Wann haftet ein GmbH- Gesellschafter nicht? 1. Teil

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1 1 Wann haftet ein GmbH- Gesellschafter nicht? 1. Teil Prof. Christian FriS, LL.M. LL.M. MBA MLS, ist Gründungsgesellschafter der Kanzlei FriW & Schauer, Master of Legal Studies, allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger, eingetragener Mediator und Verfasser von über 50 Fachbüchern zum Unternehmens- und Gesellschaftsrecht. Der Titel der Beitrags der GMBH- Ecke mag provokant wirken: Der Begriff Gesellschaft mit beschränkter Haftung einer Rechtsform, die in weiten Anwenderkreisen gemeinhin mit einer geradezu erotisierenden Wirkung behaftet ist wird üblicherweise in der Form erklärt, dass die Gesellschafter mit ihren Einlagen beschränkt haften. Im Folgenden wird diese Definition kritisch hinterfragt und eine Art Persilschein entwickelt, damit sich ein GmbH- Gesellschafter auch rein rechtstheoretisch auf der sicheren Seite bewegt. Auf Grund der wie sich zeigen wird Komplexität der Materie erscheint der Beitrag dieses Mal in zwei Teilen. Aus der Sicht eines GmbH- Gesellschafters sollten die nachfolgenden Kriterien kumulativ vorliegen, damit wirklich nichts passieren kann: 1. Volleinzahlung aller Stammeinlagen sämtlicher Gesellschafter. 2. Keine gesellschaftsvertragliche Vereinbarung zur Leistung von Nachschüssen. 3. Nicht gegen die Einleitung eines Unternehmensreorganisationsverfahrens stimmen. 4. Änderungen des Gesellschaftsvertrages bedürfen entweder der Einstimmigkeit oder der Zustimmung der jeweiligen (Minderheits- )Gesellschafter. 5. Kein kridaträchtiges Verhalten in der Generalversammlung. 6. Keine Unterkapitalisierung der Gesellschaft. 7. Vermeidung einer unzulässigen Einlagenrückgewähr. 8. Keine Bürgschaftsübernahmen für GmbH- Verbindlichkeiten. 9. Vorhandensein eines Geschäftsführers. 10. Kein Handeln in der Vorgründungsgesellschaft. 11. Keine faktische Geschäftsführung. 12. Kein Missbrauch der Organisationsfreiheit. 13. Keine VerleWung des Prinzips der Trennung des Vermögens der Gesellschaft von jenem der Gesellschafter.

2 2 Zu 1. Volleinzahlung aller Stammeinlagen sämtlicher Gesellschafter Jeder Bilanzbuchhalter wird seine Mandanten darauf hinweisen, dass sie, insbesondere im Falle des gesewlichen Mindeststammkapitals von ,00 oder einer vergleichbar geringen Stammkapitalziffer, ihre Stammeinlagen zur Gänze einbezahlen. Die Krux an den dass sei hier ausdrücklich gesagt gesewlich zulässigen ausstehenden Einlagen liegt darin, dass ein Gesellschafter nicht nur für seine Stammeinlagen geradezustehen hat, sondern im Falle der Kaduzierung eines Geschäftsanteiles (so zu sagen als worst case) auch für die Stammeinlagen der Mitgesellschafter. An dieser Stelle sollte man sich vor Augen halten, was eigentlich Kaduzierung im Sinne der GmbHG bedeutet: Das Kaduzierungsverfahren stellt sicher, dass jene Haftungsfonds, den die Gesellschafter anlässlich der Gründung den (abstrakten) Gesellschaftsgläubigern versprochen haben, auch im Falle eines säumigen Gesellschafters geleistet wird. Die Kaduzierung kann durch den Gesellschaftsvertrag nicht wirksam ausgeschlossen werden; allerdings kann die Dauer des Fristenlaufes im Zusammenhang mit der Fälligstellung der ausstehenden Einlagen gesellschaftsvertraglich verlängert werden. Wie funktioniert nunmehr eine Kaduzierung? VorausseWung ist, dass die noch nicht einbezahlten Stammeinlagen durch eine Einlageforderung fällig gestellt werden. Der nächste Schrii ist eine sog. qualifizierte Zahlungsaufforderung durch die Geschäftsführung unter SeWung einer Nachfrist und Androhung des Ausschlusses. Für den Fall, dass die Nachfrist ungenüwt verstreicht, erfolgt eine Erklärung der Geschäftsführung an den säumigen Gesellschafter, dass er aus der Gesellschaft ausgeschlossen wird; der Geschäftsführung steht hierbei kein Ermessen zu. Diese Grundregel führt etwa bei einem Gesellschafter- Geschäftsführer dazu, dass er seine Zahlungsaufforderung und anschließende Kaduzierung allenfalls auch gegen sich selbst richten müsste. Als Rechtsfolge des Ausschlusses verliert der betroffene Gesellschafter sämtliche mit seinem Geschäftsanteil verbundenen Rechte (Herrschaftsrechte, zukünftige Gewinnansprüche, usw.). Demgegenüber bleiben die Ansprüche des ausgeschlossenen Gesellschafters auf jene Gewinne bestehen, für die bereits ein wirksamer Gewinnverwendungsbeschluss der Generalversammlung gefasst wurde.

3 3 Die Haftung für die Einlageforderung besteht beim Gesellschafter fort; die Gesellschaft kann ihre Ansprüche auch klageweise durchsewen. Neben dem ausgeschlossenen Gesellschafter haften die übrigen Gesellschafter für den Fehlbetrag (die eben noch nicht einbezahlte Stammeinlage des säumigen Gesellschafters) nach dem Verhältnis ihrer Beteiligungsquoten zueinander. Beträge, die von einzelnen Gesellschaftern nicht erlangt werden können, sind nach dem Verhältnis ihrer Stammeinlagen von den übrigen Gesellschaftern aufzubringen. Konnte der betreffende Geschäftsanteil nicht veräußert werden (das ist der Regelfall!), erwerben die übrigen Gesellschafter im Verhältnis ihrer Stammeinlagen zueinander einen Anspruch auf dem diesen Geschäftsanteilen zufallenden Gewinn- und Liquidationserlös. Das klingt schöner als es ist: Wenn ein Geschäftsanteil nicht verkauft werden kann, ist mit gutem Grunde anzunehmen, dass der Anteil nichts wert ist. Der Nachteil von noch nicht einbezahlten Stammeinlagen liegt auch darin, dass selbst ehemalige Gesellschafter (die sich vielleicht von ihrer Gesellschaft auch bereits emotional verabschiedet haben) von der Haftung betroffen sind. Neben einem ausgeschlossenen Gesellschafter haften all seine Vormänner, die innerhalb der lewten fünf Jahre vor Erlassung der Einzahlungsforderung als Gesellschafter im Firmenbuch eingetragen waren. Maßgeblich für die Berechnung dieser 5- Jahresfrist ist der Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs der Gesellschaft. Die schlechte Nachricht: die Vormännerhaftung dieser Begriff lässt sich beim besten Willen nicht gendern ist zwingend und kann nicht ausgeschlossen werden. Die gute Nachricht: ein früherer Rechtsvorgänger (= Vormann) haftet nur, soweit die Zahlung von dessen Rechtsnachfolger nicht zu erlangen ist. Beispiel: Das Stammkapital der XY- GmbH beträgt ,00 und wurde von den Gesellschaftern mit folgenden Stammeinlagen übernommen: Gesellschafter Übernommene Stammeinlage Hierauf geleistet Beteiligung in % Anton Alber 9.000, , Bernhard Berger 9.000, , Christian Claus 9.000, , Dora Daum 9.000, , , , Am 31. August 2012 überträgt Anton Alber seinen Geschäftsanteil zur Gänze an Emil Eder. Im notariell zu errichtenden Abtretungsvertrag findet sich unter anderen folgende Regelung. Der abtretende Gesellschafter bestätigt, vom Vertragsrichter über seine subsidiäre Haftung für eine nicht voll geleistete Stammeinlage ( 67 GmbHG) informiert worden zu sein.

4 4 Drei Jahre später wird die Gesellschaft insolvent. Der Insolvenzverwalter stellt bei den aktuellen Gesellschaftern die Stammeinlagen fällig. Weder die verbleibenden Gründungsgesellschafter Bernhard Berger, Christian Claus und Dora Daum noch der später hinzugetretene Emil Eder sind zahlungsfähig bzw. zahlungsbereit. Der Oberste Gerichtshof hat zwar ausgeführt, dass die Ausfallshaftung der übrigen Gesellschafter auch ohne einem Kaduzierungsverfahren besteht (OGH , 6 Ob 204/11 = GesRZ 2012, 182), diese Verfahrenserleichterung gilt jedoch dann nicht, wenn Vormänner des säumigen Gesellschafters vorhanden sind und es nicht ausgeschlossen ist, dass die fehlende Stammeinlage (teilweise) von diesem hereingebracht werden kann. Die Lösung unseres Beispiels sieht also so aus, dass dem ehemaligen Gesellschafter Anton Alber sämtliche Geschäftsanteile der gegenwärtigen Gesellschafter zugeschlagen werden (ob er nun will oder nicht) und er als mit dieser Kaduzierung verbundene Verpflichtung sämtliche noch nicht einbezahlte Stammeinlagen ( ,- - ) zu leisten hat. Angesichts der dargestellten Haftungsdramaturgie leuchtet die Empfehlung der Beratungspraxis ein, dass sämtliche Gesellschafter sämtliche Stammeinlagen zur Gänze anlässlich der Gründung (bzw. zeitnah mit dieser) vollwertig leisten. Wenn man sich vor Augen führt, dass diese Stammeinlagen ja kein Kostenfaktor sind, so verwundert es, warum man sich vielerorts dieses Haftungsrisiko überhaupt antut. Zu 2. Keine gesellschaftsvertragliche Vereinbarung zur Leistung von Nachschüssen Die in den GmbHG geregelte Nachschusspflicht ist eine Besonderheit des österreichischen GmbH- Rechtes, die es beispielsweise in Deutschland nicht gibt. Nachschüsse sind über die Stammeinlagen der Gesellschafter hinaus Beiträge, die nur in Geld bestehen dürfen, die auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage zu leisten sind und für deren Rückzahlung keine formelle KapitalherabseWung erforderlich ist. Unter diesem Aspekt dienen Nachschüsse der Gesellschaft als zusäwliche Innenfinanzierung. Kokeiiert man mit der Leistung von Nachschüssen, so sind diese im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich zu verankern. Umgekehrt bedeutet das: Enthält der Gesellschaftsvertrag keine Regelungen, so dürfen Nachschüsse nicht eingefordert werden. Dieser GrundsaW gibt den Gesellschaftern auch eine entsprechende Sicherheit, dass nach vollständiger Leistung ihrer Stammeinlagen nichts mehr kommt. Umgekehrt und da kommen wir zum 3. Punkt des Persilscheins, können natürlich auch Nachschüsse auch gegen den Willen des/der Minderheitsgesellschafter durch Änderung des Gesellschaftsvertrages vereinbart werden. Die Nachschusspflicht muss zwingend auf einen nach Verhältnis der Stammeinlagen bestimmten Betrag beschränkt werden. Die Angabe eines Höchstbetrages genügt nicht, das Ausmaß der potenziellen Gesamtverpflichtung muss im Voraus bestimmt sein. Die Einzahlung der Nachzahlung ist zwingend von sämtlichen Gesellschaftern nach dem Verhältnis ihrer Stammeinlage zu leisten; insoweit besteht ein

5 5 Gleichbehandlungsgebot. VorausseWung für die Nachschussverpflichtung ist ein Einforderungsbeschluss der Gesellschafter. Nachschussverpflichtungen sind deshalb unangenehm, weil den betroffenen Gesellschaftern üblicherweise zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht klar ist, ob diese Verpflichtung jemals - und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt - schlagend wird. Streng genommen müsste der betreffende Gesellschafter den Höchstbetrag der auf ihn im Verhältnis zu seiner Stammeinlage bestehenden Nachschussverpflichtung immer auf einem Sparbuch parken, um im Falle eines Einforderungsbeschlusses gegen seinen Willen, seinen gesellschaftsvertraglichen Pflichten nachzukommen. Dass eine solche Vorkehrung nicht besonders airaktiv ist, liegt auf der Hand. Zu 3. Nicht gegen die Einleitung eines Unternehmensreorganisationsverfahrens stimmen Die Geschäftsführer prüfungspflichtiger Kapitalgesellschaften sind angehalten (eine ausdrückliche Verpflichtung besteht nicht), im Falle der kumulativen Über- oder U n t e r s c h r e i t u n g v o n K e n n z a h l e n ( E i g e n m iie l q u o t e u n d fik t i v e Schuldentilgungsdauer) ein Reorganisationsverfahren zu beantragen. W e n n j ewt e i n G e s c h ä f t s f ü h r e r d i e F r a g e o b e i n Unternehmensreorganisationsverfahren beantragt werden soll oder nicht, der Generalversammlung zur Beschlussfassung vorlegt und die Gesellschaftermehrheit gegen eine Antragstellung votiert, so verlagert sich die Haftung auf jene Gesellschafter, die gegen die Antragstellung gestimmt haben, wenn innerhalb von 24 Monaten nach dem Zeitpunkt, zu welchem ein Unternehmensreorganisationsverfahren oder eine andere Sanierung einzuleiten gewesen wäre, die Gesellschaft in die Insolvenz fällt. Die Eigenmiielquote ermiielt sich wie folgt: Eigenkapital ( 224 Abs. 3 A UGB) + unversteuerte Rücklagen ( 224 Abs. 3 B UGB) : Gesamtkapital ( 224 Abs. 3 UGB) - Anzahlungen (soweit gem. 225 Abs. 6 UGB von den Vorräten absewbar) x 100 Die Formel für die Ermiilung der fiktiven Schuldentilgungsdauer lautet: Rückstellungen ( 224 Abs. 3 C UGB) + Verbindlichkeiten ( 224 Abs. 3 D UGB)

6 6 - i m U n t e r n e h m e n v e r f ü g b a r e A k t i va g e m A b s. 2 B I I I Z 2 U G B ( s o n s t i g e We r t p a p i e r e u n d A n t e i l e d e s U m l a u f v e r m ö g e n s ) u n d Abs. 2 B IV UGB (Kassenbestand, Schecks, Guthaben bei Kreditinstituten) - A n z a h l u n g e n ( s o w e i t n a c h A b s. 6 U G B v o n d e n V o r r ä t e n absewbar) : Miielüberschuss aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit Der Berechnung des Miielüberschusses aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit liegt nachfolgendes Berechnungsschema zu Grunde: Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit - a u f d i e g e w ö h n l i c h e G e s c h ä f t s t ä t i g k e i t e n t f a l l e n d e S t e u e r n vo m Einkommen + Abschreibungen auf das Anlagevermögen - Zuschreibungen zum Anlagevermögen + Verluste aus dem Abgang von Anlagevermögen - Gewinne aus dem Abgang von Anlagevermögen + Erhöhung der langfristigen Rückstellungen - Verminderung der langfristigen Rückstellungen = Miielüberschuss aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit Praktiker- Tipp: Wenn in der Generalversammlung über die Folgen einer von der Geschäftsführung vorgelegten Maßnahme keine Klarheit besteht, so möge man sich der Stimme enthalten. Auf diese Art und Weise lassen sich finanzielle Folgen (maximale Haftung nach dem URG pro Kopf: ,00) vermeiden. Die Gesellschafterhaftung nach 25 URG lässt sich daher wie folgt zusammenfassen: Haftung jener Gesellschafter, die gegen die Einleitung eines Reorganisationsverfahrens gestimmt oder die Weisung erteilt haben, kein Verfahren einzuleiten. Haftung in dem Ausmaß, in dem die Mitglieder des Geschäftsleitungsorgans haften würden. Solidarische Haftung (begrenzt mit ,- - je Gesellschafter). Zu 4. Änderungen des Gesellschaftsvertrages Nach der gesewlichen Regelung genügt für Änderungen des Gesellschaftsvertrages eine ¾- Mehrheit. Ist demnach ein Gesellschafter mit weniger als 26 % beteiligt, so können Änderungen gegen seinen Willen mit allen damit verbundenen Konsequenzen beschlossen werden. Die unter Umständen dramatischen Auswirkungen werden anhand des nachfolgenden Beispiels (wie es in der Praxis tatsächlich schon vorgekommen ist) dargestellt: Das Stammkapital der XY- GmbH ist mit ,00 vereinbart. A hat Stammeinlagen im Nominalbetrag von ,00 übernommen (Beteiligung 80 %). B hat Stammeinlagen von

7 ,00 übernommen (Beteiligung 20 %). A beschließt mit einer Mehrheit von 80 % eine Erhöhung des Stammkapitals von ,00 um ,00 auf insgesamt 1, ,00. B stimmt dagegen und ist auch nicht verpflichtet, den auf ihn entfallenden Erhöhungsbetrag von ,00 (20 % von ,00) zu übernehmen. In seinem solchen Fall erfolgt die Übernahmeerklärung für den gesamten Erhöhungsbetrag von ,00 durch A. Die Beteiligung verändert sich sohin auf ,00 (Gesellschafter A) zu ,00 (Gesellschafter B). In Prozenten beträgt die Beteiligung 99,8 % zu 0,2 %. Folge dieser geänderten Beteiligungsverhältnisse wäre, dass A nach den Bestimmungen des GesellschafterausschlussgeseWes B aus der Gesellschaft ausschließen könnte. Eine Einstimmigkeit bei Vertragsänderungen empfiehlt sich insbesondere dann, wenn nicht sämtliche Gesellschafter die Erhöhungsbeträge im Rahmen einer Kapitalerhöhung bar einzahlen. Wann haftet ein GmbH- Gesellschafter nicht? 2. Teil Prof. Christian FriS, LL.M. LL.M. MBA MLS ist Gründungsgesellschafter der Kanzlei FriW & Schauer, Master of Legal Studies, allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger, eingetragener Mediator und Verfasser von über 50 Fachbüchern zum Unternehmens- und Gesellschaftsrecht. Im BÖB- Journal 51/12 wurde ausführlich dargestellt, warum Gesellschafter nicht nur für die eigenen Stammeinlagen haften, welche Nachteile bei der Vereinbarung v o n N a c h s c h ü s s e n i m G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g b e s t e h e n, w i e d i e Geschäftsführerpflichten nach dem UnternehmensreorganisationsgeseS zu einer konkreten Haftungsgefahr für GmbH- Gesellschafter werden können und was aus S i c h t e i n e s M i n d e r h e i t s g e s e l l s c h a f t e r s b e i d e r Ä n d e r u n g d e s Gesellschaftsvertrages zu beachten ist. Im heutigen zweiten Teil des Beitrages werden weitere Empfehlungen für ein sorgenfreies Dasein eines GmbH- Gesellschafters erstajet. Zu 5. Kein kridaträchtiges Verhalten in der Generalversammlung Dieser mögliche Haftungstatbestand lässt sich kurz und bündig erklären: Ein GmbH- Gesellschafter, der für einen Gesellschafterbeschluss stimmt, mit welchem dem Geschäftsführer die Unterlassung des gebotenen Insolvenzantrages aufgetragen

8 8 wird, haftet gegenüber Driien (OGH , 6 Ob 656/90). Damit ist eigentlich alles gesagt. Zu 6. Keine Unterkapitalisierung der Gesellschaft Eine qualifiziert Unterkapitalisierung ist dann anzunehmen, wenn eine eindeutige, für die Gesellschafter erkennbare, unzureichende Eigenkapitalausstaiung der Gesellschaft vorliegt, deren Misserfolg zu Lasten der Gläubiger bei normalem Geschäftsverlauf mit hoher, das gewöhnliche Geschäftsrisiko mit deutlich übersteigender Wahrscheinlichkeit erwarten lässt (OGH , 9 ObA 125/08k; , 8 Ob 629/92). EigenkapitalerseWende Gesellschafterdarlehen sind bei der Feststellung materieller Unterkapitalisierung grundsäwlich zu berücksichtigen. Es ist unzulässig eine GmbH mit einem Haftungsfonds so geringen Umfangs auszustaien, dass dieser unter Berücksichtigung der voraussichtlichen Einnahmenerfüllung der künftigen Gläubiger offensichtlich nicht ausreicht (OGH 6 Ob 1123/06 s). Schon die Gründung einer GmbH mit dem Mindestkapital ist ein Gefahr begründendes Verhalten (So der OGH im Fall einer Tourismusmarketing GmbH mit einem Stammkapital von ,- - und von den beteiligten Tourismusverbänden aufgebrachten Krediten von etwa ,- - ; vgl. OGH , 6 Ob 313/03b = GesRZ 2004, 379 = wbl 2004, 486 = ecolex 2004, 951 = GeS 2005, 19 = RWZ 2004, 366 = ÖZW 2005, 21.). Ein höheres Stammkapital als das gesewliche Mindestkapital von ,00 ist meines Erachtens bereits ein wesentlicher Hinweis darauf, dass eine solche Unterkapitalisierung nicht vorliegen kann; freilich kommt es auf eine Einzelfallbetrachtung an. Zu 7. Keine unzulässigen Einlagenrückgewähr Zu diesem Themenkomplex wird auf den Beitrag des Verfassers im BÖB- Journal (Verdeckte Ausschüiungen und unzulässige Einlagenrückgewähr - ein praktischer Überblick über Gefahren und Rechtsfolgen, 1. Teil, 49/12, 40, 2. Teil, 50/12, 53) verwiesen. Das Wesen einer unzulässigen Einlagenrückgewähr lässt sich vereinfacht folgendermaßen darstellen: Die Geschäftsführung gewährt einem Gesellschafter Vorteile aus dem Gesellschaftsvermögen, die weder angemessen noch fremdüblich sind. Konsequenz einer solchen Rechtswidrigkeit ist, dass die Gesellschaft gegenüber dem betreffenden Gesellschafter einen Rückforderungsanspruch hat. Ist eine Rückforderung beim

9 9 Gesellschafter nicht mehr zu erlangen, so haften die Geschäftsführer; ist auch bei denen kein Regress einforderbar, so haften die übrigen Gesellschafter im Verhältnis ihrer übernommenen Stammeinlagen bis (wahrscheinlich) zur Höhe des Stammkapitals. Wahrscheinlich deshalb, weil es in der Literatur durchaus auch Stimmen gibt, die in Falle einer verbotenen Einlagenrückgewähr die Auffassung vertreten, dass die Gesellschafter unbeschränkt (also über das Prinzip der beschränkten Haftung hinaus) haften. Eine besondere Form der Einlagenrückgewähr stellt die Downstream- Verschmelzung dar: Bei der Downstream- Verschmelzung wird das Vermögen der übertragenden Muiergesellschaft auf die übernehmende Tochtergesellschaft übertragen. Die von der Muier an der Tochter gehaltenen Geschäftsanteile werden an die Gesellschafter der übertragenden Körperschaft abgegeben. Eine Verschmelzung downstream ist daher nur dann zulässig, wenn die Tochtergesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge einen positiven Verkehrswert aufweist (OGH , 6 Ob 4/99 h = SZ 72/172 = JBl 2000, 188 = GesRZ 2000, 25 = ecolex 2000, 121 = RWZ 2000, 47; OGH , 4 Ob 2078/96 = SZ 69/149 = JBl 1997, 108 = RdW 1996, 472 = ecolex 1997, 437 = ÖBA 1997, 193 = AnwBl 1997, 300). Bei dieser Beurteilung bleibt jedoch der Wert der Beteiligung an der Tochtergesellschaft außer Betracht. Überträgt demnach die Muier mehr Verbindlichkeiten als Aktiva auf die Tochtergesellschaft, dann verstößt die Verschmelzung gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß 82 Abs. 1 GmbHG. Die GmbH übernimmt bei derartigen Downstream- Merger- Gestaltungen Verbindlichkeiten von Gesellschaftern, denen keine adäquate Gegenleistung gegenübersteht. Aus diesem Grunde sind sowohl der Verschmelzungsvertrag als auch die Verschmelzungsbeschlüsse nichtig. Werden im Zusammenhang mit der Verschmelzung gesellschaftsrechtliche Begleitmaßnahmen ergriffen, wie z.b. eine ordentliche KapitalherabseWung bei der übernehmen Gesellschaft, wäre die Verschmelzung zulässig. Zu 8. Bürgschaftsübernahme für GmbH- Verbindlichkeiten Vorweg: Es ist insbesondere bei Familiengesellschaften vielfach nicht zu vermeiden, dass Gesellschafter für Verbindlichkeiten der GmbH gegenüber der Bank oder sonstigen Driien eine Haftungserklärung abgeben. Solche geschäftlichen Gepflogenheiten sind auch nichts Unanständiges. Man sollte sich jedoch vor Augen halten, dass in einem solchen Fall das Prinzip mit beschränkter Haftung durchbrochen wird, weil durch die Ausfallshaftung gegenüber der Bank der/die betreffenden Gesellschafter eine Erfolgshaftung haben. Wenn die Gesellschafter unvermeidbarer weise eine Solidarhaftung zu übernehmen haben, so ist man im Verhältnis zur Bank dem Haftungssystem einer offenen Gesellschaft schon sehr nahe.

10 10 Zu 9. Vorhandensein eines Geschäftsführers Die Gesellschafter sind verpflichtet, Geschäftsführer in der erforderlichen Anzahl zu bestellen. Diese Verpflichtung wird insbesondere dann schlagend, wenn der lewte Geschäftsführer aus welchen Gründen auch immer seinen Rücktrii erklärt. Man sollte freilich meinen, dass es nicht so schwierig sein kann, geeignete Geschäftsführer zu finden, die Praxis zeigt ein anderes Bild: Häufig lässt sich ein Geschäftsführer deshalb nicht finden, weil die Gesellschafter untereinander zerstriien sind, die Gesellschaft in wirtschaftlicher Hinsicht insolvenzgefährdet ist und die Bedingungen für die Übernahme der Funktion schlichtweg unairaktiv sind. Das Firmenbuchgericht kann Zwangsstrafen gegenüber GmbH- Gesellschaftern erlassen, wenn sie ihrer Verpflichtung nicht nachkommen, Geschäftsführer in der erforderlichen Anzahl zu bestellen. In Deutschland geht man einen Schrii weiter: hier ist der Mehrheitsgesellschafter einer geschäftsführerlosen GmbH sogar zur Insolvenzantragstellung verpflichtet. Aber auch hierzulande ist eine Haftung des Mehrheitsgesellschafters zu bejahen, wenn durch die schuldhaft unterlassene Geschäftsführerbestellung einem Driien ein Vermögensschaden erwächst. Zu 10. Kein Handeln in der Vor- (Gründungs- )gesellschaft Bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages ist die (ins Auge gefasste) GmbH als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu qualifizieren. Diese einzige im ABGB geregelte Gesellschaftsform ist gekennzeichnet durch eine Anteilshaftung, die durch die Lehre und Rechtsprechung faktisch zu einer unbeschränkten solidarischen Haftung aller (bekannten) Gesellschafter stilisiert wurde. Von einer Vorgesellschaft wird hingegen im Zeitpunkt zwischen der Errichtung des Gesellschaftsvertrages und der Eintragung des Rechtsträgers im Firmenbuch gesprochen. Die Vorgesellschaft ist insb. dadurch gekennzeichnet, dass die GmbH zwar entstanden ist, mangels Firmenbucheintragung jedoch einem Driien nicht bekannt ist, wer tatsächlich zum Geschäftsführer bestellt ist. Um diesen berechtigten Besorgnissen vorzukehren, sieht 2 Abs. 2 GmbHG entsprechende gesewliche Haftungsregelungen vor: wenn ein Gesellschafter (ohne Geschäftsführer zu sein) vor Eintragung der Gesellschaft im Firmenbuch für diese handelt, der haftet selbstverständlich nur, wenn irgendjemandem dadurch ein Schaden entstanden ist. Zu 11. Keine faktische Geschäftsführung Eine faktische Geschäftsführung, die in haftungsrechtlicher Hinsicht mit einem im Firmenbuch eingetragenen Geschäftsführer gleichzusewen ist liegt dann vor, wenn Gesellschafter (selten auch Driie) auf die Leitung der Gesellschaft maßgeblichen Einfluss nehmen. Was maßgeblich ist und was nicht, kommt naturgemäß auf den jeweiligen Einzelfall an. Eine faktische Geschäftsführung ist jedenfalls zu bejahen, wenn der betreffende Gesellschafter die Konten der Gesellschaft führt und in seinem

11 11 Handeln von einem im Firmenbuch eingetragenen organschaftlichen Vertreter nicht (mehr) zu unterscheiden ist. Wie sagt doch der OGH ganz lapidar: Auch der faktische Geschäftsführer haftet wegen Konkursverschleppung (OGH , 8 Ob 108/08b, OGH , 8 Ob 124/07d). Zu 12. Missbrauch der Organisationsfreiheit Vorab: Das, was im restlichen Teil dieses Beitrages kommt, hat eher exotischen Charakter und kommt bei kleinen und miielständischen GmbHs eher nicht vor. Es geht allerdings darum, kritisch das System der beschränkten Haftung zu hinterfragen. Die Existenzvernichtungshaftung betrifft die Haftung der Gesellschafter für Eingriffe in das Gesellschaftsvermögen (etwas salopp formuliert, könnte man die Existenzvernichtungshaftung im Hinblick auf ihre Folgewirkungen als ein juristisches Überziehen der übertragenden Sanierung bezeichnen) durch Entnahmen, wenn sie eine angemessene Rücksichtnahme auf die Erhaltung der Fähigkeit zur Bedienung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft vermissen lassen (vgl. hierzu grundlegend BGH , BGHZ 149, 10 ( Bremer Vulkan ). Der Eingriff der Gesellschafter hat die Insolvenz der alten herbeigeführt. Nach neuer Auffassung des BGH II ZR 3/04 ist die Existenzvernichtungshaftung eine reine Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft. Beim Missbrauch der Leitungsmacht geht es um besondere Sorgfaltspflichten der Gesellschafter (speziell im Konzern), wenn es zur Verlagerung der Geschäftsführungsentscheidungen auf die Gesellschafterebene kommt (grundlegend hierzu die Eumig - Entscheidung, OGH , 1 Ob 571/86 = SZ 59/132 = JBl 1986, 713 = GesRZ 1987, 46 = RdW 1986, 336). Aus diesem Grund kann auch ein Gesellschafter wegen VerleWung der Konkursantragspflicht zur Haftung herangezogen werden. Zu 13. Keine VerleSung des Prinzips der Trennung des Vermögens der Gesellschaft von jenem der Gesellschafter Eine Haftung wegen Vermögensvermischung wurde vom OGH anerkannt, aber nicht näher konkretisiert (vgl. hierzu aber BGH II ZR 16/93: Die Abgrenzung zwischen Gesellschafts- und Privatvermögen ist durch eine undurchsichtige Buchführung oder auf andere Weise verschleiert worden, sodass die Kapitalerhaltungsvorschriften, deren Einhaltung ein unverzichtbarer Ausgleich für die Beschränkung der Haftung des Gesellschaftsvermögens ist, nicht funktionieren). Beim Rechtsformmissbrauch ist striiig, ob es sich überhaupt um eine eigene Kategorie handelt (OGH , 6 Ob 789/77 = RIS- Justiz RS ). Der Grundgedanke des Begriffes der Durchgriffshaftung liegt darin, dass sich niemand der Rechtsform einer juristischen Person zu dem Zweck bedienen darf, Driie zu schädigen oder GeseWe zu umgehen. Wird eine Durchgriffshaftung schlagend, so

12 kommt für den betroffenen Gesellschafter der SchuWschild der Gesellschaft mit beschränkter Haftung erst gar nicht zum Tragen. 12