Das Sozialversicherungsverhältnis. Kommanditisten

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1 Das Sozialversicherungsverhältnis von Kommanditisten (Mai 2011) Von StB Mag. Dr. Stefan Steiger Wiener Strasse 33/1/ Mattersburg Tel: Fax:

2 Inhaltsverzeichnis 1. Einleitung Pflichtversicherung nach dem ASVG Pflichtversicherung nach dem GSVG Entstehung Altfall oder Neufall Selbständige Erwerbstätigkeit Bescheidmässige Feststellung Übersicht Regelstatut des UGB zum Kommanditisten Geschäftsführung ( 164 UGB) Wettbewerbsverbot ( 165 UGB) Kontrollrecht ( 166 UGB) Berechnung von Gewinn und Verlust ( 167 UGB) Gewinnausschüttung ( 168 UGB) Keine Teilnahme am Ausgleich unter den Gesellschaftern ( 169 UGB) Vertretung ( 170 UGB) Haftung ( 171 UGB) Tod des Kommanditisten ( 177 UGB) Zusammenfassung Judikaturübersicht Kommanditist und zustimmungspflichtige Geschäfte (VwGH , 2006/08/0173) Kommanditist und Sonderbetriebsvermögen (VwGH , 2007/08/0043) Kommanditist und GmbH & Co KG (VwGH , 2006/08/0341) Kommanditist und ASVG-Beschäftigung (VwGH , 2007/08/0142) Kommanditist und Erwerbstätigkeit (VwGH , 2006/08/0041) Zusammenfassung der VwGH-Entscheidungen Musterverträge Grundmuster Gesellschaftsvertrag Erweiterter Gesellschaftsvertrag Zusammenfassung Stefan Steiger Mai 2011 Seite 2

3 1. Einleitung Im Ertragsteuerrecht beziehen Kommanditisten im Regelfall Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit bzw. Einkünfte aus Gewerbebetrieb und sind als Mitunternehmer anzusehen. Im Bereich des Sozialversicherungsrechts kann ein Kommanditist entweder nach dem ASVG, nach dem GSVG oder überhaupt nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegen. Dieses Gutachten soll einerseits eine rechtliche Darstellung der Einstufung von Kommanditisten im Sozialversicherungsrecht geben inkl. einer umfassenden Judikaturübersicht. Andererseits aber auch anhand zweier Musterverträge aufzeigen, welche Vertragspunkte in einem KG-Vertrag aus der Sicht einer möglichen Beitragspflicht nach dem GSVG eher vermieden werden sollten. Bitte beachten Sie auch, dass in diesem Gutachten nicht auf allgemeine Abgrenzungsfragen im SV-Recht eingegangen wird sondern die Spezialfragen zum Kommanditisten erläutert werden. Weiters soll es keine wissenschaftliche Abhandlung sondern eher ein Leitfaden für den Praktiker sein. Bedanken möchte ich bei Herrn Mag. Eypeltauer und Herrn Dr. Richter von der Versicherungs- und Beitragsabteilung der SVA der gewerblichen Wirtschaft (Hauptstelle Wien) für die Durchsicht der Musterverträge und Abgabe einer umfassenden Stellungnahme. Viel Erfolg bei der Durchsicht dieses Gutachtens wünscht Ihnen Mattersburg, Mai 2011 Alle Angaben in diesem Gutachten erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr. Eine Haftung des Autors oder anderer Personen ist ausgeschlossen. Stefan Steiger Mai 2011 Seite 3

4 2. Pflichtversicherung nach dem ASVG Mit einem Kommanditisten kann sowohl ein echtes als auch ein freies Dienstverhältnis isd ASVG eingegangen werden. Ein Dienstverhältnis 1 gemäß 4 Abs 2 ASVG ist dann vorgesehen, wenn eine Person persönlich und wirtschaftlich abhängig gegen Entgelt beschäftigt wird. Die persönliche / wirtschaftliche Abhängigkeit setzt voraus, dass der Kommanditist 2 : o kein Unternehmerrisiko (über seine Vermögenseinlage hinaus) zu tragen hat oder o keine Geschäftsführungsbefugnisse innehat oder o persönlich weisungsgebunden ist. Die E-MVB 3 gehen grundsätzlich von keiner Dienstnehmerstellung aus, wenn der Person eine entscheidende Mitwirkung auf die Führung der Geschäfte zusteht 4. Weiters wird angeführt: "In der Regel wird dies dann der Fall sein, wenn auf Grund von Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag Rechte eingeräumt werden, die ihm einen maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft ermöglichen. Die Stellung eines derartigen Kommanditisten kommt in diesen Fällen jener eines Komplementärs gleich, wodurch in derartigen Fällen die Dienstnehmerstellung zu verneinen ist." Liegt ein echtes Dienstverhältnis gemäß 4 Abs 2 ASVG nicht vor, so ist zu prüfen, ob der Pflichtversicherungstatbestand des freien Dienstverhältnisses gemäß 4 Abs 4 ASVG zur Anwendung kommt. Der sozialversicherungsrechtliche Unterschied zwischen einem echten und freien Dienstverhältnis liegt grundsätzlich in der nicht bestehenden Eingliederung (Arbeitsort, Arbeitszeit sowie arbeitsbezogenes Verhalten) sowie in der grundsätzlichen Vertretungsmöglichkeit. Besteht beispielsweise überhaupt keine persönliche Arbeitspflicht, steht es dem Arbeitnehmer frei, die Arbeit selbst zu erbringen oder jemanden anderen damit zu beauftragen, liegt auch kein freies Dienstverhältnis vor. Eine Dienstleistungsverpflichtung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit liegt jedoch sowohl bei echten als auch beim freien Dienstverhältnis vor. Beispielsweise wäre es im Bereich des Verlagswesens denkbar, dass der Kommanditist zwar die Weisungen bezüglich der Thematik und des Abgabetermins der Beiträge bekommt - jedoch keine Vorgaben zur Art und 1 Ein steuerliches Dienstverhältnis liegt bei einem angestellten Kommanditisten kraft Vorliegen von selbständigen oder gewerblichen Einkünften nicht vor. 2 Siehe dazu auch die Entscheidung des VwGH , 83/08/0200 zu einem Kommanditisten einer GmbH & Co KG, der gleichzeitig auch als Gesellschafter (nicht Geschäftsführer) der Komplementär-GmbH tätig ist. 3 Empfehlungen zur einheitlichen Vollzugspraxis der Versicherungsträger im Bereich des Melde-, Versicherungs- und Beitragswesens ABC-G-011 Stefan Steiger Mai 2011 Seite 4

5 Weise der Ausübung der Tätigkeit. Beim freien Dienstverhältnis werden die wesentlichen Betriebsmittel vom Dienstgeber gestellt werden 5. Der Vorteil des freien Dienstverhältnisses liegt einerseits in den etwas niedrigeren Sozialversicherungskosten (38,90 % anstatt 39,90 %) 6. Andererseits kommen wesentliche arbeitsrechtliche Regelungen nicht zur Anwendung 7. Beim echten Dienstverhältnis eines Kommanditisten fallen keine Lohnnebenkosten (DB, DZ und KommSt) an. Bei der Beschäftigung eines Kommanditisten in Form eines freien Dienstverhältnisses fallen seit die Lohnnebenkosten (DB, DZ, KommSt) an 8. In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass ein Kommanditist im Betrieb mitarbeitet. Es stellt sich dann die Frage, ob der Kommanditist als Dienstnehmer (echter oder freier) oder als mitarbeitender Gesellschafter anzusehen ist 9 (Mitarbeit auf gesellschaftsrechtlicher Basis). Zur Abgrenzung werden meines Erachtens folgende Kriterien wesentlich sein 10 : Liegt ein echter oder freier (am besten schriftlicher) Dienstvertrag vor, aus dem eindeutig hervorgeht (Parteienwillen), dass der Kommanditist Anspruch auf Bezüge auf Grund dieses (freien) Dienstvertrages hat, wird eine Pflichtversicherung nach 4 Abs 2 ASVG (echtes Dienstverhältnis) bzw 4 Abs 4 ASVG (freies Dienstverhältnis) zu unterstellen sein. Zum Ausdruck wird dies auch dadurch kommen, dass ein Bezug ausbezahlt wird und dieser Bezug in die Gewinnermittlung der KG eingeht. Bekommt der mitarbeitende Kommanditist eine Tätigkeitsvergütung, die im Rahmen einer Gewinnverteilung, zb in Form eines Gewinnvorabs ausbezahlt wird, so wird damit keine Pflichtversicherung nach dem ASVG ausgelöst, wenn zusätzlich auch vereinbart wird, dass das Gewinnvorab durch eintretende Verluste reduziert werden könnte. Meiner Entscheidung nach würde dies auch dann der Fall sein, wenn zwar keine Reduzierung des Gewinnvorabs vereinbart würde, aber der Kommanditist auf 5 Siehe dazu die sehr interessante Entscheidung des VwGH zur Abgrenzung wesentliche eigene Betriebsmittel - VwGH , 2007/08/ Seit sind die Beiträge für freie Dienstverhältnisse verglichen mit jenen von echten Dienstnehmern nahezu ident. Beim freien Dienstnehmer fällt der Wohnbauförderungsbeitrag in der Höhe von 1% (jeweils 0,5% DN- bzw. DG-Anteil) nicht an. Weiters wird seit bei freien Dienstverhältnissen auch der Beitrag zur betrieblichen Vorsorge fällig. 7 Siehe dazu ausführlich Schrenk, Der freie Dienstnehmer im Arbeitsrecht, taxlex 2005, 119ff. 8 Seit werden für freie Dienstverhältnisse auch die Lohnnebenkosten (DB, DZ, KommSt) fällig. Meines Wissens nach ist die Wiener Dienstgeberabgabe (vulgo U-Bahn-Steuer) für freie Dienstverhältnisse nicht zu entrichten. Echte Dienstverhältnisse unterliegen aber meines Erachtens auch ab nicht den Lohnnebenkosten (DB, DZ, KommSt). 9 Die dann möglicherweise eine Pflichtversicherung als neuer Selbständiger auslöst. 10 Die Abgrenzung ist z.b. auch aus der Sicht des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes etc. nicht unwesentlich. Stefan Steiger Mai 2011 Seite 5

6 Grund einer gesellschaftsrechtlichen Regelung keine Weisungen annehmen muss oder ein Unternehmerrisiko (Haftung über die Vermögenseinlage hinaus) trägt. Von Interesse wird das echte oder freie Dienstverhältnis va für jene Personen sein, die auf Grund der Ausnahmeregelung im GSVG ("Altfälle" - siehe unten) nicht in den Versicherungsschutz der Pensions-, Unfall- und Krankenversicherung als selbständig Erwerbstätige kommen. Hier wäre durchaus vorstellbar, dass der Kommanditist als reiner Kapitalgeber, dh ohne Unternehmerrisiko und kein Mitspracherecht, auf die laufende Geschäftsführung, als geringfügig Beschäftigter mit einer freiwilligen Option nach 19a ASVG in den Genuss eines sehr günstigen Kranken- und Pensionsversicherungsschutzes kommt 11. Der Unfallversicherungsschutz besteht bereits auf Grund des Dienstverhältnisses. Damit es bei gemeinsamen Prüfungen (GPLA) nicht zu "bösen Überraschungen" kommt, empfiehlt sich die bescheidmäßige Feststellung der Versicherungspflicht durch die örtliche GKK 12 gemäß 410 ASVG. Allerdings sollte hier nicht nur der Arbeitsvertrag sondern auch der Gesellschaftsvertrag der GKK vorgelegt werden. Wie aus den Ausführungen zu entnehmen ist, könnte man der Ansicht sein, dass mit der Mitarbeit des Kommanditisten entweder eine Pflichtversicherung als echter Dienstnehmer oder als neuer Selbständiger ( 2 Abs 1 Z 4 GSVG) nicht aber eine Mehrfachversicherung nach dem ASVG und dem GSVG entstehen kann. Die Sache wird vor allem dann problematisch werden, wenn im Gesellschaftsvertrag eine Mitarbeit normiert ist und auch ein Dienstvertrag vorliegt. Meines Erachtens kann es aber nicht zu einer Mehrfachversicherung sowohl bei der SVA als auch bei der GKK kommen (und zwar auch nicht mit einer geteilten Beitragsgrundlage, z.b. von den zugeteilten Einkünften an den Kommanditisten wird die Beitragsgrundlage nach dem ASVG abzogen. Der verbleibende Teil unterliegt dann der Pflichtversicherung als neuer Selbständiger). Ein Pflichtversicherung als neuer Selbständiger gemäß 2 Abs 1 Z 4 GSVG neben einer Tätigkeit als echter Dienstnehmer gemäß 4 Abs 2 ASVG ist bei Vorliegen einer einheitlichen Tätigkeit aufgrund der Regelungen des 2 Abs 1 Z 4 GSVG meines Erachtens ausgeschlossen (... wenn aufgrund dieser betrieblichen Tätigkeit bereits eine Pflichtversicherung nach dem GSVG bzw einem anderen Bundesgesetz in den entsprechenden Versicherungszweigen eingetreten ist...). Exkurs - Ein Fall aus der Praxis 13 : Wurde beispielsweise eine Kommanditistin im ASVG als vollversicherungspflichtige Dienstnehmerin einer KG angemeldet und gibt es im Gesellschaftsvertrag einen 11 Der monatliche Beitrag 2011 beträgt 52, Siehe dazu 410 Abs 1 ASVG. 13 Ein ähnlicher Fall ist derzeit beim Landeshauptmann für die Steiermark anhängig. Stefan Steiger Mai 2011 Seite 6

7 Passus zur Mitarbeit der Kommanditistin, der besagt, dass die Kommanditistin der Gesellschaft ihre persönliche Arbeitskraft widmet, so liegt ein Dienstvertrag sowie eine eigene Regelung im Gesellschaftsvertrag vor (die sich meines Erachtens gegenseitig nicht ausschließen sondern ergänzen). Das Vorliegen eines echten Dienstverhältnisses wurde auch von der GKK bestätigt. Ein Auseinanderteilen der beiden Tätigkeiten ist wohl in der Praxis nicht möglich 14 und war auch von den Gesellschaftern nicht gewollt, sonst hätte eine deutlichere Abgrenzung stattgefunden bzw. wäre keine Anmeldung bei der GKK durchgeführt worden. Daher ist auch ein Auseinanderteilen der gesamten Tätigkeiten - in einen Teil Dienstnehmer und Gesellschafter nicht möglich. Dazu müssten sich die Tätigkeiten deutlich voneinander abgrenzen (z.b. durch unterschiedliche Vertragsinhalte). Dies ist auch die derzeit gängige Rechtsmeinung 15. Auch steuerlich wird von einer Einkunftsquelle nämlich betriebliche Einkünfte im Sinne des 22 bzw. 23 EStG ausgegangen, dh. auch das Steuerrecht unterscheidet nicht anhand der Tätigkeiten. Die SVA hat in diesem Fall aber die Differenz zwischen den steuerlichen Einkünften als Kommanditist und der Beitragsgrundlage nach dem ASVG angesetzt. Es wird dahingehend argumentiert, dass aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung des Gesellschaftsverhältnisses eine selbständig Erwerbstätig im Sinne des 2 Abs 1 Z 4 GSVG unterstellt wird. Auf die Problematik im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis wurde nicht näher eingegangen. Eine Pflichtversicherung gemäß 2 Abs 1 Z 4 GSVG liegt dann vor, wenn o eine selbständig erwerbstätige Person aufgrund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte gemäß 22 Z 1 bis Z 3 und 5 und/oder 23 EStG erzielt UND o wenn aufgrund dieser Tätigkeit nicht bereits eine Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz oder einem anderen Bundesgesetz in dem (den) entsprechenden Versicherungszweigen eingetreten ist. Dies bedeutet, dass der Pflichtversicherungstatbestand des 2 Abs 1 Z 4 GSVG nur dann erfüllt ist, wenn aufgrund dieser Tätigkeit keine Pflichtversicherung nach dem GSVG ( 2 Abs 1 Z 1 Z 3) bzw. einem anderen Bundesgesetz, z.b. ASVG, eingetreten ist. Hat daher die GKK eine Pflichtversicherung gemäß 4 Abs 2 ASVG 14 Siehe dazu auch die Entscheidung des VwGH vom , 2007/2007/08/0142 im Kapitel Siehe dazu sinngemäß Böckle, GesRZ 1983, 142; Margreiter, ÖStZ 1985, 30; Strasser in Rummel, Rz 18 zu 1175 mwh; Schwimann/Jabornegg (1988), 1175 Rz 26; Schwimann/Grillberger (1988), 1151 Rz 32; Krejci in Rummel Rz 101 zu Stefan Steiger Mai 2011 Seite 7

8 aufgrund dieser einheitlichen Tätigkeit festgestellt, so kann der Pflichtversicherungstatbestand des 2 Abs 1 Z 4 GSVG nicht mehr eintreten. Wie bereits oben angeführt, liegt meines Erachtens eine einheitliche Tätigkeit vor, die entweder nach dem GSVG oder nach dem ASVG zu versichern ist. Das Herauslösen einer Beitragsgrundlage aus den steuerlichen gewerblichen Einkünften, dh. ein Aufteilen von gewerblichen Einkünften in einen Teil ASVG und GSVG ist nicht möglich. Liegt daher eine Pflichtversicherung nach dem ASVG aufgrund dieser einheitlichen Tätigkeit vor, ist die SVA daran gebunden (Nachrangigkeit) 16 und zwar unabhängig davon, ob die Pflichtversicherung nach dem ASVG von der zuständigen GKK richtig beurteilt worden ist oder nicht. Das Rechtsmittel für die Beurteilung der Pflichtversicherung nach dem ASVG steht aber unseres Erachtens ausschließlich dem Dienstgeber bzw. dem Dienstnehmer zu (siehe dazu auch 412 ASVG). Die SVA hat meines Erachtens überhaupt keine Möglichkeit hier Einfluss zu nehmen ist aber andererseits an die Feststellung der GKK gebunden. 16 Wie auch das BMSG ( , /0001-II/A/3/2006) feststellt, ist die Pflichtversicherung nach 2 Abs 1 Z 4 GSVG nachrangig. Stefan Steiger Mai 2011 Seite 8

9 3. Pflichtversicherung nach dem GSVG Bei der Pflichtversicherung nach dem GSVG muss man die Kommanditisten grundsätzlich in drei Gruppen einteilen. Die sog "Altfälle", "Neufälle" mit und ohne Pflichtversicherung als neuer Selbständiger Entstehung Mit trat der Versicherungstatbestand der selbständig Erwerbstätigen gemäß 2 Abs 1 Z 4 GSVG in Kraft. In der Erstfassung waren Kommanditisten von Kommanditgesellschaften bzw Kommanditerwerbsgesellschaften aus diesem Pflichtversicherungstatbestand ausgenommen ( 2 Abs 1 Z 4 letzter Satz GSVG). Falls daher für diese Personen keine Pflichtversicherung als echter Dienstnehmer gemäß 4 Abs 2 ASVG bzw als freier Dienstnehmer gemäß 4 Abs 4 ASVG vorlag, waren diese Personen auch nicht vom Versicherungsschutz umfasst. Mit der 23. GSVG-Novelle 17 wurde diese Ausnahmebestimmung mit dem 276 Abs 4 GSVG insofern gestrichen, als Kommanditisten, deren Gesellschaftsverhältnis vor dem begründet wurde, nicht der Pflichtversicherung als selbständig Erwerbstätige unterliegen - sog "Altfälle" 18. Kommt es zu Veränderungen des Gesellschaftsverhältnisses ab dem , so bleibt grundsätzlich die Ausnahme von der Pflichtversicherung als selbständig Erwerbstätiger bestehen, wenn sich an der gesellschaftsrechtlichen Stellung des Kommanditisten nichts ändert. Wird daher beispielsweise nur das Beteiligungsverhältnis geändert, so hat dies für die Ausnahme grundsätzlich keine Bedeutung. Wurde beispielsweise eine Familien-KG (Vater - Komplementär/Sohn - Kommanditist) im Jahre 1995 gegründet, so war der Sohn als Kommanditist grundsätzlich nicht vom Pflichtversicherungstatbestand als selbständig Erwerbstätiger umfasst. Kommt es im Jahre 2010 zu einem Wechsel des Komplementärs zum Kommanditisten sowie des Kommanditisten zum Komplementär, so wird der Vater als neuer Kommanditist nicht in die oben angeführte Ausnahmeregelung fallen. Bei Kommanditisten, deren Gesellschaftsverhältnis nach dem begründet wurde, spricht man von sog. Neufällen. Die Feststellung, ob eine Person als "Altfall" oder "Neufall" anzusehen ist, ist anhand des Firmenbuchauszuges relativ leicht möglich. Schwieriger wird es dann, wenn es darum geht, ob ein "Neufall" in die Beitragspflicht als selbständig Erwerbstätiger einbezogen wird. 17 Siehe BGBl I 1998/ Die SVA geht hier im Regelfall vom Datum der Eintragung ins Firmenbuch aus. Stefan Steiger Mai 2011 Seite 9

10 3.2. Altfall oder Neufall Aus beitragsrechtlicher Sicht fällt der Altfall aus seiner Stellung als Kommanditist nicht in den Pflichtversicherungstatbestand des neuen Selbständigen (er kann aber wohl als echter oder freier Dienstnehmer angemeldet werden). Es ist hier auch nicht zu unterscheiden, ob er als erwerbstätig oder nur als Kapitalgeber anzusehen ist. Zu beachten sind aber die Ruhensbestimmungen im Zusammenhang mit dem Bezug einer vorzeitigen Alterspension wegen langer Versicherungsdauer. Bei diesen wird schon unterschieden, ob die Person als erwerbstätig anzusehen ist oder nicht (siehe dazu die nachstehenden Ausführungen zum Neufall ). Bei Neufällen wurde das Gesellschaftsverhältnis nach dem begründet. Allerdings werden nur jene Neufälle in die Pflichtversicherung als neuer Selbständiger einbezogen, die als erwerbstätig anzusehen sind (sog. atypische Neufälle ) Selbständige Erwerbstätigkeit Wie bereits oben angeführt, sind "Neufälle" jene Kommanditisten, deren Gesellschaftsverhältnis nach dem begründet wurde. Allerdings werden diese Gesellschafter ab dem nur dann in die Pflichtversicherung als selbständig Erwerbstätiger einbezogen, wenn eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird 20. Der Begriff der "selbständigen Erwerbstätigkeit" wird im Bereich des GSVG nicht erläutert. Lt den Ausführungen des Kollegen Werner Sedlacek geht die SVA grundsätzlich dann von einer selbständigen Erwerbstätigkeit bei einem Kommanditisten aus, wenn einer der folgenden Punkte vorliegt (man nennt diese Personen auch atypische "Neufälle") 21 : o Der Gesellschafter verfügt über eine uneingeschränkte Verlustbeteiligung im Rahmen einer Nachschussverpflichtung über die Kommanditeinlage hinaus. o Dem Gesellschafter wurden Geschäftsführungsbefugnis eingeräumt oder ist als Arbeitsgesellschafter tätig (allerdings nicht auf Grund eines echten oder freien Dienstvertrages, der eine Pflichtversicherung nach 4 Abs 2 oder 4 Abs 4 ASVG nach sich zieht). 19 Siehe dazu 276 Abs 1 Z 3 GSVG. 20 Für erwerbstätige "Neufälle" - gibt es im 273 Abs 8 GSVG ivm 276 Abs 5 GSVG eine adaptierte Altersausnahme für die Pensionsversicherung. Eine Ausnahme von der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung ist für jene beitragspflichtigen Kommanditisten vorgesehen, die spätestens mit das 55. Lebensjahr (Frauen) bzw 57. Lebensjahr (Männer) vollendet haben. 21 Siehe dazu auch sehr ausführlich Sedlacek, Die Sozialversicherung der Gesellschafter von Personengesellschaften, ASOK-Sonderheft Dezember 1998, Seite 26ff. Stefan Steiger Mai 2011 Seite 10

11 o Der Gesellschafter hat ein Mitspracherecht auf die laufenden (ordentlichen) Geschäfte der KG Dies gilt me auch dann, wenn er zwar das Recht hat, dieses aber (noch) nicht in der Praxis ausgeübt hat 22. Die Prüfung, ob eine Erwerbstätigkeit vorliegt, wird im Regelfall anhand des Gesellschaftsvertrages bzw sonstiger Vereinbarungen von der SVA durchgeführt 23. Im Formular für die Anmeldung als selbständig Erwerbstätiger sind die Fragen zur Erwerbstätigkeit zu beantworten. Dort wird folgendes abgefragt 24 : o Verfügen Sie über Geschäftsführungsbefugnisse? o Sind Sie in der Firma mittätig? o Haften Sie gesellschaftsrechtlich über Ihre Vermögenseinlage hinaus für Verluste der KG (z. B. Nachschusspflicht im Innenverhältnis?) o Mit welchem Prozentsatz sind Sie am Gesellschaftskapital/Gewinn/Verlust beteiligt? Kommanditisten, deren Verträge im Rahmen des gesetzlichen Regelmodells einer KG gestaltet sind ( 161ff UGB) - dh eine reine kapitalistische Beteiligung darstellen -, werden als nicht erwerbstätig angesehen und unterliegen daher auch nicht der Pflichtversicherung als selbständig Erwerbstätiger. Man nennt diese Kommanditisten auch sog typische "Neufälle". In der Praxis wird man allerdings nur mit den Grundregelungen des UGBs nicht ausgekommen sondern zusätzliche Vereinbarungen aufnehmen (siehe dazu auch die beiden Musterverträge). Dies bedeutet aber auch, dass damit nicht automatisch eine Pflichtversicherung als selbständig Erwerbstätiger unterstellt werden kann. Dies wird nur dann der Fall sein, wenn der Kommanditist als erwerbstätig angesehen wird und nicht nur eine Stellung als reiner Kapitalgeber innehat (siehe dazu auch die Judikatur). Eine Stellung als reiner Kapitalgeber führt trotz Abgehen vom Regelstatut des UGB nicht zu einer Pflichtversicherung als selbständig Erwerbstätiger. Das Regelstatut des UGB zum Kommanditisten liegt zusammengefasst unter folgenden Voraussetzungen vor 25 : o Der Kommanditist ist von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen. o Ein Widerspruch von Handlungen der Komplementäre ist nur bei Handlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens hinausgehen, möglich. 22 Siehe dazu sehr ausführlich im Kapitel Judikatur. 23 Die Prüfung erfolgt entweder bei der Beantragung eines Bescheides gemäß 194a GSVG bzw. bei der Abgabe einer Versicherungserklärung als selbständig Erwerbstätiger. 24 Formular 601s-1/2011-2, Stand April Siehe dazu ausführlich im Kapital 4. Stefan Steiger Mai 2011 Seite 11

12 o Der Kommanditist unterliegt keinem Wettbewerbsverbot. o Der Kommanditist hat kein umfassendes Kontrollrecht. Er ist berechtigt, in den Jahresabschluss und in die Bücher Einsicht zu nehmen. o Den Komplementären steht eine Haftungsabgeltung (sog. Haftungsdividende) zu. Der verbleibende Gewinn/Verlust ist nach Kapitalanteilen aufzuteilen. o Der Kommanditist hat Anspruch auf eine Gewinnausschüttung, soweit die bedungene Einlage geleistet ist. o Der Kommanditist ist nicht verpflichtet, den bezogenen Gewinn wegen späterer Verluste zurückzuzahlen. o Der Kommanditist nimmt nicht am Ausgleich unter den Gesellschaftern teil, wenn er seine bedungene Einlage geleistet hat. o Der Kommanditist ist zur Vertretung der Gesellschaft nicht befugt. o Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft nur bis zur Höhe der im Firmenbuch eingetragenen Haftsumme. o Durch den Tod des Kommanditisten wird die Gesellschaft nicht aufgelöst. Wie bereits oben erwähnt, führt eine Abweichung vom Regelstatut (auch wenn dies gesellschaftsrechtlich zulässig ist) nicht zwangsläufig zu einer Pflichtversicherung als selbständig Erwerbstätiger. Liegt eine Abweichung vor, sollte zur Absicherung eine Prüfung durch die SVA erfolgen. Der VwGH hat sich bereits in zahlreichen Judikaten mit den Fragen der Erwerbstätigkeit auseinandergesetzt. Nachstehend finden Sie eine Zusammenfassung der wesentlichen Aussagen 26 : o Das Mitspracherecht an der laufenden Geschäftsführung (hier: Aufnahme von Darlehen und Krediten bzw. Abschluss von Dauerschuldverhältnissen und Leasingverträgen) ist als Erwerbstätigkeit anzusehen. o Beim Einfluss auf die laufende Geschäftsführung ist es nicht wesentlich, ob der Kommanditist tatsächlich in die Geschäftsführung eingegriffen hat, noch ob er in der Lage gewesen ist, an der Geschäftsführung teilzunehmen. Es reicht bereits die rechtliche Möglichkeit. o Der Kommanditist lässt nur sein Kapital arbeiten dies ist dann der Fall, wenn er eine Rechtstellung hat, die nicht über die gesetzlich vorgesehenen Mitwirkungsrechte an der Geschäftsführung hinausgeht. o Ein Kommanditist, der zugleich 75% (in einer weiteren Entscheidung waren es 100%) an der Komplementär-GmbH beteiligt ist und damit 26 Siehe dazu ausführlich im Kapital 5. Stefan Steiger Mai 2011 Seite 12

13 über die für Beschlüsse der Generalversammlung erforderliche Mehrheit allein verfügt, hat einen bestimmenden Einfluss auf die Geschäftsführung der GmbH und mittelbar auch an der GmbH & Co KG. Auch hier ist von einer Erwerbstätigkeit auszugehen. Als Pflichtversicherungstatbestand kommt ausschließlich der Tatbestand der selbständig Erwerbstätigen gemäß 2 Abs 1 Z 4 GSVG zur Anwendung. Eine Pflichtversicherung nach 2 Abs 1 Z 1 bis 3 GSVG ist aus der Stellung als Kommanditist nicht möglich. Zusammengefasst kommt es dann nicht zu einer Einbeziehung des Kommanditisten in die Pflichtversicherung als neuer Selbständiger, wenn es sich entweder um einen Altfall oder um einen Neufall handelt, der dem Regelstatut des UGB entspricht oder als reiner Kapitalgeber angesehen wird. Oder anders gesprochen - einbezogen werden jene Fälle, die als erwerbstätig angesehen werden. Im Kapital 4 und 5 beschäftige ich mich einerseits ausführlich mit dem Regelstatut des UGB andererseits mit den bisher ergangenen Judikaten Bescheidmässige Feststellung Falls über die Einstufung des Kommanditisten keine klare Entscheidung getroffen werden kann, sollte eine bescheidmässige Feststellung der Pflichtversicherung (Feststellungsbescheid) gemäß 194a GSVG bei der SVA beantragt werden und zwar unabhängig davon, ob die Versicherungsgrenze überschritten wird oder nicht Übersicht Altfall Begründung Gesellschaftsverhältnis vor Keine Unterscheidung in erwerbstätigen bzw. nicht erwerbstätigen Kommanditisten. Keine Pflichtversicherung als neuer Selbständiger Neufall nicht Neufall - erwerbstätig erwerbstätig Begründung Gesellschaftsverhältnis nach dem Regelstatut des UGB bzw. Mittätigkeit, Übernahme reiner Kapitalgeber zusätzlicher Haftung, Mitsprache laufende Geschäftsführung, etc. Keine Pflichtversicherung Pflichtversicherung als als neuer Selbständiger neuer Selbständiger bei Überschreiten der Versicherungsgrenze Stefan Steiger Mai 2011 Seite 13

14 4. Regelstatut des UGB zum Kommanditisten Die Frage der selbständigen Erwerbstätigkeit ist bei Kommanditisten eine wesentliche, da damit im Regelfall eine Pflichtversicherung als neuer Selbständiger einhergeht (mit Ausnahme der Altfälle ) 27. In den Entscheidungen des VwGH 28 zum Thema Kommanditisten führt dieser regelmäßig an, dass eine aktive Betätigung im Unternehmen, die auf Einkünfte gerichtet ist, als Erwerbstätigkeit anzusehen ist und eine Pflichtversicherung als neuer Selbständiger auslöst. Keine Pflichtversicherung als neuer Selbständiger besteht dann, wenn der Kommanditist nur sein Kapital arbeiten lässt, dh. im Wesentlichen auf die gesetzliche Stellung eines Kapitalgebers beschränkt ist. Die Regelungen zur Kommanditgesellschaft finden sich in den 161ff UGB. Nachstehend sollen die wesentlichen Punkte, die in der Praxis bei der Beurteilung der Erwerbstätigkeit eine Rolle spielen, aufgezeigt werden. Zu beachten ist, dass das UGB bei einer Mehrzahl von Bestimmungen Abweichungen zulässt (dispositives Recht). Wird von diesen Bestimmungen in einem Gesellschaftsvertrag bzw. in der gelebten Praxis abgegangen, kann davon ausgegangen werden, dass das Regelstatut des UGB nicht mehr vorliegt. Dies bedeudet aber noch nicht, dass automatisch eine Pflichtversicherung als selbständig Erwerbstätiger vorliegt. Eine Pflichtversicherung als selbständig Erwerbstätiger wird nur dann vorliegen, wenn der Kommanditist nicht nur sein Kapital arbeiten lässt Geschäftsführung ( 164 UGB) (1) Die Kommanditisten sind von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen. Sie können einer Handlung der unbeschränkt haftenden Gesellschafter nicht widersprechen, es sei denn, dass die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft hinausgeht. Die Kommanditisten sind von der gewöhnlichen Geschäftsführung ausgeschlossen. Davon nicht erfasst, sind Maßnahmen, welche die Grundlage der Gesellschaft berühren und demgemäß nicht zur Geschäftsführung zählen. Dazu zählen insbesondere die Beschlussfassung in Ansehung einer Änderung des Gesellschaftsvertrages, ferner über die Auflösung der Gesellschaft, Aufnahme neuer Gesellschafter, Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis oder über Ansprüche aus der Verletzung des Wettbewerbsverbotes. Derartige 27 Siehe dazu ausführlich Kapitel Siehe dazu VwGH , 2006/08/0041, VwGH , 2006/08/0341. Stefan Steiger Mai 2011 Seite 14

15 Grundlagengeschäfte bedürfen auch der Mitwirkung der Kommanditisten 29. In der Praxis spielt sehr oft die Frage Was zählt alles zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb? eine wichtige Rolle. Da die Kommanditisten von der gewöhnlichen Geschäftsführung im Sinne des 116 Abs 1 UGB ausgeschlossen sind, haben sie auch kein Widerspruchsrecht im Sinne des 115 Abs 1 UGB. Dieses trifft nur die Komplementäre. Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth 30 sehen für den Kommanditisten keine allgemeine laufende Überwachungspflicht der Komplementäre in Bezug auf die Geschäftsführung. Handlungspflichten sind daher nur in Sonderkonstellationen zu bejahen. Die Autoren sehen das im 166 UGB geregelte Kontrollrecht der Kommanditisten nicht als Kontrollpflicht. Weiters sind sie der Ansicht, dass nach überwiegender Auffassung der 164 UGB dispositives Recht ist und im Gesellschaftsvertrag auch gänzlich abbedungen werden kann. Dies gilt sowohl in Bezug auf den Ausschluss von der ordentlichen Geschäftsführung als auch für das Zustimmungsrecht zum ungewöhnlichen Maßnahmen 31. Wird der 164 UGB im Rahmen des Gesellschaftsvertrages insofern abgeändert, dass dem Kommanditisten erweiterte Rechte eingeräumt werden, besteht die Gefahr des Vorliegens einer Erwerbstätigkeit im Sinne des 2 Abs 1 Z 4 GSVG. Der VwGH hat dies auch schon bejaht (siehe Kapitel 5) Wettbewerbsverbot ( 165 UGB) Die , finden auf die Kommanditisten keine Anwendung 29 Siehe dazu Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch zum Gesellschaftsrecht, Rz 1237, Verlag Manz. 30 Siehe dazu Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch zum Gesellschaftsrecht, Rz Siehe dazu Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch zum Gesellschaftsrecht, Rz UGB lautet: (1) Ein Gesellschafter darf ohne Einwilligung der anderen Gesellschafter weder im Geschäftszweig der Gesellschaft Geschäfte machen noch an einer anderen gleichartigen Gesellschaft als unbeschränkt haftender Gesellschafter teilnehmen. (2) Die Einwilligung zur Teilnahme an einer anderen Gesellschaft gilt als erteilt, wenn den übrigen Gesellschaftern bei Eingehung der Gesellschaft bekannt ist, dass der Gesellschafter an einer anderen Gesellschaft als unbeschränkt haftender Gesellschafter teilnimmt, und gleichwohl die Aufgabe dieser Beteiligung nicht ausdrücklich bedungen wird UGB lautet: (1) Verletzt ein Gesellschafter die ihm nach 112 obliegende Verpflichtung, so kann die Gesellschaft Schadensersatz fordern; sie kann statt dessen von dem Gesellschafter verlangen, dass er die für eigene Rechnung gemachten Geschäfte als für Rechnung der Gesellschaft eingegangen gelten lasse und die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herausgebe oder seinen Anspruch auf die Vergütung abtrete. (2) Über die Geltendmachung dieser Ansprüche beschließen die übrigen Gesellschafter. (3) Die Ansprüche verjähren in drei Monaten von dem Zeitpunkt an, in welchem die übrigen Gesellschafter von dem Abschlusse des Geschäfts oder von der Teilnahme des Gesellschafters an der anderen Gesellschaft Kenntnis erlangen; sie verjähren ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in fünf Jahren von ihrer Entstehung an. (4) Das Recht der Gesellschafter, die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen, wird durch diese Vorschriften nicht berührt. Stefan Steiger Mai 2011 Seite 15

16 165 UGB sieht vor, dass das Wettbewerbsverbot (welches für Komplementäre gilt) der 112 und 113 UGB auf Kommanditisten keine Anwendung findet. Von der Literatur wird es damit begründet, dass sich Kommanditisten in der Regel als bloße Kapitalgeber an der KG beteiligen und es ihnen nicht zugemutet werden könne eine andere unter Umständen konkurrierende (hauptberufliche) Tätigkeit stets zu unterlassen oder nur mit Einwilligung der übrigen Gesellschafter weiterzuverfolgen 34. Bei Vorliegen eines arbeitsrechtlichen Dienstverhältnisses eines Kommanditisten gelten grundsätzlich die Regelung des 7 AngG Kontrollrecht ( 166 UGB) (1) Der Kommanditist ist berechtigt, die abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses oder, wenn nach den Vorschriften des dritten Buches keine Pflicht zur Rechnungslegung besteht, einer sonstigen Abrechnung zu verlangen und dessen Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Schriften zu prüfen. (2) Die im 118 UGB 36 dem von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter eingeräumten weiteren Rechte stehen dem Kommanditisten nicht zu. Dieses Kontrollrecht stellt ein dispositives Recht dar und kann daher im Gesellschaftsvertrag abgeändert werden. Ein gänzlicher Entzug ist nach Meinung Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth nicht möglich Berechnung von Gewinn und Verlust ( 167 UGB) Soweit der Gesellschaftsvertrag nicht anderes vorsieht, ist den unbeschränkt haftenden Gesellschaftern zunächst ein ihrer Haftung angemessener Betrag des Jahresgewinnes zuzuweisen. Im Übrigen ist für den diesen Betrag übersteigenden Teil des Jahresgewinnes sowie für den Verlust eines Geschäftsjahres Siehe dazu Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch zum Gesellschaftsrecht, Rz Die im 1 [AngG] bezeichneten Angestellten dürfen ohne Bewilligung des Dienstgebers weder ein selbständiges kaufmännisches Unternehmen betreiben noch in dem Geschäftszweige des Dienstgebers für eigene oder fremde Rechnung Handelsgeschäfte machen UGB lautet: (1) Ein Gesellschafter kann sich, auch wenn er von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist, von den Angelegenheiten der Gesellschaft persönlich unterrichten, die Bücher und Schriften der Gesellschaft einsehen und sich aus ihnen einen Jahresabschluss oder, wenn nach den Vorschriften des Dritten Buches keine Pflicht zur Rechnungslegung besteht, eine sonstige Abrechnung anfertigen oder die Vorlage eines solchen Abschlusses oder einer solchen Abrechnung fordern. (2) Eine dieses Recht ausschließende oder beschränkende Vereinbarung steht der Geltendmachung des Rechtes nicht entgegen, wenn Grund zu der Annahme unredlicher Geschäftsführung besteht. 37 Siehe dazu Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch zum Gesellschaftsrecht, Rz UGB lautet: (1) Sind Gesellschafter zur Leistung von Diensten verpflichtet, so ist ihnen, sofern ihnen für die Dienste nicht eine Beteiligung an der Gesellschaft gewährt wird, mangels anderer Vereinbarung ein den Umständen nach angemessener Betrag des Jahresgewinns zuzuweisen. (2) Der diesen Betrag übersteigende Teil des Jahresgewinns oder der Verlust eines Geschäftsjahrs wird sodann den Gesellschaftern im Verhältnis ihrer Beteiligung ( 109 Abs. 1) zugewiesen. (3) Enthält der Gesellschaftsvertrag eine von Abs. 2 abweichende Bestimmung nur über den Anteil am Gewinn oder über den Anteil am Verlust, so gilt sie im Zweifel für Gewinn und Verlust. Stefan Steiger Mai 2011 Seite 16

17 anzuwenden. Wird nichts abweichendes im Gesellschaftsvertrag vereinbart, so kommt den Kapitalanteilen als Verhältniszahl auch Bedeutung für die Verteilung von Gewinn und Verlust zu. 109 Abs 1 UGB 39 knüpft nunmehr für die Beteiligung an der Gesellschaft im Zweifel an das Verhältnis der Werte der vereinbarten Einlagen an und bezieht sich somit auf eine fixe Größe (starre Kapitalanteile) 40. Kommanditisten kommt stets eine Beteiligung am Kapital zu. 167 UGB ist dispositives Recht (Verteilung von Gewinn und Verlust) einzelne Gesellschafter können (dies gilt auch für die Kommanditisten) zur Gänze oder zum Teil von der Verlustbeteiligung ausgenommen werden. Auch ein Ausschluss des Kommanditisten vom Gewinnanteil wird als zulässig anerkannt 41. Wie bereits oben angeführt, ist (soweit nichts anderes bestimmt) gemäß 167 UGB den Komplementären zunächst ein ihrer Haftung angemessener Jahresgewinn zuzuweisen (eine Art Abgeltung für die Haftung). Wie hoch dieser ist, wird im Gesetz nicht angeführt (dies kann im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden). Für den verbleibenden Teil wird auf die Regelungen des 121 UGB verwiesen. Dieser besagt, dass den Gesellschaftern, die zu Leistung von Diensten verpflichtet sind, sofern ihnen für die Dienste nicht eine Beteiligung an der Gesellschaft gewährt wird ein den Umständen nach angemessener Betrag des Jahresgewinn zuzuweisen ist (dispositives Recht). Verbleibt kein verteilungsfähiger Gewinn, kommt es dementsprechend auch zu keiner Zuweisung. In diesem Fall würde auch der dienstleistende Komplementär leer ausgehen. Gibt es keine Arbeitsgesellschafter, so kann diese Stufe entfallen. In der dritten Stufe wird der Jahresgewinn oder der Verlust eines Geschäftsjahres den Gesellschaftern Komplementären und Kommanditisten im Verhältnis ihrer Beteiligung zugewiesen. Kommanditisten kommen daher erst dann zum Zug, sofern ein Rest nach Haftungsdividende und Arbeitsgesellschafter übrig bleibt. Die Verlustverteilung richtet sich bei der KG ausschließlich nach der Beteiligung (feste Kapitalanteile) an der Gesellschaft (dispositives Recht). Dadurch nehmen aber auch UGB lautet: (1) Soweit die Gesellschafter nichts anderes vereinbart haben, bestimmt sich ihre Beteiligung an der Gesellschaft nach dem Verhältnis des Wertes der vereinbarten Einlagen (Kapitalanteil). Im Zweifel sind die Gesellschafter zu gleichen Teilen beteiligt. (2) Die Einlage eines Gesellschafters kann auch in der Leistung von Diensten bestehen. Ist ein Gesellschafter zur Leistung von Diensten verpflichtet, so ist im Zweifel aber nicht anzunehmen, dass ihm dafür eine Beteiligung an der Gesellschaft gewährt wird; er hat nur einen Anspruch auf den Gewinn ( 121 Abs. 1). 40 Siehe dazu Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch zum Gesellschaftsrecht, Rz Siehe dazu Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch zum Gesellschaftsrecht, Rz Stefan Steiger Mai 2011 Seite 17

18 Kommanditisten (aufgrund eines festen Kapitalanteils siehe oben) entsprechend auch am Verlust Teil (dispositives Recht) 42. In der Praxis sieht man es sehr oft, dass dem Komplementär kein Vorweggewinn gewährt wird und der gesamte Gewinn nach den Beteiligungsverhältnissen aufgeteilt wird. Weiters wird der Gewinn nicht nach den Beteiligungsverhältnissen aufgeteilt. Kommt es hier zu einer erheblichen Abweichung, könnte dies bereits zu einer Erwerbstätigkeit führen. Eine Entscheidung des VwGH bezüglich des Verhältnisses Gewinnzuweisung und Beteiligung gibt es meines Wissens aber nach (noch) nicht Gewinnausschüttung ( 168 UGB) (1) Der Kommanditist kann die Auszahlung des Gewinnes nicht verlangen, soweit die bedungene Einlage nicht geleistet ist oder durch den Kommanditisten zugewiesene Verluste oder die Auszahlung des Gewinnes unter den auf sie geleisteten Betrag gemindert würde. Im Übrigen findet Anwendung. (2) Der Kommanditist ist nicht verpflichtet, den bezogenen Gewinn wegen späterer Verluste zurückzuzahlen. 168 UGB ist dispositives Recht. Jeder Kommanditist hat daher Anspruch auf Auszahlung seines Gewinnanteils in Geld mit den Einschränkungen des 168 Abs 1 UGB (siehe oben). Der Gewinnauszahlungsanspruch des Kommanditisten ist trotz eines Bilanzgewinnes solange nicht gegeben, als noch nicht sämtliche Verluste aus vorangegangenen Rechnungsperioden ausgeglichen wurden. Auch können die Gesellschafter eine Gewinnauszahlungssperre beschließen Abs 2 UGB regelt, dass Kommanditisten nicht verpflichtet sind, den bezogenen Gewinn wegen später eintretenden Verluste zurückzuzahlen. 42 Siehe dazu Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch zum Gesellschaftsrecht, Rz UGB lautet: (1) Jeder Gesellschafter hat Anspruch auf Auszahlung seines Gewinnanteils. Der Anspruch kann jedoch nicht geltend gemacht werden, soweit die Auszahlung zum offenbaren Schaden der Gesellschaft gereicht, die Gesellschafter ein anderes beschließen oder der Gesellschafter vereinbarungswidrig seine Einlage nicht geleistet hat. (2) Im Übrigen ist ein Gesellschafter nicht befugt, ohne Einwilligung der anderen Gesellschafter Entnahmen zu tätigen. 44 Siehe dazu Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch zum Gesellschaftsrecht, Rz 1305ff. Stefan Steiger Mai 2011 Seite 18

19 4.6. Keine Teilnahme am Ausgleich unter den Gesellschaftern ( 169 UGB) Soweit der Kommanditist die bedungene Einlage geleistet hat, sind die 137 Abs 4 45 und 155 Abs 4 46 auf ihn nicht anzuwenden Diese Regelungen kommen für den Kommanditisten nicht zur Anwendung, wenn er seine bedungene Einlage (Pflichteinlage) bereits geleistet hat. In diesem Fall kommt es zu keiner Verpflichtung des Kommanditisten zur Erfüllung von Verbindlichkeiten (an Gläubiger), die gegenüber der Gesellschaft bestehen Vertretung ( 170 UGB) Der Kommanditist ist als solcher nicht befugt, die Gesellschaft zu vertreten. Der Kommanditist ist zur Vertretung der Gesellschaft nicht befugt. Die Einräumung einer Prokura, Handlungsvollmacht, Generalvollmacht ist hingegen möglich, würde aber meines Erachtens ein Indiz für die Erwerbstätigkeit darstellen Haftung ( 171 UGB) (1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe der im Firmenbuch eingetragenen Haftsumme unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist. Die Regelungen des 171 UGB stellen relativ zwingendes Recht dar und können zum Nachteil der Gesellschaftsgläubiger durch den Gesellschaftsvertrag nicht geändert oder abbedungen werden. Diese Haftung bezieht sich auf die im Firmenbuch eingetragene Haftsumme. Davon zu unterscheiden ist die bedungene Einlage, die im Innenverhältnis vereinbart wurde. Auch eine zusätzliche Haftung durch den Kommanditisten, z.b. durch Übernahme von Bürgschaften für die KG, ist daher möglich, würde dann aber nicht mehr dem Regelstatut des UGB entsprechen Tod des Kommanditisten ( 177 UGB) Der Tod eines Kommanditisten hat die Auflösung der Gesellschaft nicht zur Folge Abs 4 UGB lautet: (4) Verbleibt dem ausscheidenden Gesellschafter eine Verbindlichkeit aus dem Gesellschaftsverhältnis, so ist er verpflichtet, einen Ausgleich in entsprechender Höhe an die Gesellschaft zu zahlen Abs 4 UGB lautet: (4) Reicht das Gesellschaftsvermögen zur Deckung der Guthaben von Gesellschaftern aus dem Gesellschaftsverhältnis nicht aus, so sind die übrigen Gesellschafter ihnen gegenüber verpflichtet, für den Betrag im Verhältnis ihrer Verbindlichkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis aufzukommen. Kann von einem Gesellschafter der auf ihn entfallende Betrag nicht erlangt werden, so wird der Ausfall auf die übrigen Gesellschafter wie ein Verlust verteilt. Stefan Steiger Mai 2011 Seite 19

20 Durch den Tod des Kommanditisten wird die KG nicht aufgelöst (dispositives Recht) Zusammenfassung Das Regelstatut des UGB lässt sich daher wie folgt zusammenfassen: o Der Kommanditist ist von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen. o Ein Widerspruch von Handlungen der Komplementäre ist nur bei Handlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens hinausgehen, möglich. o Der Kommanditist unterliegt keinem Wettbewerbsverbot. o Der Kommanditist hat kein umfassendes Kontrollrecht. Er ist berechtigt, in den Jahresabschluss und in die Bücher Einsicht zu nehmen. o Den Komplementären steht eine Haftungsabgeltung (sog. Haftungsdividende) zu. Der verbleibende Gewinn/Verlust ist nach Kapitalanteilen aufzuteilen. o Der Kommanditist hat Anspruch auf eine Gewinnausschüttung, soweit die bedungene Einlage geleistet ist. o Der Kommanditist ist nicht verpflichtet, den bezogenen Gewinn wegen späterer Verluste zurückzuzahlen. o Der Kommanditist nimmt nicht am Ausgleich unter den Gesellschaftern teil, wenn er seine bedungene Einlage geleistet hat. o Der Kommanditist ist zur Vertretung der Gesellschaft nicht befugt. o Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft nur bis zur Höhe der im Firmenbuch eingetragenen Haftsumme. o Durch den Tod des Kommanditisten wird die Gesellschaft nicht aufgelöst. Stefan Steiger Mai 2011 Seite 20

21 5. Judikaturübersicht In den letzten vier Jahren hat es zum Thema Pflichtversicherung als neuer Selbständiger und Kommanditist bereits einige sehr klare Entscheidungen des VwGH gegeben. Nachstehend ist eine Auswahl der meines Erachtens für die Praxis wichtigsten Entscheidungen zu finden Kommanditist und zustimmungspflichtige Geschäfte (VwGH , 2006/08/0173) Zum Sachverhalt An einer neu gegründeten KG waren fünf Personen (Beschwerdeführer, Ehegattin und drei Kinder des Beschwerdeführers) als Kommanditisten beteiligt. Der Beschwerdeführer hat seine Vermögenseinlage ausschließlich durch Übertragung seines protokollierten Einzelunternehmens eingebracht; von der Übertragung ausgenommen waren unter anderem sämtliche Liegenschaften im Eigentum des Beschwerdeführers samt den darauf befindlichen Betriebsgebäuden. Diese Liegenschaften und Betriebsgebäude hat der Beschwerdeführer der Gesellschaft zur entgeltlichen Nutzung überlassen. In der Entscheidung des VwGH findet man einen Auszug aus dem Gesellschaftsvertrag. Unter Punkt IX. des Gesellschaftsvertrages werde angeführt, welche Maßnahmen der Zustimmung der Gesellschafter (Kommanditisten) bedürfen. Die dort als außergewöhnlich bezeichneten zustimmungspflichtigen Maßnahmen stellten nach Ansicht der belangten Behörde unter Berücksichtigung des Gegenstandes des Unternehmens zum Teil Handlungen des gewöhnlichen Betriebes dar. Etwa sei die Aufnahme von Darlehen und von Krediten nicht ziffernmäßig eingeschränkt, sodass auch bei der Aufnahme eines Kredites in geringer Höhe die Zustimmung der Gesellschafter erforderlich sei. Auch die Zustimmungspflicht zum Abschluss von Dauerschuldverhältnissen und Leasingverträgen sei ähnlich zu betrachten. Bezugsverträge etwa für Strom, Wasser oder Bier seien Dauerschuldverhältnisse und müssten von allen Gesellschaftern gemeinsam beschlossen werden. Solche stellten jedenfalls Maßnahmen des gewöhnlichen Betriebes eines Gastgewerbes dar. Dies gelte auch für die Zustimmung zum Abschluss eines mehr als dreimonatigen Dienstverhältnisses. Zudem seien die wesentlichen Betriebsmittel, nämlich die Liegenschaften samt Gebäuden, vom Beschwerdeführer der KG gegen Entgelt zur Nutzung zur Verfügung gestellt worden. Der Beschwerdeführer sei weiterhin Alleineigentümer der Liegenschaften geblieben und habe deshalb darüber verfügen können. Im Sinne einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise sei davon auszugehen, dass diese Betriebsmittel dem Beschwerdeführer eine wesentliche Einflussmöglichkeit auf die Geschäftsführung der KG einräumten. Die Nutzungsvereinbarung hinsichtlich der Liegenschaften könnte vom Beschwerdeführer gekündigt und damit der Gesellschaft die Betriebsgrundlage entzogen werden. Zudem würden die Stefan Steiger Mai 2011 Seite 21

22 Liegenschaften im Falle eines Ausscheidens des Beschwerdeführers aus der Gesellschaft binnen einer Jahresfrist an diesen zurückgegeben werden. Somit sei auch die rechtliche Stellung des Kommanditisten wesentlich stärker als die eines Kommanditisten, der bloß einen Kapitalbetrag in die Gesellschaft einbringe. Zur Entscheidung des VwGH Der VwGH erläutert in seiner Einführung die Entstehung des neuen Selbständigen und die Besonderheiten im Zusammenhang mit dem Kommanditisten. Er verweist dabei auch wieder auf die Entscheidung des VwGH vom (2003/08/0231) aus der zu entnehmen ist, dass die Bestimmung im 2 Abs 1 Z 4 GSVG (Anknüpfung an die Einkunftsart) eine unmittelbare Anknüpfung an den steuerrechtlichen Tatbestand darstellt und der Gesetzgeber daher keinen Raum dafür lässt, aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht eine eigenständige Beurteilung des Vorliegens von selbständigen betrieblichen Einkünften vorzunehmen. Der Versicherungsträger hat sich daher an den rechtskräftigen Einkommensteuerbescheid im Hinblick auf die Zuordnung von Einkünften zu den Einkunftsarten zu halten und keine neuerliche Prüfung anzustellen (Anmerkung: Im gegenständlichen Fall wurden gewerbliche Einkünfte veranlagt). Der VwGH erläutert weiters die Frage der selbständigen Erwerbstätigkeit, dh. ob der Beschwerdeführer nicht nur eine reine Kommanditistenstellung innehat sondern aufgrund des Gesellschaftsvertrages wie ein Komplementär anzusehen ist. Der VwGH verweist auf den 116 Abs 1 UGB (siehe dazu auch das Kapitel 4.1), bei dem es um die Frage der Geschäftsführung geht (Anmerkung: Der Kommanditist ist von der Führung der Geschäfte des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes ausgeschlossen). Wie bereits von Seiten der SVA dargestellt, handelt es sich bei den Geschäften, u.a. die Aufnahme von Darlehen und Krediten oder Abschluss von Dauerschuldverhältnissen und Leasingverträgen, um Geschäfte des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes. Für diese Geschäfte ist die Zustimmung aller übrigen Gesellschafter einzuholen. Dadurch ist ein der Gesamtgeschäftsführung gleichzuhaltendes Einstimmigkeitsprinzip festgelegt, das anders als bei der Fassung von Gesellschafterbeschlüssen gemäß Punkt X. des Gesellschaftsvertrages, jedem Gesellschafter die Möglichkeit gibt, den näher angeführten Geschäften im Innenverhältnis zu widersprechen. Damit ist aber jedem Gesellschafter - somit auch dem Beschwerdeführer - ungeachtet der Höhe seines Anteils ein unternehmerisches Mitspracherecht bei der Unternehmensführung eingeräumt, welches einer selbständigen Erwerbstätigkeit gleichkommt. Die Beschwerde wurde als unbegründet abgewiesen. Stefan Steiger Mai 2011 Seite 22