Beilage Arbeitshilfe Nr. 8

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1 Beilage Arbeitshilfe Nr. 8 Aufgrund neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) sowie der Veröffentlichung eines neuen Emittentenleitfadens durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) Die Arbeitshilfe Nr. 8 ist vom August 2009 und basiert auf der durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) vorgelegten 3. Auflage ihres sogenannten Emittentenleitfadens. Da jedoch inzwischen der Europäische Gerichtshof und danach noch einmal der Bundesgerichtshof Entscheidungen zur Notwendigkeit der Publikation von Insiderinformationen veröffentlicht haben und die BaFin die 4. Auflage ihres Emittentenleitfadens publiziert hat, ist es notwendig auf diese Entwicklungen einzugehen. Weiterhin ist bekannt, dass auf europäischer Ebene weitere einschlägige Entwicklungen zu erwarten sind (siehe Köstler/Müller/Sick, Aufsichtsratspraxis 10. Aufl. 2013, Rn. 589). Die nachfolgende Beilage enthält die Ergänzungen zur Arbeitshilfe Nr. 8. Eine Überarbeitung der Arbeitshilfe erfolgt, wenn die europäischen Regelungen Wirksamkeit erlagen.

2 BaFin: Seit dem gilt ein neuer Emittentenleitfaden I. Die BaFin hat nunmehr die 4. Auflage des Emittentenleitfadens veröffentlicht 1. Es heißt dazu auf ihrer Homepage: Die für die Arbeitshilfe Nr. 8 bedeutsamen Abschnitte über Insiderüberwachung, Ad-hoc-Publizität und Geschäfte von Führungspersonen (III.-V. des Emittentenleitfadens) sind auf dem Stand von 2009 geblieben. Nur der Abschnitt Informationen über bedeutende Stimmrechtsanteile (VIII. Emittentenleitfadens) ist umfassend überarbeitet worden. Mit dieser Thematik befasst sich die Arbeitshilfe Nr. 8 auf einer Druckseite (die letzte unter 6.2). Daher haben Redakteur (Lasse Pütz) und Autor (Dr. Roland Köstler) entschieden, es bei dem Einleger mit den Hinweisen auf die BGH- Entscheidung v und des EuGH v vorläufig zu belassen und eine vollständige Überarbeitung erst nach Rechtswirksamkeit der europäischen Rechtssetzung vorzunehmen. 1 Der neue Emittentenleitfaden (4. Auflage) und ein Arbeitsdokument der BaFin, das einen Überblick über die textlichen Änderungen der vierten Auflage im Vergleich zu der dritten Auflage verschafft, können auf der Homepage der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen abgerufen werden:

3 BGH: Auch Zwischenschritte können Insiderinformationen darstellen Aufsichtsräte sind gefordert, auf die Selbstbefreiung zu bestehen. Die folgenden Ausführungen beziehen sich auf die Gliederungspunkte 3.1, 4.1 sowie 4.3 der Arbeitshilfe für Aufsichtsräte Nr. 8, 3. Auflage Nach nunmehr höchstrichterlicher Rechtsprechung können auch Zwischenschritte Insiderinformationen darstellen (siehe hierzu S. 10 ff. der Arbeitshilfe Nr. 8). So hat der BGH am (II ZB 7/09, ZIP 2013, S. 1165) entschieden: 1. Bei einem zeitlich gestreckten Vorgang wie der Herbeiführung eines Aufsichtsratsbeschlusses über den Wechsel im Amt des Vorstandsvorsitzenden kann jeder Zwischenschritt - auch bereits die Kundgabe der Absicht des amtierenden Vorstandsvorsitzenden gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden, vor Ablauf der Amtszeit aus dem Amt zu scheiden - eine Insiderinformation im Sinn von 13 I 1 WpHG über einen bereits eingetretenen, nicht öffentlich bekannten Umstand sein. 2. Der Zwischenschritt kann eine Insiderinformation im Sinn von 13 I 1 WpHG über einen künftigen Umstand - hier: Zustimmung des Aufsichtsrats oder Wechsel im Amt - sein, wenn nach den Regeln der allgemeinen Erfahrung eher mit dem Eintritt des künftigen Umstands als mit seinem Ausbleiben zu rechnen ist. 3. Die Emittentin macht sich nicht nach 37 b WpHG schadensersatzpflichtig, wenn sie sich bei Fehlen einer bewussten Entscheidung für eine Befreiung von der Veröffentlichungspflicht entschieden hätte und die weiteren Voraussetzungen von WpHG tatsächlich vorliegen. BGH, Beschluss vom ZB 7/09 zum Schrempp-Fall (vorhergehend: OLG Stuttgart sowie Europäischer Gerichtshof) Zum Sachverhalt der zitierten Entscheidung: Gegenstand des Verfahrens gegen die Daimler AG war eine angeblich verspätete Ad-hoc-Mitteilung über das vorzeitige Ausscheiden des damaligen Vorstandsvorsitzenden Herrn Schrempp im Jahr Das Ausscheiden wurde erst nach der Beschlussfassung des Aufsichtsrats über den Personalwechsel am veröffentlicht. Schrempp hatte aber bereits am 17. Mai 2005 mit dem damaligen Daimler-Aufsichtsratschef über seinen Plan gesprochen. Mehrere Anleger hatten daraufhin Klage gegen den Autobauer erhoben, mit dem Ziel, Schadensersatz wegen einer verspäteten Ad-hoc-Mitteilung zu erhalten. Aber wurde der Rückritt tatsächlich zu spät bekannt gegeben und hierdurch die Aktionäre von Daimler geschädigt? Mit dieser Frage haben sich mittlerweile sowohl das Oberlandesgericht Stuttgart und der BGH als auch der Europäische Gerichtshof (siehe hierzu den nachfolgenden Kommentar von Roland Köstler, Mitbestimmung 09/2012, S. 58 f.) befasst. Die europäischen Richter befanden, dass auch Zwischenschritte einer

4 Entscheidung kursrelevante und damit ad-hoc-pflichtige Informationen sein können. Dieser Auffassung schloss sich der BGH nun in seiner zitierten Entscheidung an. Die Richter des BGH übernahmen dabei die Argumentation des EuGH, wonach eine Ad-hoc-Mitteilung auch dann notwendig ist, wenn das Ereignis nicht mit einer hohen Wahrscheinlichkeit eintrete. Es reiche aus, wenn eher mit dem Eintreten als dem Ausbleiben des relevanten Umstands zu rechnen sei. Aufgrund dieser grundsätzlichen Entscheidung des BGH, war der Fall zur weiteren Verhandlung und zur Entscheidung an das OLG Stuttgart zurück zu verweisen. Es ist die Aufgabe des OLG zu beurteilen, ob nach den Regeln allgemeiner Erfahrung eher mit dem Eintreten des vorzeitigen Ausscheidens von Herrn Schrempp, als mit dem Ausbleiben zu rechnen gewesen sei. Hierbei hat das OLG alle tatsächlichen Umstände des Falles einzubeziehen. Bedeutung für die Praxis: Der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs folgend hat der BGH festgestellt, dass für eine Insiderinformation nicht mehr eine hohe Wahrscheinlichkeit des Eintritts nötig sei. Vielmehr reicht es aus, wenn nach den Regeln allgemeiner Erfahrung eher mit dem Eintreten des Ereignisses oder Umstands als mit seinem Ausbleiben zu rechnen sein. Für börsennotierte Aktiengesellschaften und deren Aufsichtsräte bedeutet das, dass sie bei gestuften Entscheidungsprozessen in Zukunft unbedingt darauf achten sollten, dass nicht nur das Ergebnis des Entscheidungsprozesses unter die Pflicht einer Ad-hoc-Mitteilung fallen könnte. Daher sollte unbedingt die Regelung des 15 Abs. 3 WpHG beachtet werden (siehe hierzu S. 24 ff. der Arbeitshilfe Nr. 8). Nach dieser Vorschrift ist das Unternehmen so lange von der Pflicht zur Veröffentlichung befreit, wie es der Schutz seiner berechtigten Interessen erfordert, keine Irreführung der Öffentlichkeit zu befürchten ist und das Unternehmen die Vertraulichkeit der Insiderinformation gewährleisten kann. Eine solche Befreiung muss indes (allein aus Gründen der Rechtssicherheit) aktiv in Anspruch genommen werden, d.h. es muss hierüber eine ausdrückliche Entscheidung getroffen werden. Die Aufsichtsräte sind daher gut beraten, wenn sie auf die Selbstbefreiung von der Ad-hoc-Publizität dringen. Dafür von der Möglichkeit der Selbstbefreiung rege Gebrauch zu machen, spricht darüber hinaus auch der Umstand, dass das Urteil lediglich einen Einzelfall abbildet. Andere Sachverhalte sind gegebenenfalls anders zu bewerten, weshalb auch aus Gründen der Rechtssicherheit Aufsichtsräten nur empfohlen werden kann, sich um die Selbstbefreiung zu kümmern. Text: Lasse Pütz

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