1. Wird im Arzthaftungsprozess die Klage sowohl auf Behandlungsfehler

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1 Leitsätze: 1. Wird im Arzthaftungsprozess die Klage sowohl auf Behandlungsfehler als auch auf die Verletzung einer Aufklärungspflicht gestützt, kann die Besorgnis der Befangenheit eines Sachverständigen nicht daraus hergeleitet werden, dass dieser sich zur Wirksamkeit einer Aufklärung äußert, obwohl der zugrunde liegende Beweisbeschluss sich allein auf Behandlungsfehler bezieht. 2. Im Einzelfall kann der Sachverständige sogar gehalten sein, das Gericht von sich aus darauf hinzuweisen, dass dessen Auffassung zur Frage der Aufklärung aus medizinischer Sicht Bedenken begegnet. OLG Dresden, 4. Zivilsenat, Beschluss vom , Az.: 4 W 1282/09

2 2 Oberlandesgericht Dresden 4. Zivilsenat Aktenzeichen: 4 W 1282/09 6 O 1737/08 LG Leipzig Beschluss des 4. Zivilsenats vom In dem Rechtsstreit Kxxxxxxxxxxx, Kläger und Beschwerdeführer Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte xxxxxxxxxxxxxxxxxx, 1. Dr. med. xxxx Hxxxxxxx, 2. Dr. med. xxxx Sxxxxxxx, gegen 3. Schwerpunktgemeinschaftspraxis für xxxxxxxxxxxx und xxxxxxxxxxxxxxx GbR, vertr.d.d. Gesellschafter Dr. med. Hxxxxxxx und Dr. med. Sxxxxxxxx, Beklagte Prozessbevollmächtigte zu 1) bis 3): Rechtsanwälte Weitere Beteiligte: PD Dr. med. habil. xxxxx Wxxxxxx, -Sachverständiger- wegen Forderung

3 3 hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden ohne mündliche Verhandlung durch Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Mxxxxxx, Richter am Oberlandesgericht Hxxxxx und Richter am Oberlandesgericht Sxxxxxxx beschlossen: 1. Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Landgerichts Leipzig vom O 1737/08 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. 2. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 6.144,00 EUR festgesetzt. 3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. G R Ü N D E: I. Der Kläger begehrt aus abgetretenem Recht von den Beklagten materiellen und immateriellen Schadenersatz sowie die Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz künftiger Schäden wegen unzureichender Aufklärung und fehlerhafter Behandlung nach einer am erfolgten Knieoperation Das Landgericht hat zunächst Zeugenbeweis erhoben und sodann mit Beschluss vom (Bl. 159) die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen PD Dr. Wxxxxx beschlossen. Der Sachverständige hat sein Gutachten am erstattet. Das Gutachten ist dem Kläger am zugestellt worden. Mit am eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger beantragt, den Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Gegen den ihm am zugestellten Beschluss des Landgerichts vom hat er am sofortige Beschwerde eingelegt, der das Landgericht nicht abgeholfen hat. Auf die Begründung des angefochtenen Beschlusses wird Bezug genommen.

4 4 II. Die sofortige Beschwerde ist zulässig ( 406 Abs. 5, 567ff. ZPO) aber unbegründet. Das Landgericht hat den auf Ablehnung des Sachverständigen PD Dr. Wxxxxxx gerichteten Antrag zu Recht zurückgewiesen. 1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Ablehnungsantrag allerdings zulässig, insbesondere ist die am erfolgte Ablehnung nicht verspätet. Ein Ablehnungsgesuch ist nach 406 Abs. 2 ZPO binnen zwei Wochen nach Zustellung des Beschlusses über die Ernennung eines Sachverständigen zu stellen. Zu einem späteren Zeitpunkt ist die Ablehnung nur zulässig, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen. Ergeben sich die Gründe, auf die die Ablehnung des Sachverständigen gestützt wird, aus dessen Gutachten, ist die Frist des 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO maßgebend. Ein Befangenheitsantrag, der innerhalb der zur Stellungnahme nach 411 Abs. 4 ZPO gesetzten oder verlängerten Frist eingereicht wird, ist immer dann als rechtzeitig anzusehen, wenn sich die Besorgnis der Befangenheit erst aus einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem schriftlichen Gutachten ergibt. Die am Rechtsstreit beteiligten Parteien müssen sich nämlich innerhalb dieser Frist abschließend mit dem Inhalt des Gutachtens auseinandersetzen und mitteilen, ob und gegebenenfalls in welchen Punkten Ergänzungsbedarf gesehen wird. Kommt hierbei eine Partei aufgrund der inhaltlichen Prüfung des Gutachtens nicht nur zu dem Ergebnis, dass dieses unrichtig oder ergänzungsbedürftig ist, sondern dass bestimmte Ausführungen des Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten auf Voreingenommenheit ihr gegenüber zurückzuführen sind, ist auch diese Besorgnis Ergebnis der inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem schriftlichen Gutachten. Hieraus folgt, dass der Antragsteller nicht verpflichtet ist, binnen kürzerer Frist eine Vorprüfung des Gutachtens vorzunehmen, nur um feststellen zu können, ob das Gutachten

5 5 Mängel enthält, die aus seiner Sicht nicht nur einen Ergänzungsantrag nötig machen, sondern sogar die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen (BGH NJW 2005, 1869; OLG Düsseldorf OLGR 2001, 469; Senat, Beschluss vom W 948/09 n.v.; a.a. allerdings OLG Koblenz, OLGR 1998, 470; OLG Köln, OLGR 1995, 147; OLG Naumburg, 10 W 23/01, juris; OLG München, OLGR 2004, 117; 2003, 58). Vorliegend wurde dem Kläger das Gutachten des Sachverständigen am zugestellt, die Ablehnungserklärung erfolgte innerhalb der bis zum gesetzten Stellungnahmefrist. 2. Die vom Kläger vorgetragenen Gründe rechtfertigen die Ablehnung des Sachverständigen und die Beauftragung eines anderen Sachverständigen indes nicht. Sowohl die Beschwerdeschrift als auch der Befangenheitsantrag stellen maßgeblich darauf ab, aus der Bewertung des Sachverständigen, die vom Kläger behauptete Verkennung eines Morbus Sudeck bei der Patienten sei "haltlos", ergebe sich das stimmige Gesamtbild einer einseitig den Kläger benachteiligenden Begutachtung. Darüber hinaus habe der Sachverständige sich zur Frage der Aufklärung geäußert, ohne hierzu durch das Gericht gefragt worden zu sein. Eine Besorgnis der Befangenheit kann hieraus jedoch nicht abgeleitet werden. a) Nach 406 Abs. 1 S. 1, 42 ZPO kann ein Sachverständiger nur dann abgelehnt werden, wenn objektive Umstände gegeben sind, auf Grund deren vom Standpunkt der ablehnenden Partei bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung besteht, er stehe der Sache nicht unvoreingenommen gegenüber (vgl. BGH NJW 1975, 1363; OLG Köln MDR 2002, 53; Zöller-Greger, ZPO, 28. Aufl. 406 Rn 8). Allerdings kann nicht jede für die Partei ungünstige Beurteilung als einseitig zu ihren Lasten qualifiziert werden, soweit der Sachverständige hierdurch den Boden einer sachlichen Auseinandersetzung nicht verlässt (BGH NJW 1981, 2009; Senat, Beschluss vom W 377/08; Beschluss vom , 4 U 601/06). Dies ist indes bei der vom Kläger

6 6 beanstandeten Formulierung des Sachverständigen auf S. 19 seines Gutachtens nicht der Fall. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, liegt hierin keine unsachliche, den Kläger verunglimpfende oder diffamierende Äußerung, sondern eine abschließende Bewertung seitens des Sachverständigen, die an dessen medizinische Einschätzung anknüpft, ein Morbus Sudeck mit den im Gutachten aufgeführten Symptomen könne bei der Patientin nicht vorgelegen haben. Hierzu setzt sich der Sachverständige mit den fünf Behauptungen des Klägers aus dem Beweisbeschluss auseinander, die er mit unterschiedlichen, allerdings synonym gemeinten Bewertungen ("kann nicht Folge geleistet werden"; "falsch" "haltlos") verwirft. Dies entspricht dem allgemeinen Sprachgebrauch, nach dem "haltlos" u.a. auch für problematisch, zweifelhaft, unbestätigt, nicht fundiert oder ungesichert steht (vgl. etwa Dass der Sachverständige die vom Kläger vertretenen Annahmen in dem dargestellten Sinne würdigt, hängt dabei ersichtlich auch mit der von ihm vertretenen Auffassung zusammen, es sei bis heute nach medizinischem Kenntnisstand nicht gesichert, ob ein isoliertes CRPS am Kniegelenk überhaupt möglich sei. Ob diese Einschätzungen des Sachverständigen zutreffen, kann im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen. Das Verfahren nach 406 ZPO ist nicht dazu gedacht, ein Sachverständigengutachten inhaltlich zu prüfen oder zu bewerten. Die wirkliche oder vermeintliche Fehlerhaftigkeit oder Unzulänglichkeit des Gutachtens mag die Anordnung der Erläuterung oder Ergänzung des Gutachtens oder eine neue Begutachtung durch denselben oder einen anderen Sachverständigen erforderlich machen; die Ablehnung rechtfertigt sie nicht. b) Die Besorgnis der Befangenheit kann auch nicht aus den Ausführungen des Sachverständigen auf S. 20 seines Gutachtens gefolgert werden, in denen er sich - ohne hiernach im Beweisbeschluss gefragt worden zu sein - den Rechtsausführungen des Landgerichts zur Frage einer ausreichenden Aufklärung anschließt. Zwar kann es einen Be-

7 7 fangenheitsgrund darstellen, wenn ein Sachverständiger vom Beweisbeschluss abweicht oder eigene Ermittlungen anstellt, die ihm durch den Beweisbeschluss nicht aufgegeben waren (OLG Nürnberg MedR 2009, 413; MDR 2007, 295; VersR 2001, 291; OLG Saarbrücken, NJW-RR 2008, 187; OLG Celle, NJW-RR 2003, 135; OLG München, OLGR 1997, 10 und NJW 1992, 1569; OLG Bamberg, MedR 1993, 351; OLG Köln, NJW-RR 1987, 1198; Zöller/Greger, a.a.o 406 Rn 8). Ein Sachverständiger hat sich danach grundsätzlich jeder Äußerung zu etwaigen Aufklärungspflichten zu enthalten, wenn der Kläger im Arzthaftungsprozess seine Klage nicht auf die Verletzung von Aufklärungspflichten stützt und auch die dem Sachverständigen im Beweisbeschluss unterbreiteten Fragen ausschließlich Behandlungsfehler betreffen (OLG Oldenburg MedR 2008, 101). Wird die Klage aber - wie hier - sowohl auf Behandlungsfehler als auch auf die Verletzung von Aufklärungspflichten gestützt, gilt dieser Grundsatz nicht ausnahmslos, schon weil sich Behandlungsund Aufklärungsfehler hinsichtlich der medizinischen Vorfragen in Teilbereichen überschneiden. Im Hinblick auf den im Arzthaftungsrecht geltenden Amtshaftungsgrundsatz und seine Stellung als Gehilfe des Gerichts kann der Sachverständige im Einzelfall sogar gehalten sein, das Gericht auf eine seiner Meinung nach in medizinischer Sicht fehlerhafte Einschätzung zur Frage der Aufklärung hinzuweisen, so etwa bei der Frage, auf welche Behandlungsalternativen eine Aufklärung zu erstrecken ist. Auch darüber hinaus kann eine Einschätzung des Sachverständigen zu Art und Umfang der Aufklärung die Besorgnis einer Befangenheit regelmäßig nicht begründen, wenn die Frage eines Aufklärungsversäumnisses bereits Gegenstand des Rechtsstreits ist, weil der Sachverständige allein hierdurch noch nicht in unzulässiger Weise den Weg zur Entscheidung des Rechtsstreits weist. Vorliegend ergab sich bereits aus der Annahme des Sachverständigen, ein CRPS sei bei einer Knieoperation bislang nicht nachgewiesen, die logische Folgerung, dass auch eine Aufklärung hierüber nicht geschuldet war. Dass der Sachverständige sich für verpflichtet hielt, dies auch ausdrücklich in sein

8 8 Gutachten aufzunehmen, begründet für eine verständige Partei unter diesen Umständen keine Zweifel an dessen Unparteilichkeit, zumal der Sachverständige hierbei lediglich die ohnehin vom Landgericht bereits geäußerte Rechtsauffassung bekräftigte. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 97 Abs. 1 ZPO. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens war auf ein Drittel des Streitwerts der Hauptsache festzusetzen (BGH AGS 2004, 159; OLG Koblenz OLGR 2005, 466; OLG Düsseldorf OLGR 2004, 372; Senat aao, Beschluss vom W 1462/07). Mxxxxxx Hxxxxx Sxxxxxxx