Teil 1: Einführung und Zielstellung

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1 Teil 1: Einführung und Zielstellung A. Überblick über die Stimmrechtsmitteilungspflichten nach 21 ff. WpHG I. Grundzüge der Regelung 21 ff. WpHG statuieren Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten bei bestimmten Änderungen bedeutender Beteiligungen an börsennotierten Gesellschaften. Ihr Ziel besteht darin, Transparenz bezüglich der Zusammensetzung des Aktionärskreises zu fördern, dem Missbrauch von Insiderinformationen entgegenzuwirken und das Vertrauen der Anleger in die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes zu stärken. 1 Die Einführung des Regelungskomplexes der 21 ff. WpHG geht zurück auf die Richtlinie 88/627/EWG vom über die bei Erwerb und Veräußerung einer bedeutenden Beteiligung an einer börsennotierten Gesellschaft zu veröffentlichenden Informationen ( Transparenzrichtlinie I ) 2. Zwar bestanden bereits vor der Umsetzung dieser Richtlinie ins deutsche Recht Mitteilungspflichten für bedeutende Beteiligungen an einer Aktiengesellschaft gemäß 20 AktG, die ohne Rücksicht auf eine Börsennotierung galten. Diese Mitteilungspflichten knüpfen jedoch, anders als 21 ff. WpHG, nicht an Stimmrechte, son- 1 BT-Drucks. 12/6679, S ABl. EG Nr. L 348 vom , S. 62, später ersetzt durch die Richtlinie 2004/109/EG, ABl. EG Nr. L 390, S. 38 ff. Am legte die Europäische Kommission einen Vorschlag einer Richtlinie zur Änderung der Transparenzrichtlinie vor, KOM(2011) 683 endgültig.

2 20 Teil 1: Einführung und Zielstellung dern an die Beteiligung am Kapital an 3 und setzen zudem erst bei der Schwelle von 25 % ein. Das Kernstück der kapitalmarktrechtlichen Beteiligungstransparenz bildet 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG. Nach dieser Vorschrift muss jeder ( Meldepflichtiger ), der durch Erwerb, Veräußerung oder auf sonstige Weise 3 %, 5 %, 10 %, 15 %, 20 %, 25 %, 30 %, 50 % oder 75 % der Stimmrechte an einem Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, erreicht, überschreitet oder unterschreitet ( Schwellenberührung ), dies dem Emittenten und der BaFin mitteilen. In 21 Abs. 1a WpHG ist eine entsprechende Mitteilungspflicht vorgesehen, wenn der Meldepflichtige zum Zeitpunkt der erstmaligen Zulassung der Aktien zum Handel an einem organisierten Markt eine bedeutende Beteiligung hält. Den Stimmrechten, die dem Meldepflichtigen gehören, stehen Stimmrechte gleich, die ihm gemäß 22 WpHG zuzurechnen sind. Sinn und Zweck der Stimmrechtszurechnung besteht darin, beim Meldepflichtigen all diejenigen Stimmrechte zu erfassen, auf deren Ausübung er von Rechts wegen oder faktisch Einfluss hat oder haben kann. 4 Dies sind nach der typisierten Betrachtung des Gesetzgebers Stimmrechte, die einem Tochterunternehmen des Meldepflichtigen gehören oder die für Rechnung des Meldepflichtigen gehalten werden sowie Stimmrechte aus Aktien, an denen zugunsten des Meldepflichtigen Nießbrauch bestellt ist oder die der Meldepflichtige durch eine Willenserklärung erwerben kann. Unter bestimmten Voraussetzungen gehören dazu auch Stimmrechte aus Aktien, die der Meldepflichtige einem Dritten als Sicherheit übertragen hat, sowie aus Aktien, die dem Meldepflichtigen anvertraut sind oder aus denen er die Stimmrechte als Bevollmächtigter ausüben kann. Der Zurechnung unterliegen schließlich auch Stimmrechte eines Dritten, mit dem der Meldepflichtige oder sein Tochterunternehmen sein Verhalten in Bezug auf den Emittenten abstimmt, wenn die Abstimmung nicht lediglich im Einzelfall stattfindet und sie sich entweder auf die Ausübung von Stimmrechten bezieht oder in sonstiger Weise mit dem Ziel einer dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung des Emittenten erfolgt. Wird die Stimmrechtsschwelle von 10 % oder eine höhere Schwelle erreicht oder überschritten, muss der Meldepflichtige zusätzlich gemäß 3 Eine Ausnahme bildet 20 Abs. 4 AktG, der wegen des Verweises auf den Begriff einer Mehrheitsbeteiligung gemäß 16 Abs. 1 AktG auch eine Stimmrechtsmehrheit umfasst. 4 Bayer in: MünchKomm AktG, 22 Anh 22 WpHG Rn. 1.

3 A. Überblick über die Mitteilungspflichten nach 21 ff. WpHG 21 27a Abs. 1 WpHG dem Emittenten mitteilen, welche Ziele er mit dem Erwerb verfolgt und ob der Erwerb mit Eigen- oder mit Fremdmitteln finanziert wurde. Der Emittent hat gemäß 27a Abs. 2 WpHG die erhaltene Mitteilung bzw. die Tatsache, dass die Mitteilungspflicht nicht erfüllt wurde, zu veröffentlichen. 25 WpHG regelt eigenständige Mitteilungspflichten für Finanzinstrumente, die ihrem Inhaber das Recht verleihen, einseitig im Rahmen einer rechtlich bindenden Vereinbarung mit Stimmrechten verbundene und bereits ausgegebene Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, zu erwerben. Die Eingangsmeldeschwelle liegt hier bei 5 %; die übrigen Meldeschwellen entsprechen denen in 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG. Mithilfe des 25 WpHG sollen der Emittent und der Kapitalmarkt bereits über die Möglichkeit eines Stimmrechtserwerbs unterrichtet werden, um eine frühzeitige Offenlegung des Aufbaus einer bedeutenden Beteiligung zu erreichen. 5 Dieses gesetzgeberische Ziel wird durch den am in Kraft getretenen 25a WpHG nachdrücklich weiter verfolgt. 6 Danach ist auch mitteilungspflichtig, wer unmittelbar oder mittelbar Finanzinstrumente oder sonstige Instrumente hält, die nicht bereits von 25 WpHG erfasst sind und die es ihrem Inhaber oder einem Dritten auf Grund ihrer Ausgestaltung ermöglichen, mit Stimmrechten verbundene und bereits ausgegebene Aktien eines Emittenten zu erwerben. Unter diese Vorschrift fällt potentiell eine Vielzahl von (Finanz)instrumenten, ohne dass es auf eine rechtlich gesicherte Möglichkeit oder eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des Aktienerwerbs ankommt. 7 Ähnlich wie bei 25 WpHG 8 werden für die Zwecke des 25a WpHG die Bestände an Stimmrechten i.s.v. 21, 22 WpHG und an Finanzinstrumenten und sonstigen Instrumenten i.s.v. 25, 25a zusammengerechnet 9, so dass die relevanten Meldeschwellen unter Umständen schneller erreicht werden. 5 BT-Drucks. 16/2498, S Eingeführt durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Stärkung des Anlegerschutzes und Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts (Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz AnlSVG) vom Zu den Motiven des Gesetzgebers siehe BT-Drucks. 17/3628, S Vgl. den Überblick bei Cascante/Bingel, NZG 2011, 1086 ff. 8 Vgl. 25 Abs. 1 Satz 3 WpHG, eingeführt durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) vom Vgl. 25a Abs. 1 Satz 7 WpHG.

4 22 Teil 1: Einführung und Zielstellung Die Mitteilungspflichten nach 21 Abs. 1, 1a und 25, 25a WpHG bestehen jeweils gegenüber dem Emittenten und der BaFin. Sie sind unverzüglich, spätestens innerhalb von vier Handelstagen ab dem Zeitpunkt zu erfüllen, zu dem der Meldepflichtige von der Schwellenberührung Kenntnis hatte oder nach den Umständen haben musste. Die Unterrichtung des Kapitalmarktes über die mitgeteilten Stimmrechte und Finanzinstrumente wird dadurch sichergestellt, dass der Emittent gemäß 26 Abs. 1 WpHG verpflichtet ist, die erhaltenen Mitteilungen unverzüglich zu veröffentlichen. Die übrigen Vorschriften in 21 ff. WpHG regeln neben der Sanktion des Rechtsverlusts eine Reihe von Befreiungstatbeständen sowie die näheren Modalitäten und das Verfahren der Mitteilungen und ihrer Veröffentlichung. Der genaue Inhalt und die Form der Mitteilungen nach 21, 25, 25a WpHG und der damit korrespondierenden Veröffentlichungen des Emittenten sind in 17 ff. WpAIV geregelt. II. Herausforderungen bei der Anwendung Die korrekte Erfüllung der Mitteilungspflichten nach 21 ff. WpHG erweist sich in der Praxis oft als schwierig. Die Ursachen hierfür sind sowohl rechtlicher als auch tatsächlicher Natur. In rechtlicher Hinsicht sind die zahlreichen umstrittenen bzw. ungeklärten Auslegungsfragen hervorzuheben. Betroffen sind bereits Kernfragen der Stimmrechtsmeldepflichten, wie etwa, ob die letzte nach 26a WpHG veröffentlichte Gesamtzahl der Stimmrechte des Emittenten für die Berechnung des Stimmrechtsanteils stets maßgeblich ist. 10 Streitig ist ferner, wer im Einzelnen meldepflichtig ist 11 und ob untertägige Transaktionen saldiert werden dürfen. 12 Ein anderes Beispiel ist die Reichweite der Bestandsmitteilungspflichten nach 41 Abs. 4a WpHG, die das OLG Düsseldorf in einem Urteil vom deutlich weiter 10 Hierzu ausführlich in Teil 2 unter B III Dies gilt beispielsweise für Registeraktionäre, vgl. dazu aus der Rechtsprechung einerseits OLG Köln, Urteil vom , ZIP 2012, 1458 ff. sowie andererseits OLG Stuttgart, Urt , NZG 2005, 432, 434 sowie aus der Literatur nur exemplarisch Bayer in: MünchKomm AktG, 22 Anh 21 WpHG Rn. 25; U. H. Schneider in: Assmann/Schneider, 21 Rn. 52 ff. und Widder/Kocher, ZIP 2012, 2092 ff. 12 Vgl. einerseits BaFin, Emittentenleitfaden 2009, S. 132 und andererseits U. H. Schneider in: Assmann/Schneider, 21 Rn OLG Düsseldorf, Urt. vom , WM 2010, 709 ff.

5 A. Überblick über die Mitteilungspflichten nach 21 ff. WpHG 23 definiert hat als die BaFin 14 und die Literatur. 15 Anlass zu zahlreichen Meinungsverschiedenheiten geben ferner insbesondere die Zurechnungstatbestände des 22 WpHG. Große Unsicherheiten bestehen etwa im Hinblick auf die praktisch bedeutsame Frage, wann eine gesetzlich nicht ausdrücklich geregelte Kettenzurechnung geboten ist. 16 Im Zusammenhang mit der Stimmrechtszurechnung nach 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG ist beispielsweise streitig, ob eine GmbH & Co. KG ein Tochterunternehmen ihrer Komplementärin ist 17, und ob eigene Aktien eines in Mehrheitsbesitz stehenden Emittenten zu berücksichtigen sind 18, um nur zwei Fälle zu nennen. Zu 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpHG ist nach wie vor nicht abschließend geklärt, ob diese Vorschrift neben den dinglichen auch schuldrechtliche Erwerbsansprüche erfasst 19 und zu 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 WpHG wird zunehmend diskutiert, ob gesetzliche Vermögensverwaltungspflichten das Merkmal des Anvertrautseins erfüllen. 20 Hinzu kommen Schwierigkeiten bei der Subsumption, die daher rühren, dass sich die 21 ff. WpHG zahlreicher unbestimmter Rechtsbegriffe bedienen. Vor allem der Tatbestand des abgestimmten Verhaltens i.s.v. 22 Abs. 2 WpHG erweist sich wegen der Begriffe der Abstimmung, in sonstiger Weise, und der dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung des Emittenten als 14 BaFin, Emittentenleitfaden 2009, S Vgl. U. H. Schneider in: Assmann/Schneider, 41 Rn. 23; Kocher/Widder, ZIP 2010, 1326 ff. 16 Vgl. OLG München, Urt. vom , ZIP 2009, 2095 ff. (zu weitgehend); dagegen zu Recht BGH, Urt. vom , ZIP 2011, 1862, 1864 f. (Kettenzurechnung nur bei der Möglichkeit eines mittelbaren Stimmrechtseinflusses); so auch bereits früher Bayer in: MünchKomm AktG, 22 Anh 22 WpHG Rn. 8 und U. H. Schneider in: Assmann/Schneider, 22 Rn. 21 f.; die ungeschriebene Kettenzurechnung insgesamt ablehnend von Bülow in: KK-WpHG, 22 Rn. 67; Liebscher, ZIP 2002, 1005, 1009 f. 17 Bejahend: BaFin, Emittentenleitfaden 2009, S. 138; U. H. Schneider in: Assmann/Schneider, 22 Rn. 38; a.a. Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins, NZG 2009, 175, 176; von Bülow in: KK-WpHG, 22 Rn Eingehend Busch, AG 2009, 425 ff. und Gätsch/Bracht, AG 2011, 813 ff. 19 Bejahend Nolte in: Bürgers/Körber, Anh 22/ 21 WpHG Rn. 4; a.a. Bayer in: MünchKomm AktG, 22 Anh 22 WpHG Rn. 27 ff. (jedoch mit rechtspolitischer Kritik); Schnabel/Korff, ZBB 2007, 179, 183; Fleischer/Schmolke, ZIP 2008, 1501, Bejahend VGH Kassel, Beschl. vom , NZG 2010, 1307, 1308; a.a. Leuering, NZG 2010, 1285, 1286 f.