Arbeitsentwurf des BMWA 1 Gesetz zur Neuregelung des Vergaberechts. (Stand 8. Oktober 2004)

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1 Arbeitsentwurf des BMWA 1 Gesetz zur Neuregelung des Vergaberechts (Stand 8. Oktober 2004) Der Bundestag hat mit Zustimmung des Bundesrates das folgende Gesetz beschlossen: Artikel 1 Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom... (BGBl. I S....), zuletzt geändert durch... (BGBl. I S....), wird wie folgt geändert: 1. Die Inhaltsübersicht wird wie folgt geändert: a) Nach der Angabe zu 101 werden die folgenden Angaben eingefügt: " 101a Informationspflichten der Auftraggeber" und " 101b Nichtigkeit ". b) Nach der Angabe zu 106 wird die folgende Angabe eingefügt: " 106a Abgrenzung der Zuständigkeit der Vergabekammern". c) Nach der Angabe zu 126 wird die folgende Angabe eingefügt: " 126a Register über unzuverlässige Unternehmen" d) In der Angabe zu 129 werden die Wörter "Kosten der Vergabeprüfstelle" durch die Wörter "Korrekturmechanismus der Kommission" ersetzt. e) Nach der Angabe " 129 Korrekturmechanismus der Kommission" wird die Angabe " 129a Statistik" eingefügt. f) Nach der Angabe zu 129a wird die folgende Angabe eingefügt: " 129b Regelung für Auftraggeber nach dem Bundesberggesetz" Nummer 4 wird wie folgt geändert: a) Die Wörter "oder der Telekommunikation" werden gestrichen. b) Nach dem Wort "können" wird das Komma durch ein Semikolon ersetzt und folgender Halbsatz angefügt: "besondere oder ausschließliche Rechte sind Rechte, die dazu führen, dass die Ausübung dieser Tätigkeiten einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und 1 Noch nicht mit den Bundesressorts und den Ländern abgestimmt. Arbeitsentw-Änd-GWB-8-10.doc - 1 -

2 dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird," wird wie folgt geändert: a ) In Absatz 1 wird folgender Satz angefügt: "Ein öffentlicher Auftrag liegt nicht vor, wenn ein öffentlicher Auftraggeber nach 98 Nr. 1, 2 oder 3 Liefer-, Bau oder Dienstleistungen durch eine durch ihn oder gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern nach 98 Nr. 1, 2 oder 3 beherrschte Einrichtung erbringen lässt, sofern diese Einrichtung ihre Tätigkeit zu mindestens 80 Prozent des Umsatzes für den oder die beherrschenden öffentlichen Auftraggeber verrichtet (Eigenleistung). a) b) Folgender Absatz 6 wird angefügt: "(6) Ein öffentlicher Auftrag, der sowohl Waren als auch Dienstleistungen umfasst, gilt als Dienstleistungsauftrag, wenn der Wert der Dienstleistung den Wert der Waren übersteigt. Ein öffentlicher Auftrag, der neben Dienstleistungen Bauleistungen umfasst, die im Verhältnis zum Hauptauftragsgegenstand Nebenarbeiten sind, gilt als Dienstleistungsauftrag wird wie folgt geändert: a) In Absatz 1 wird folgender Satz 2 angefügt: "Abweichend hiervon gelten 126a und 127 Abs. 2 auch unterhalb der Schwellenwerte." b) Absatz 2 wird wie folgt geändert: aa) In den Buchstaben f und i werden jeweils die Wörter "oder der Telekommunikation" gestrichen. bb) Buchstabe k wird aufgehoben. cc) In Buchstabe m werden nach dem Wort "Finanzinstrumenten" ein Komma und folgende Wörter eingefügt: "insbesondere Geschäfte, die der Geld- oder Kreditbeschaffung der Auftraggeber dienen, " wird wie folgt geändert: a) Absatz 1 wird wie folgt gefasst: "(1) Die Vergabe von öffentlichen Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträgen erfolgt in offenen Verfahren, nicht offenen Verfahren, Verhandlungsverfahren oder im wettbewerblichen Dialog. In diesem Rahmen können auch elektronische Auktionen oder Arbeitsentw-Änd-GWB-8-10.doc - 2 -

3 wettbewerblichen Dialog. In diesem Rahmen können auch elektronische Auktionen oder elektronische Katalogverfahren durchgeführt werden." b) Der bisherige Wortlaut des Absatzes 5 wird wie folgt neu gefasst: "(5) Ein wettbewerblicher Dialog ist ein Verfahren zur Vergabe besonders komplexer Aufträge. Eine elektronische Auktion ist ein Verfahren zur elektronischen Ermittlung des preisgünstigsten oder wirtschaftlichsten Angebotes. Ein elektronisches Katalogverfahren ist ein zeitlich befristetes ausschließlich elektronisches offenes Vergabeverfahren zur Beschaffung marktüblicher Leistungen, bei denen die allgemein auf dem Markt verfügbaren Spezifikationen den Anforderungen des Auftraggebers genügen. 6. Nach 101 werden folgende Vorschriften eingefügt: " 101a Informationspflichten der Auftraggeber Der Auftraggeber informiert die Unternehmen, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll und über den Grund der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots. Er sendet diese Information in Textform spätestens 14 Kalendertage vor dem Vertragsabschluß an die Unternehmen ab. Diese Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber. Auf den Tag des Zugangs der Information beim Unternehmen kommt es nicht an. Ein Vertrag darf vor Ablauf der Frist oder ohne dass die Information erteilt worden ist und die Frist abgelaufen ist, nicht geschlossen werden. In Fällen dringlicher Vergabeverfahren kann die Frist auf sieben Kalendertage verkürzt werden. 101b Nichtigkeit (1) Ein Vertrag ist nichtig, wenn der Auftraggeber gegen 101a verstoßen hat oder einen öffentlichen Auftrag direkt an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund dieses Gesetzes gestattet ist. Die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches bleiben unberührt. (2) Die Geltendmachung der Nichtigkeit nach Absatz 1 Satz 1 auch in Verbindung mit 134 des Bürgerlichen Gesetzbuches ist nur durch Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nach Abschnitt 2 innerhalb von 14 Tagen ab Kenntnisnahme des Verstoßes, spätestens nach sechs Monaten ab Vertragsschluss möglich. (3) Hat der Auftraggeber die Auftragsvergabe europaweit bekannt gemacht, endet die Frist zur Geltendmachung der Nichtigkeit 30 Tage nach Veröffentlichung der europaweiten Bekanntmachung." und 103 werden aufgehoben. Arbeitsentw-Änd-GWB-8-10.doc - 3 -

4 8. In 104 Abs. 2 Satz 1 werden die Wörter "außer vor den Vergabeprüfstellen" gestrichen. 9. In 106 Abs. 2 wird Satz 2 aufgehoben und folgender Satz angefügt: "Im übrigen findet 105 Anwendung." 10. Nach 106 wird folgender 106a eingefügt: " 106a Abgrenzung der Zuständigkeit der Vergabekammern (1) Die Vergabekammer des Bundes ist zuständig für die Nachprüfung der Vergabeverfahren des Bundes und 1. von Auftraggebern im Sinne des 98 Nr. 2, sofern der Bund die Beteiligung überwiegend verwaltet oder die sonstige Finanzierung überwiegend gewährt hat oder der Bund über die Leitung überwiegend die Aufsicht ausübt oder die Mitglieder des zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organs überwiegend bestimmt hat, es sei denn, die an dem Auftraggeber Beteiligten haben sich auf die Zuständigkeit einer anderen Vergabekammer geeinigt; 2. von Auftraggebern im Sinne des 98 Nr. 4, sofern der Bund auf sie überwiegend einen beherrschenden Einfluss ausübt. Ein beherrschender Einfluss wird angenommen, wenn der Bund unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Auftraggebers besitzt oder über die Mehrheit der mit den Anteilen des Auftraggebers verbundenen Stimmrechte verfügt oder mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs - oder Aufsichtsorgans des Auftraggebers bestellen kann; 3. von Auftraggebern im Sinne des 98 Nr. 5, sofern der Bund die Mittel überwiegend bewilligt hat; 4. von Auftraggebern nach 98 Nr. 6, sofern die Stelle, die unter 98 Nr. 1 bis 3 fällt, dem Bund zuzuordnen ist; 5. die im Rahmen der Organleihe für den Bund durchgeführt werden; 6. die im Rahmen der Auftragsverwaltung für den Bund durchgeführt werden, (2) Ist in entsprechender Anwendung der Ziffern 1 bis 4 des Absatzes 1 ein Auftraggeber einem Land zuzuordnen, ist die Vergabekammer des jeweiligen Landes zuständig. (3) In allen anderen Fällen wird die Zuständigkeit der Vergabekammern nach dem Sitz des Auftraggebers bestimmt." Abs. 3 wird wie folgt gefasst: "(3) Der Antrag ist unzulässig, Arbeitsentw-Änd-GWB-8-10.doc - 4 -

5 1. soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich spätestens innerhalb von 14 Kalendertagen gerügt hat, 2. soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht bis Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, 3. soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in der Leistungsbeschreibung erkennbar sind, nicht spätestens 14 Kalendertage nach Erhalt gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden." 12. In 115 Abs. 2 Satz 1 werden nach den Wörtern "seinen Antrag" die Wörter "oder auf Antrag des Unternehmens, das nach 101a vom Auftraggeber als das Unternehmen benannt ist, das den Zuschlag erhalten soll," eingefügt. 13 In 120 Abs. 2 wird die Angabe " 111" durch die Angabe " 78, 111" ersetzt. 14. In 121 Abs. 1 Satz 1 werden nach den Wörtern "Auf Antrag des Auftraggebers" die Wörter "oder auf Antrag des Unternehmens, das nach 101a vom Auftraggeber als das Unternehmen benannt ist, das den Zuschlag erhalten soll," eingefügt. 15. In 124 Abs. 2 wird nach Satz 2 folgender Satz eingefügt: "Der Bundesgerichtshof kann die Sache an das vorlegende Oberlandesgericht zurückverweisen, sofern ein Zurückverweisungsgrund nach 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO vorliegt. 16. Nach 126 wird folgender 126a eingefügt: " 126a Register über unzuverlässige Unternehmen Beim Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle kann ein zentrales Register eingerichtet werden über unzuverlässige Unternehmen, die von öffentlichen Auftraggebern wegen Unzuverlässigkeit von der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen worden sind. Das Register umfasst auch Ausschlüsse von Unternehmen im Zusammenhang mit öffentlichen Aufträgen, welche durch Rechtsverordnung nach 127 Abs. 1 Nr. 1 festgelegten Schwellenwerte nicht erreichen." wird wie folgt geändert: a) Der derzeitige Wortlaut wird Absatz 1. b) Absatz 1 wird wie folgt geändert: aa) In Nummer 2 werden nach dem Wort "Energieversorgung" das Komma gestrichen und das Wort "und" eingefügt sowie die Wörter "und der Telekommunikation" gestrichen. Arbeitsentw-Änd-GWB-8-10.doc - 5 -

6 bb) Die Nummer 3 wird wie folgt geändert: 1. Vor dem Wort "Dienstleistungen" werden die Wörter "Liefer-, Bau- und" eingefügt. 2. Die Wörter "Energieversorgung, des Verkehrs oder der Telekommunikation" werden durch die Wörter "Energieversorgung und des Verkehrs" ersetzt. c) In Nummer 4 werden die Wörter "Energieversorgung, des Verkehrs oder der Telekommunikation" werden durch die Wörter "Energieversorgung oder Verkehr" ersetzt. d) Nummer 5 wird wie folgt gefasst: "5. über ein Verfahren, nach dem Auftraggeber, die auf dem Gebiete der Trinkwasserund der Energieversorgung und des Verkehrs tätig sind, sowie Auftraggeber nach dem Bundesberggesetz von der Verpflichtung zur Anwendung dieses Teils befreit werden können;" e) In der Nummer 7 werden die Wörter "den Korrekturmechanismus gemäß Kapitel 3 und" gestrichen. f) In der Nummer 8 werden nach dem Wort "Auftraggebern" das Komma gestrichen, die Wörter "den Vergabekammern und den Beschwerdegerichten" gestrichen und das Wort "Technologie" durch das Wort "Arbeit" ersetzt. g) Nach Absatz 1 wird folgender Absatz 2 angefügt: " (2) Die Bundesregierung erlässt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Regelungen über die Einrichtung und Führung des Registers über unzuverlässige Unternehmen. In der Rechtsverordnung sind Regelungen zu treffen über 1. die Einzelheiten der im Register zu speichernden Daten einschließlich des Zeitpunktes ihrer Löschung und der Einsichtnahme in das Register, 2. die Verpflichtung der öffentlichen Auftraggeber, Entscheidungen über den Ausschluss von Unternehmen von der Vergabe öffentlicher Aufträge wegen Unzuverlässigkeit an das Register zu melden und 3. die Verpflichtungen der öffentlichen Auftraggeber, zur Prüfung der Zuverlässigkeit von Unternehmen Auskünfte aus dem Register einzuholen." wird wie folgt geändert: a) Absatz 1 wird wie folgt geändert: aa) In Satz 2 werden nach dem Wort "Verwaltungskostengesetz" die Wörter "mit Ausnahme des 8" eingefügt. bb) Es wird folgender Satz angefügt: "Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht statt." Arbeitsentw-Änd-GWB-8-10.doc - 6 -

7 b) Absatz 3 wird wie folgt geändert: aa) Nach Satz 2 wird folgender Satz eingefügt: "Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden." bb) Nach dem neuen Satz 4 wird folgender Satz eingefügt: " Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterliegenden Partei auferlegt." c) In Absatz 4 werden die Wörter "oder dem Antrag durch die Vergabeprüfstelle abgeholfen wird," durch die Wörter "oder sich das Verfahren nach 114 Abs. 2 Satz 2 aufgrund des Verhaltens des Auftraggebers erledigt," ersetzt wird wie folgt neu gefasst: " 129 Korrekturmechanismus der Kommission (1) Erhält die Bundesregierung im Laufe eines Vergabeverfahrens vor Abschluss des Vertrages eine Mitteilung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, dass sie der Auffassung ist, dass ein klarer und eindeutiger Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich der öffentlichen Aufträge vorliegt, der zu beseitigen ist, teilt das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit dies dem Auftraggeber mit. 1. (2) Der Auftraggeber ist verpflichtet, innerhalb von 14 Kalendertagen nach Eingang dieser Mitteilung dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit mitzuteilen, ob der Verstoß beseitigt wurde, oder zu begründen, warum der Verstoß nicht beseitigt wurde, einschließlich der Angabe, dass das Vergabeverfahren bereits Gegenstand eines Nachprüfungsverfahren ist, oder mitzuteilen, obdas Vergabeverfahren ausgesetzt wurde. Die Mitteilung muss die Darstellung des Sachverhaltes enthalten und kann auch zusätzliche Angaben enthalten. (3) Ist das Vergabeverfahren Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens oder wurde es ausgesetzt, so ist der Auftraggeber verpflichtet, das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit unverzüglich über den Ausgang des Verfahrens zu informieren." 20. Nach 129 werden folgende Vorschriften eingefügt: " 129a Statistikpflichten der Nachprüfungsbehörden Die Vergabekammern und die Oberlandesgerichte informieren das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit unaufgefordert bis zum 31. Januar eines jeden Jahres über die Anzahl der Nachprüfungsverfahren des Vorjahres und deren Ergebnisse. 129b Arbeitsentw-Änd-GWB-8-10.doc - 7 -

8 Regelung für Auftraggeber nach dem Bundesberggesetz Auftraggeber, die nach dem Bundesberggesetz berechtigt sind, Erdöl, Gas, Kohle oder anderen Festbrennstoffen aufzusuchen oder zu gewinnen, müssen bei der Vergabe von Liefer-, Bau- oder Dienstleistungsaufträgen oberhalb der Schwellenwerte zur Durchführung der zuvor bezeichneten Tätigkeiten den Grundsatz der Nichtdiskriminierung und der wettbewerbsorientierten Auftragsvergabe beachten. Insbesondere müssen sie Unternehmen, die ein Interesse an einem solchen Auftrag haben können, ausreichend informieren und bei der Auftragsvergabe objektive Kriterien zugrunde legen. Dies gilt nicht für die Vergabe von Aufträgen, deren Gegenstand die Beschaffung von Energie oder Brennstoffen zur Energieerzeugung ist. (2) Die Auftraggeber nach Absatz 1 erteilen der Europäischen Kommission unter den Bedingungen, die in der Entscheidung 93/327/EWG der Kommission vom 13. Mai 1993 (ABl. EG Nr, L 129 S. 25) veröffentlicht sind, Auskunft über die Vergabe der unter diese Vorschrift fallenden Aufträge. Sie können über das Verfahren gemäß 127 Nr. 5 unter den in der Verordnung geregelten Voraussetzungen, eine Befreiung von der Pflicht zur Anwendung dieser Bestimmung erreichen. " Artikel 2 Änderung des Gerichtskostengesetzes Das Gerichtskostengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom...(bgbl. I S. 3047) wird wie folgt geändert: - Einführung einer Kostenobergrenze oder Festlegung einer Streitwertobergrenze Artikel 3 Änderung des Haushaltsgrundsätzgesetzes Das Haushaltsgrundsätzegesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom...(bgbl. I...) wird wie folgt geändert: wird wie folgt gefasst: " 30 Beschaffung von Waren und Leistungen Dem Abschluss von Verträgen zur Beschaffung von Waren und Leistungen muss ein transparentes, wettbewerbliches und diskriminierungsfreies Verfahren vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen." 2. Nach 57 wird folgender 57a angefügt: " 57a Transparente und wettbewerbliche Vergabeverfahren Zur Sicherstellung transparenter, wettbewerblicher und diskriminierungsfreier Verfahren kann die Bundesregierung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Regelungen für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen bis zu bestimmten Auftragswerten (Schwellenwerte) festlegen." Artikel 4 Arbeitsentw-Änd-GWB-8-10.doc - 8 -

9 Änderung der Bundeshaushaltsordnung Die Bundeshaushaltsordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom...(bgbl. I...) wird wie folgt geändert: 55 wird wie folgt geändert: 1. Die Überschrift wird wie folgt gefasst: " 55 Beschaffung von Waren und Leistungen". 2. Absatz 1 wird wie folgt gefasst: "(1) Dem Abschluss von Verträgen zur Beschaffung von Waren und Leistungen muss ein transparentes, wettbewerbliches und diskriminierungsfreies Verfahren vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen." Artikel 5 Neubekanntmachung Das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit kann den Wortlaut des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der vom Inkrafttreten dieses Gesetzes an geltenden Fassung im Bundesgesetzblatt neu bekannt machen. Artikel 6 Inkrafttreten Dieses Gesetz tritt am... in Kraft. Arbeitsentw-Änd-GWB-8-10.doc - 9 -