebnahme der Anlagen nicht erforderlich sind und auch eine Übertragbarkeit auf den hier vorliegenden Sachverhalt ist zu bejahen. Dennoch betrifft die Entscheidung des OLG Naumburg eine bereits fest installierte Freiflächenphotovoltaikanlage und nicht wie vorliegend die Inbetriebsetzung einzelner, nicht ortsfest montierter Anlagen. Es wäre daher wünschenswert gewesen, die Argumentation des OLG Naumburg bzw. der Clearingstelle-EEG klarstellend auch auf diesen Fall zu erstrecken. Denn wenn bereits bei einer ortsfest montierten Anlage auf Wechselrichter verzichtet werden kann, da dieser bereits nicht Bestandteil der Anlage nach 3 Nr. 1 EEG ist und überdies auch eine Einspeisefähigkeit für die Inbetriebnahme nach 3 Nr. 5 EEG 2009 nicht erforderlich ist, dann beansprucht dies konsequenterweise auch bei einer nicht ortsfesten Inbetriebnahme eines einzelnen Photovoltaikmoduls Geltung. C Zusammenfassende Bewertung Die Entscheidung des LG Nürnberg-Fürth ist im Ergebnis zu begrüßen, da eine gesetzgeberische Ungenauigkeit im Rahmen des EEG 2009 nicht zu Lasten der Anlagenbetreiber gehen kann. Es bestätigt im Wesentlichen auch die Ausführungen der Clearingstelle-EEG 36, obgleich eine etwas intensivere Auseinandersetzung mit dem Erfordernis eines abgeschlossenen Vertriebsprozess und dem Anschluss von weiterem technischem Zubehör wünschenswert gewesen wäre. Dem LG Nürnberg-Fürth ist uneingeschränkt dahingehend zu folgen, dass es bereits aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht zu einer Rückwirkung der mit dem EEG 2012 II eingeführten tatbestandlichen Merkmale auf Altanlagen kommen darf. Der Gesetzgeber hat dies selbst durch die Formulierung in der Gesetzesbegründung zum EEG 2012 II 37 ( künftig ) klar gestellt. Erfreulich ist, dass durch diese Entscheidung das Vertrauen der investierenden Anlagenbetreiber sowohl in die Entscheidung der Clearingstelle- EEG als auch in den Gesetzeswortlaut des EEG 2009 nicht nachträglich enttäuscht worden ist. Angesichts der radikalen Einschnitte, die die Solarbranche in der Vergangenheit hinzunehmen hatte, schafft das Urteil zumindest im Nachgang ein wenig Befriedigung und stärkt den Glauben und das Vertrauen in ein funktionierendes Rechtssystem. Die gesetzlichen Ungenauigkeiten des EEG 2009 können und dürfen nicht zu Lasten der, Anlagebetreiber gehen, zumal diese letztlich die Energiewende umsetzen müssen. Inwiefern das Urteil auf noch anhängige Verfahren zu dieser Rechtsfrage Auswirkungen haben wird, bleibt abzuwarten. Es wird sich auch zeigen, ob hierdurch Anlagenbetreiber, deren nicht ortsfeste Inbetriebnahme ihrer Anlagen unter dem EEG 2009 bislang nicht anerkannt wurde, motiviert werden, eine Korrektur der Vergütungshöhe von ihren Netzbetreibern zu fordern. 38 EEG eröffnet jedenfalls die Möglichkeit nachträgliche Korrekturen vorzunehmen. 29. OLG Naumburg, Urt. v U 3/13 (Hs); so auch Salje, EEG, 6. Aufl., 3, Rdnr. 195; Ekard/Hennig in: EEG Kommentar, 3. Aufl., 3, Rdnr. 83; Oschmann, in: Altrock/Oschmann/Theobald, 3. Aufl., 3 Rdnr OLG Naumburg, Urt. v U 3/13 (Hs). 31. Ebenso die Clearingstelle-EEG, Hinweis 2010/1 vom , Rdnr Begründung zum EEG 2012 II, BT-Drs.: 17/8877 vom , S Seit dem EEG 2012 II ist ein Wechselrichter für eine ordnungsgemäße Inbetriebnahme zwingend vorgeschrieben, vgl. 3 Nr. 5 EEG. 34. OLG Naumburg, Urt. v U 3/13 (Hs). 35. Clearingstelle-EEG, Hinweis 2010/1 vom , Rdnr. 57 ff, Clearingstelle-EEG, Hinweis 2010/1 vom Begründung zum EEG 2012 II, BT-Drs.: 17/8877 vom , S. 17.