Tino Glass, LL.M., Wiss. Mit. am EWeRK. I. Einleitung. II. Hintergrund

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1 155 EWeRK-Spezial Kommunale Zinsswapgeschäfte vor den Berufungsgerichten Zinsoptimierung oder Glücksspiele mit gezinkten Karten? Ein Überblick über die aktuelle obergerichtliche Rechtsprechung vor der Entscheidung des BGH Tino Glass, LL.M., Wiss. Mit. am EWeRK I. Einleitung Wer viel Geld hat, kann spekulieren; wer wenig Geld hat, darf nicht spekulieren; wer kein Geld hat, muss spekulieren. Hätten sich die verantwortlichen Vertreter der durch den Abschluss von hochspekulativen Zinsswaps geschädigten Kommunen bzw. deren Tochterunternehmen an dieser alten Weisheit des verstorbenen Börsengurus André Kostolany orientiert, so hätte ein Teil von ihnen angesichts der kommunalen Finanzausstattung wohl vom empfohlenen Geschäft Abstand nehmen müssen. Ein nicht unwesentlicher Teil wiederum hätte sich hiernach allerdings erst recht darauf eingelassen ( gamble for resurrection ) 1. Ob indes eine rechtliche Verpflichtung seitens der betroffenen Kommunen zur Nichtdurchführung der angetragenen Swaps aufgrund des kommunalen Spekulationsverbotes bestand und die zum Geschäftsabschluss beratende Bank gar einer diesbezüglichen Aufklärungspflicht unterlag, ist Gegenstand lebhaften Rechtsstreits, welcher alsbald auch den BGH noch näher beschäftigen wird. Dabei werden die Karlsruher Richter wahrscheinlich die Gelegenheit wahrnehmen, ihre Rechtsprechung zu den konkreten Anforderungen an die (vor-)vertraglichen Aufklärungs- und Beratungspflichten auf den Abschluss von OTC-Zinsswapgeschäften anzuwenden. II. Hintergrund Ein Zinsswap ist ein Zins-Derivat 2, bei dem zwei Vertragspartner vereinbaren, zu bestimmten zukünftigen Zeitpunkten Zinszahlungen auf festgelegte Nennbeträge auszutauschen (to swap = tauschen). Diese hochspekulativen und häufig sehr komplexen Finanzprodukte wurden in der jüngeren Vergangenheit neben mittelständischen Unternehmen vorwiegend auch Kommunen bzw. Gesellschaften in kommunaler Trägerschaft als probates Mittel zum Schulden- und Zinsrisikomanagement offeriert. Konkret betroffen sind dem Vernehmen nach im Inland schätzungsweise 200 Kommunen und 700 Unternehmen (ZDF Frontal21 online, Sendung v , Zweifelhafte Zinsgeschäfte, Vorbericht im Wortlaut). 3 Trotz der Unterschiede im Detail hatte die Mehrzahl dieser Swaps gemein, dass mangels unmittelbarer Anbindung an ein konkretes Grundgeschäft (z.b. Darlehen o. Aval) der solchen Finanzgeschäften ursprünglich einmal zugedachte Sicherungszweck de facto fehlte. Ein Blick auf die tatsächliche Ausgestaltung der seinerzeit geschlossenen Swapverträge offenbart jedoch häufig deren weitestgehende Entkopplung von den auf Kundenseite zu optimierenden Darlehensverbindlichkeiten bzw. den daraus resultierenden Zinslasten. Während den klassischen Zinsswaps aufgrund ihrer unmittelbaren Anbindung an ein konkretes Grundgeschäft (sog. Konnexität) regelmäßig eine Sicherungsfunktion 4 inhärent ist, trat dieser Zweck bei den vor allem von der Deutschen Bank vertriebenen strukturierten Zinsswaps zunehmend in den Hintergrund, zu Gunsten einer (nahezu) reinen Spekulation auf erwartete Änderungen der in den Swapbedingungen enthaltenen Referenzzinssätze. Es sind sogar Sachverhalte bekannt geworden, in denen es an einem Grundgeschäft gänzlich fehlte, so dass a priori eine von den Banken in Aussicht gestellte Zinsoptimierung objektiv unmöglich gewesen ist. Obwohl bei reinen Spekulationsgeschäften die Einordnung als bloßes Wettgeschäft i.s.d. 762 BGB nicht ausgeschlossen werden kann 5, ist in Bezug auf Zinsswapkontrakte die Erhebung des Spieleinwandes unabhängig davon, dass das bereits Geleistete in den Grenzen des 762 Abs. 1 Satz 2 BGB ohnehin nicht kondiziert werden kann ausdrücklich durch 37e WpHG ausgeschlossen. Etliche der Swapgeschäfte verliefen am Ende entgegen den Erwartungen der Bankkunden, mit zum Teil verheerenden finanziellen Folgen, insbesondere für die Haushalte der betroffenen Kommunen. Eine Vielzahl der geschädigten Swappartner hat daraufhin bereits den Weg zu den ordentlichen Gerichten eingeschlagen, um eine Rückabwicklung der verlustreichen Zinstermingeschäfte zu erzwingen. Im Mittelpunkt der Verfahren stehen neben bereicherungsrechtlichen Ansprüchen 6 vor allem Schadensersatzforderungen nach 280 Abs. 1 BGB wegen behaupteter Falschberatung im Vorfeld der Geschäftsabschlüsse. Eine einheitliche Kasuistik zu den maßgeblichen Rechtsfragen und den konkreten Anforderungen einer Haftung der beratenden Banken nach den vom BGH konstituierten und fortentwickelten Grundsätzen einer anleger- und objektgerechten Beratung hat sich hierbei indes noch nicht herausgebildet, obgleich die wesentlichen Vertragsmodalitäten der gegenwärtig streitgegenständlichen Zinsswaps und die Vorgehensweise der Banken beim Vertrieb oftmals vergleichbar gewesen sind. 7 Dementsprechend stark divergieren auch die Entscheidungsgründe der mittlerweile zahlreich verkündeten Berufungsurteile. Einige dieser Verfahren befinden sich derweil bereits in der Revision beim zuständigen XI. Senat des BGH, welcher im kommenden Jahr sukzessive darüber befinden wird. 8 Im Folgenden soll nach Darstellung der wesentlichen Produkteigenschaften (III.) der sehr häufig streitgegenständlichen sog. 1. Die Bundesregierung sieht jedoch keinen Zusammenhang zwischen den Problemen einer Anzahl von strukturschwachen Kommunen und derivativen Geschäften. (BT-Drs.17/2683 v , S. 2). 2. Zum Begriff Derivat siehe den Beitrag des Verf. in diesem Heft, S. 175 und Legaldefinition in 2 Abs. 2 WpHG. 3. Die Bundesregierung verfügt jedoch über keine selbst erhobenen, über Medienberichte hinausgehende Informationen über Derivategeschäfte von Kommunen (BT-Drs. 17/2683 v , S. 2). 4. Ein Unternehmen kann sich durch Abschluss eines Swaps z.b. gegen zukünftige Zinsänderungsrisiken aus einem variabel verzinsten Bankdarlehen absichern. Es erhält dabei von seinem Swapkontrahenten periodische (variable) Zinszahlungen, welche ihrer Höhe nach eng an das zugrunde liegende Darlehen gekoppelt sind. Im Gegenzug verpflichtet sich das Unternehmen während der Laufzeit des Swaps einen fixen, festgelegten Zinssatz an den Swappartner zu zahlen. 5. Vgl. Begründung zum 4. FFG-RegE, BT-Drs. 14/8017, S BGB in Verbindung mit der Nichtigkeitsfolge nach 123, 134 und 138 BGB sowie der sog. ultra vires-lehre. 7. So z.b. im Fall der häufig streitgegenständlichen sog. CMS-Spread- Ladder-Swaps, welche von der Deutschen Bank offenbar bundesweit vertrieben worden sind. Siehe zu dessen vertraglicher Ausgestaltung Punkt III. 8. Laut Auskunft der Geschäftsstelle des BGH-Bankrechtssenats findet am zum Revisionsverfahren unter Az. XI ZR 33/10 der erste Verhandlungstermin statt (Vorinstanz: OLG Frankfurt/M. v U 175/08).

2 156 Glass: EWeRK-Spezial Kommunale Zinsswapgeschäfte vor den Berufungsgerichten CMS-Spread-Ladder-Swaps (fortan nur: CSL-Swaps) eine kurze Zwischenbilanz der obergerichtlichen Rechtsprechung gezogen werden (IV.). Anschließend wird ein Überblick der wesentlichen Argumentationslinien der Oberlandesgerichte zur möglichen Nichtig- bzw. Unwirksamkeit der Swapverträge gegeben (V.). Schließlich soll ausgehend von der aktuellen Rechtsprechung des OLG Stuttgart der regelmäßig zentrale Bereich der gerichtlichen Entscheidungsfindung die Prüfung einer anleger- und objektgerechten Beratung näher beleuchtet werden (VI.). Das OLG Stuttgart war das erste Oberlandesgericht, welches die Deutsche Bank in zwei aufsehenerregenden Urteilen zu vollständigem Schadensersatz verurteilt hat. Ferner betrifft eines seiner Urteile ein kommunales Unternehmen, was dessen besondere Relevanz für eine hervorgehobene Besprechung in der EWeRK indiziert. Im Übrigen wird die obergerichtliche Auseinandersetzung mit der Frage eines eventuellen Mitverschuldens der Bankkunden reflektiert (VII.). Eine eingehende juristische Bewertung der OLG-Entscheidungen kann und soll an dieser Stelle jedoch nicht erfolgen. Stattdessen werden dem Leser weiterführende Literaturfundstellen an die Hand gegeben, welche bei Interesse gerne beim Verfasser dieses Beitrags angefordert werden können. III. Sachverhalt am Beispiel der Ausgestaltung eines CMS-Spread-Ladder-Swaps Den meisten der streitgegenständlichen Swapgeschäfte ist ihre Abhängigkeit von der zukünftigen Entwicklung bestimmter Referenzzinssätze gemein. Zum besseren Verständnis der Rechtsmaterie sollen zunächst wesentliche Produkteigenschaften und die Funktionsweise des zwischen 2004 und 2007 sehr verbreiteten CSL-Swaps beschrieben werden. 9 Die relevanten CSL-Swaps wurden auf eine bestimmte Laufzeit von mehreren Jahren geschlossen und bezogen sich auf rein fiktive Nominalbeträge im (regelmäßig) siebenstelligen Eurobereich. Eine reale Geldzahlung in Höhe dieser Nominalbeträge an die Bank war mithin gerade nicht notwendig. Vorgesehen waren periodische Zahlungstermine. Die Bank verpflichtete sich für die gesamte Laufzeit zu Zahlungen an den Kunden von konstant 3,0 % p.a. des jeweiligen Bezugsbetrages. Der Kunde verpflichtete sich im Gegenzug für das erste Jahr zu Zahlungen an die Beklagte von weniger als 3 % des Bezugsbetrages. Dem Kunden wurde mithin für das erste Jahr per Saldo ein Überschuss an Zinserlösen garantiert. Ab dem zweiten Jahr waren die von den Kunden zu erbringenden Zinszahlungen variabel gestaltet. Der konkret geschuldete Zinssatz wurde von da an auf Grundlage der folgenden Formel ermittelt: Zinssatz der Vorperiode + 3 x [Strike (CMS10 CMS2)] Die Formel setzt sich zusammen aus dem Zinssatz der Vorperiode, dem Multiplikator 3 (sog. Hebel), dem Aufschlag (sog. Strike) und der Differenz aus den zugrunde liegenden CMS- Zinsindikatoren (sog. Spread). Der Strike ist dabei ein jährlich leicht sinkender Zinssatz, der im Vertrag fixiert wird. Der Spread hängt demgegenüber ausschließlich von der Entwicklung der Referenzzinssätze ab. 10 Für den Fall einer starken Zunahme des Spreads sahen die Swapbedingungen jedoch in der Regel einen Mindestzinssatz von 0 % p.a. vor. Dies führte im Ergebnis dazu, dass die Ertragschancen des Kunden von vornherein bei maximal 3 % des Bezugsbetrages limitiert waren (sog. Cap). Aus zwei Parametern der Zinsformel resultierte eine sog. Hebelwirkung. Einerseits sorgte dafür unmittelbar der Faktor 3, welcher zu einer dreifachen Erhöhung der Differenz aus Strike und Spread führte. Hinzu kamen aber außerdem, dass für jede periodische Zinszahlung der jeweilige Zinssatz der Vorperiode in die Formel eingesetzt wurde (Stufenwirkung bzw. Ladder - Effekt). Die Stufenwirkung führte unter Umständen dazu, dass nach einer länger andauernden Verringerung des Spreads, eine später wieder einsetzende Erweiterung nicht zeitnah zu einer adäquaten Senkung der Zinslast des Kunden führte. Durch die Eigenart der Formel wurde mithin der hohe Zinssatz der Vorperiode quasi memorisiert ( Memory -Effekt). Der variable Zinssatz des Kunden konnte sich infolge des Ladder -Effektes sehr schnell erhöhen, zusätzlich beschleunigt durch den Faktor 3. Andererseits verringerte sich ein so entstandener hoher Zinssatz aufgrund des Memory -Effektes nicht gleichermaßen zügig, wenn sich der Zinsspread wieder ausweitete. Die Bank erhielt das (einseitige) Recht, den Vertrag erstmals zum Ende des ersten Jahres und danach alle 6 Monate vorzeitig zu kündigen. Demgegenüber waren die Kunden für den Fall einer vorzeitigen Beendigung des Swaps dazu verpflichtet, der Bank den Marktwert der Swaps zu vergüten. Die Bank bezeichnete die Zinsswaps innerhalb der Produktbeschreibung regelmäßig als Mittel zur Zinsverbilligung und Zinsoptimierung. Dort wies sie auch auf ein theoretisch unbegrenztes Verlustrisiko hin. Zeitweilig war bei vielen CSL-Swaps sogar das Phänomen einer sog. inversen Zinsstruktur zu beobachten, welche durch ein höheres Niveau bei den kurzfristigen Zinssätzen (= CMS 2) im Vergleich zu den langfristigen Zinsen (= CMS 10) gekennzeichnet ist. In diesem worst case wuchs die Zinsbelastung des Kunden extrem an, da nunmehr anstelle einer Subtraktion eine Addition des Zinspreads mit dem Aufschlag (Strike) erfolgte. Durch die anschließende Multiplikation der Summe mit dem Faktor 3 verstärkte sich dieser Effekt noch weiter (sog. Hebelwirkung). IV. Zwischenbilanz der bisherigen OLG- Entscheidungen zu strukturierten Zinsswaps Bisher sind soweit ersichtlich insgesamt 9 OLG-Entscheidungen zu (reinen) strukturierten Zinsswaps ergangen. 11 Eine etwas zurückliegende (rechtskräftige) Entscheidung betraf einen (kombinierten) Zinssatz- und Währungsswap. 12 Einige Verfahren konnten zwischenzeitlich durch Vergleich beigelegt werden. 13 In den beiden Berufungsverfahren vor dem OLG Stuttgart, wurde die Deutsche Bank zu vollständigem Schadensersatz verurteilt. Demgegenüber erfolgte in den Verfahren vor dem OLG Frankfurt, dem OLG Bamberg und dem OLG Celle eine vollumfängliche Klageabweisung. Die Oberlandesgerichte 9. Vgl. zu Funktionsweise und Risikostruktur von CSL-Swaps Gundermann/Nieding, Der Gemeindehaushalt 2007, 265; Roller/Elster/Knappe, ZBB 2007, 345 und Stark/Loose, FB 2007, Konkret: 10-Jahres-EUR-Interbanken-Swapsatz und 2-Jahres-EUR- Interbanken-Swapsatz. 11. OLG Bamberg v U 92/08, ZIP 2009, 1209; OLG Celle v U 45/09, ZIP 2009, 2091; OLG Frankfurt/M. v U 76/08, BKR 2009, 378 (mit krit. Anm. Glass S. 205); OLG Frankfurt/M. v U 24/09, ZIP 2010, 316; OLG Frankfurt/M. v U 175/08, ZIP 2010, 921; OLG Frankfurt v , WM 2010, 1790; OLG Koblenz v U 170/09, BKR 2010, 197 (mit Anm. Glass S. 205); OLG Stuttgart v U 164/08, ZBB 2010, 162, EWiR 280 BGB 16/10, 597 (Tilp); zuletzt: OLG Stuttgart v U 148/08, BeckRS 2010, Auf diese Fußnote wird fortan bei Erwähnung der entsprechenden Urteile ohne gesonderte Zitierung Bezug genommen. 12. OLG Naumburg v U 111/04, ZBB 2005, 360 (mit Bespr. Heinze, S. 367); BGH, Beschl. über Nichtzulassung der Revision v XI ZR 116/05, vgl. dazu Anm. Arretz, BKR 2006, Z.B. Stadt Hagen u. deren Tochtergesellschaft SEH vgl. dazu FTD online, , Zinswette Deutsche Bank zahlt Millionen an Stadt Hagen. Ferner wurde ein beim OLG Naumburg bereits anhängig gewesenes Verfahren dem Vernehmen nach durch Vergleich beendet. Die dortige Berufung richtete sich gegen eine Entscheidung des LG Magdeburg (Urt. v O 1989/06 = BKR 2008, 166).

3 157 Naumburg und Koblenz hielten die geltend gemachten Schadensersatzansprüche der geschädigten Unternehmen zwar für begründet; beide Gerichte berücksichtigten jedoch ein Mitverschulden der Kläger von 1/3 (OLG Naumburg) bzw. 1/2 (OLG Koblenz) als anspruchsmindernd. In vier der zitierten Entscheidungen standen auf Klägerseite kommunale Unternehmen bzw. ein kommunaler Zweckverband. 14 Die übrigen Klagen wurden durch mittelständische Unternehmen erhoben. V. Wesentliche Erwägungen der OLG zur Nichtigkeit der Swaps Die wesentlichen Entscheidungsgründe der Oberlandesgerichte zu einer möglichen Unwirksamkeit der Swapverträge sollen nun mit besonderer Fokussierung auf kommunale Swapkontrahenten systematisch dar- bzw. gegenübergestellt werden. 15 Eine Nichtigkeit der Swaps hat bis dato noch kein OLG ausgeurteilt. Mit den dafür möglichen Ansatzpunkten haben sich bislang auf obergerichtlicher Ebene allerdings nur das OLG Bamberg und das OLG Frankfurt/M. ausdrücklich befasst. 1. Keine Unwirksamkeit nach ultra vires-doktrin Das OLG Bamberg bestätigte zunächst inzident die Ansicht der Vorinstanz, wonach eine Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Swapverträge nicht bereits aus der sog. ultra vires-lehre folgen kann. Unabhängig davon, ob diese Lehre aus verfassungsrechtlichen Gründen für öffentliche Verbände und Unternehmen überhaupt zur Geltung kommen sollte 16, konnte das LG Würzburg diesen Schluss aus einer bereits im Jahre 1956 vom BGH getroffenen Entscheidung ableiten. 17 Nach dem Leitsatz des damaligen Urteils sind ausschließlich Rechtsgeschäfte einer Körperschaft des öffentlichen Rechts unwirksam, wenn diese durch ihre Organe außerhalb des durch Gesetz oder Satzung bestimmten Wirkungskreises der juristischen Person vorgenommen werden. Die Anwendung der ultra vires-doktrin auf die in privater Rechtsform geführten kommunalen Eigenbetriebe musste daher ausscheiden. Auch das OLG Frankfurt/M. lehnte in seinem jüngsten Urteil eine Übertragung der Lehre auf privatrechtliche Handlungsformen ab. 2. Keine Nichtigkeit gemäß 134 BGB i.v.m. kommunalrechtlichen Spekulationsverbot Das OLG Bamberg lehnte es wie schon die Vorinstanz ebenfalls ab, eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung wegen eines Verstoßes gegen das kommunalrechtliche Spekulationsverbot zu gestatten. In diesem Zusammenhang verneinte das OLG die seinerzeit vom LG Würzburg nicht geprüfte Frage zur Einordnung des Bayerischen Derivate-Erlasses als Verbotsgesetz i.s.d. 134 BGB. Der Erlass, welcher in Ziff. 5.1 sogar einen konkreten Verbotstatbestand beinhaltet ( losgelöst von konkret zugrunde liegenden Kreditgeschäften ), genüge bereits nicht den Bestimmtheitsanforderungen an ein konkretes Verbot i.s.d. 134 BGB. Ferner richte sich die Verbotsregelung nach Systematik, Inhalt und Regelungszweck des Erlasses ausschließlich an die Rechtsaufsichtsbehörden. Abgesehen von diesen Erwägungen sei der Verbotstatbestand nach Ansicht des OLG vorliegend nicht verwirklicht worden, da die CSL-Swaps noch dem zulässigen Bereich zugeordnet werden könnten. Das OLG folgte dem Urteil der Vorinstanz überdies auch hinsichtlich der Feststellung, dass die Kläger als kommunale Eigengesellschaften in privater Rechtsform a priori nicht Adressaten des (kommunalen) Spekulationsverbotes sein konnten, da dieses nur für die Gemeinde gelte. Das OLG Frankfurt/M. schloss sich diesen Erwägungen unlängst ausdrücklich an. 3. Nichtigkeit gemäß 138 BGB Eine Nichtigkeit der Swaps wegen Sittenwidrigkeit wurde bis dato noch von keinem OLG bejaht. 18 Mit der Verneinung einer Sittenwidrigkeit der CSL-Swapgeschäfte folgten die Oberlandesgerichte Bamberg und Frankfurt/M. (Az.: 23 U 175/08) der Ansicht einiger Landgerichte, wonach es bereits an einem objektiv sittenwidrigen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung fehle. 19 Die zu konstatierende deutliche Disparität von Chancen und Risiken zu Lasten der Kunden genüge jedenfalls bei weitem nicht, um ein auffälliges oder sogar grobes Missverhältnis i.s.d. 138 BGB anzunehmen Unwirksamkeit gemäß 307 Abs. 1 BGB Das OLG Bamberg hielt einen Verstoß gegen das Transparenzgebot nach 307 Abs. 1 Satz 2 i.v.m. 307 Abs. 3 Satz 2 BGB für nicht gegeben. Bei der insofern beanstandeten Berechnungsformel handelt es sich nach Ansicht des Senats um eine Individualabrede i.s.d. 305b BGB, da die Beklagte den Strike mehrfach nachgebessert habe. Dies habe sich im Ergebnis auf die gesamte Zahlungsstruktur des CSL-Swaps ausgewirkt. Auch materiell könne der Einwand der Intransparenz nicht durchgreifen, da die Berechnungsformel, insbesondere für einen Finanzfachmann mit mehrjähriger Derivate-Erfahrung, klar und verständlich gewesen sei. Demgegenüber bejahte des OLG Frankfurt/M. (Az.: 23 U 175/08) zwar den AGB-Charakter, sah jedoch das Transparenzgebot als nicht verletzt an. 5. Nichtigkeit gemäß 142 Abs. 1 i.v.m. 123 BGB Auch die von den Klägern mitunter erklärte Anfechtung der Swapverträge wegen arglistiger Täuschung nach 123 BGB führte nicht zur Nichtigkeit. 21 Dies folgte bereits daraus, dass die Gerichte sämtlichen auf Klägerseite für aufklärungsrelevant angesehenen Umständen diese Eigenschaft gerade absprachen, so dass der für eine arglistige Täuschung durch Verschweigen erforderlichen Offenbarungspflicht im Ergebnis bereits die Basis fehlte. 14. OLG Bamberg (Kommunale Versorgungsbetriebe), OLG Naumburg (Stadtwerke-GmbH); OLG Frankfurt/M. v (Stadtwerke- GmbH & Co. KG) und OLG Stuttgart v (Abwasserzweckverband). 15. Die Fundstellen der jeweiligen Entscheidungsgründe können fortan aus Raumgründen nicht (konkret) zitiert werden. Es wird stattdessen bei Erwähnung der entsprechenden OLG-Urteilen implizit auf deren Aufführung in Fn. 11 Bezug genommen. 16. Ablehnend insofern Weber, BKR 2008, 488, 489 (unter Hinweis auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes aus Art. 20 III GG und den Gedanken der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung). 17. BGHZ 20, 119 = WM 1956, 567; vgl. hierzu auch Schwintowski, FS Derleder, 2005, S. 509 ff. 18. A.A. pro Sittenwidrigkeit von CSL-Swaps Roller/Elster/Knappe, ZBB 2007, 345, 361; Köndgen/Sandmann vertreten eine Sittenwidrigkeit nach 138 Abs. 1 BGB zumindest für isolierte und mit einem einseitigen Kündigungsrecht der Bank versehenen CSL-Swaps, wollen jedoch hierbei zu denjenigen Swaps abgrenzen, welche wie im Fall des OLG Bamberg zum Zweck des Schulden- und Zinsmanagements eingegangen wurden (ZBB 2010, 77, 92). 19. LG Wuppertal, Urt. v O 33/08 = ZIP 2008, 2014; LG Essen, Urt. v O 16/ Unabhängig davon, dass man dies wohl auch anders beurteilen kann (z.b. Roller/Elster/Knappe, a.a.o.) und sich die Kunden nach dem Abschluss eines CSL-Swap mit vergleichbaren Konditionen sogar in einer systematischen Verlustkonstellation befinden (Stark/Loose, FB 2007, 610, 615), fehlte es jedoch an den Voraussetzungen des subjektiven Tatbestandes von 138 Abs. 1 und 2 BGB. 21. OLG Bamberg und OLG Frankfurt/M. (23 U 175/08).

4 158 Glass: EWeRK-Spezial Kommunale Zinsswapgeschäfte vor den Berufungsgerichten VI. Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten Die aktuelle Rechtsprechung des OLG Stuttgart In allen bisherigen Verfahren widmeten sich die Gerichte schwerpunktmäßig der Frage, ob die Beratung der klagenden Kunden durch die beklagten Banken vor der Kontrahierung der streitgegenständlichen Swapgeschäfte pflichtgemäß verlief. Ausgehend von der aktuellen Rechtsprechung des OLG Stuttgart soll der wesentliche Meinungsstand hierzu dargestellt werden. Zunächst wird jedoch der konkrete Prüfungsmaßstab herausgearbeitet, unter welchen die Gerichte die jeweiligen Sachverhalte zu subsumieren haben. 1. Prüfungsmaßstab Die konkreten Anforderungen an eine anleger- und objektgerechte Beratung bilden in allen bislang entschiedenen Verfahren den Schwerpunkt der gerichtlichen Entscheidungsgründe. Auf der Grundlage eines (konkludent) geschlossenen Beratungsvertrages orientieren die Gerichte dabei die Prüfung der von den Bankmitarbeitern erbrachten Anlageberatung regelmäßig am Maßstab der vom BGH entwickelten Grundsätze einer anlegerund objektgerechten Beratung. 22 Danach sind im Wesentlichen der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjektes ergeben, maßgeblich. Der Kunde ist über alle für die Anlageentscheidung relevanten Umstände und Risiken richtig, vollständig und verständlich zu informieren. Das empfohlene Finanzprodukt muss unter Berücksichtigung des Anlageziels und der Risikobereitschaft auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein. Entspricht es hingegen nicht der Risikobereitschaft und/oder dem Anlageziel des Kunden, so darf es der Anlageberater nicht empfehlen. 23 Im Übrigen muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. 24 Zu diesen zivilrechtlichen Grundsätzen treten die aufsichtsrechtlichen Wohlverhaltenspflichten der 31 ff. WpHG (a.f.) 25, welche nach wohl überwiegender Ansicht zumindest zivilrechtliche Wirkung entfalten, indem sie die bestehenden (vor-)vertraglichen Pflichten konkretisieren. 26 Inzwischen hat auch der BGH anerkannt, dass die 31 ff. WpHG (a.f.) für den Inhalt und die Reichweite der (vor-)vertraglichen Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein können, soweit diesen neben einer aufsichtsrechtlichen auch eine anlegerschützende Funktion zukomme. 27 Letzteres bejaht der BGH 28, was angesichts der Vorgaben der für die Auslegung der 31 ff. WpHG (a.f.) relevanten Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 29 auch folgerichtig ist. 30 Die bisherige Rechtsprechung geht ersichtlich von der generellen Anwendung der besonderen Verhaltensregeln nach 31 ff. WpHG auch auf den Abschluss von Swapgeschäften aus. Dies ist im Ergebnis trotz der tatbestandlichen Unsicherheit im Hinblick auf das Vorliegen einer Wertpapierdienstleistung nach 2 Abs. 3 WpHG zutreffend. 31 Da im Vorfeld des Abschlusses der streitgegenständlichen Swapgeschäfte regelmäßig eine Beratung erfolgte, sind freilich zumindest die Voraussetzungen einer Anlageberatung als Wertpapiernebendienstleistung gem. 2 Abs. 3a Nr. 3 WpHG (a.f.) als erfüllt anzusehen. 32 Eine Konkretisierung der (aufsichtsrechtlich) geschuldeten Verhaltenspflichten in Bezug auf Zinsswapgeschäfte ist darüber hinaus in Abschnitt B unter Ziffer ( Aufklärung zu Derivaten und Optionsscheinen ) der vom ehemaligen Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel erlassenen und im Bundesanzeiger veröffentlichten sog. Wohlverhaltensrichtlinie 33 enthalten, welche bis zum zumindest entsprechend auf den Abschluss von Swapgeschäften anwendbar und mithin bei der Auslegung der Verhaltenspflichten zu berücksichtigen ist. 34 Davon scheint auch der BGH in einer aktuellen Entscheidung ausgegangen zu sein, wobei er auf eine Begründung hierfür verzichtete. 35 Mit Blick auf die bisherige Rechtsprechung des BGH zu Rechtsnatur und (gerichtlicher) Bindungswirkung der Wohlverhaltensrichtlinie spricht indes einiges dafür, dass der BGH in diesem Zusammenhang von einer zumindest mittelbaren (Ausstrahlungs-)Wirkung ausgeht und damit einer Ansicht folgt, welche die Richtlinie als gerichtliche Erkenntnisquelle für einen auch zivilrechtlich bedeutsamen Mindeststandard betrachtet Subsumtion Vor dem Hintergrund dieses (konkretisierten) Prüfungsmaßstabes sollen nun die wesentlichen teilweise stark divergierenden Entscheidungsgründe der Oberlandesgerichte in systematischer Weise zusammengefasst werden. Im Mittelpunkt stehen dabei die Urteile des OLG Stuttgart. a) anlage- bzw. objektgerechte Beratung Nach 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG (a.f.) muss eine Bank ihren Kunden alle zweckdienlichen Informationen mitteilen, soweit dies zur Wahrung der Interessen des Kunden und im Hinblick 22. Grundlegend hierzu: BGHZ 123, 126 = BGH NJW 1993, 2433 = ZBB 1994, 44 ( Bond-Urteil ); siehe zur anleger- und objektgerechten Beratung im Lichte des Geeignetheitstestes ( 31 Abs. 4 WpHG) jüngst Schwintowski, FS Hopt, 2010, S ff So ausdrücklich zuletzt BGH v XI ZR 152/08, WM 2009, 1647, 1651 f. 24. BGH v XI ZR 63/05, WM 2006, 851 ff.; zur Abgrenzung des Empfehlungsverbotes bei objektiver Ungeeignetheit vgl. Lederer, AG 2009, R 482 ff. 25. Für die jetzt anhängigen Verfahren gilt i.d.r. noch die alte Fassung des WpHG. 26. Fuchs, in: Fuchs, WpHG, 2009, Vor 31 ff. Rn. 59 m.w.n; engeres Verständnis wohl Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, 5. Auflage 2009, Vor 31 Rn. 3 (Ausstrahlungswirkung im Sinne des Transfers eines Rechtsgedankens); weitergehend Möllers in: KölnerKomm WpHG, 2007, 31 Rn. 6 (Verpflichtungen des 31 gelten unmittelbar im vertraglichen Bereich); so auch Einsele, JZ 2008, 477, 482 ( Privatrecht ). 27. BGH BKR 2008, 294, 295; BGH WM 2007, 487, BGH BKR 2008, 294, 295 unter Verweis auf BGHZ 142, 345, 356 = ZBB 1999, 380, Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom über Wertpapierdienstleistungen. 30. Nach Erwägungsgrund 33 zielte die WpDRiL auch auf den Anlegerschutz ab. 31. Vgl. hierzu Bracht, WM 2008, 1386, 1387 f.; wohl auch Bundesregierung, BT-Drs. 17/2683 v , S. 3; a.a. Roller/Elster/Knappe, ZBB 2007, 345, Roller/Elster/Knappe, ZBB 2007, 345, Richtlinie nach 35 Abs. 6 WpHG zur Konkretisierung der 31 u. 32 WpHG für das Kommissionsgeschäft, den Eigenhandel für andere und das Vermittlungsgeschäft der Wertpapierdienstleistungsunternehmen vom , Bundesanzeiger Nr. 165 v , S Zur streitigen Rechtsnatur und Bindungswirkung der RiL vgl. Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, 2009, 35 Rn. 4 m.w.n. zum Streitstand; Schlette/Bouchon, in: Fuchs, WpHG, 2009, 35 Rn. 16 m.w.n.; Sethe, Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung, 2005, S. 733 ff.; Der BGH qualifiziert die RiL als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift, die keine neuen Pflichten begründe und die Gerichte nicht unmittelbar binden könne (BGH, Urt. v XI ZR 320/04, BKR 2006, 163, 165). 35. BGH, Urteil v XI ZR 586/07 = BKR 2009, 342, 343 f. ablehnend dazu Harnos, BKR 2009, 316, 318 f. u. Zingel/Rieck, BKR 2009, 353, Vgl. Köndgen, ZBB 1996, 361 f.; Balzer, ZBB 1997, 260, 268; Lang, WM 2000, 450, 465 f. (welche i.ü. eine Vermutungswirkung des RiL- Verstoßes annehmen); Koller, in: Assmann/Schneider, 2009, 35 Rn. 4 m.w.n.; ausdrücklich offen gelassen in: BGHZ 147, 343, 350 f. = BKR 2001, 38, 41.

5 159 auf die Art und den Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich ist. Der Kunde ist über alle für die Anlageentscheidung relevanten Umstände und Risiken richtig, vollständig und verständlich zu informieren. 37 Das OLG Stuttgart sah diese Pflicht in mehrfacher Hinsicht als verletzt an. aa) Ungeeignetheit der Zinsmeinung und Beurteilung mittels Bewertungsmodellen Die Bank habe dem kommunalen Swapkontrahenten suggeriert, er könne die Risiken und Chancen des Vertrages auf der Grundlage der persönlichen Zinsmeinung seines kaufmännischen Geschäftsführers beurteilen. Eine angemessene Beurteilung der Chancen und Risiken des Swap-Vertrages könne jedoch nur auf der Grundlage von anerkannten Bewertungsmodellen erfolgen. Die Erfolgsaussichten des Vertrages ließen sich nicht mittels Taschenrechners abschätzen. Die Bewertungsmodelle der Bank hätten stochastische 38, also objektive Prognosen enthalten. Diese seien den subjektiven Prognosen mindestens gleichwertig, wenn nicht sogar überlegen. Das Gericht kommt daher zu dem Schluss, dass eine beratende Bank, die einem Kunden einen komplexen Zinsswap-Vertrag empfiehlt, ihn vorher darüber aufzuklären hat, dass er die Erfolgsaussichten nicht allein auf der Grundlage seiner subjektiven Zinsmeinung einzuschätzen vermag, sondern hierfür die Ergebnisse von anerkannten Bewertungsmodellen benötigt. 39 bb) Aufklärung über den Marktwert Bei dem Marktwert eines Zinsswaps handelt es sich um einen Betrag, der nach (strittiger) Ansicht des OLG Stuttgart allein anhand der konkreten Bewertungsmethoden ermittelt wird und den wahrscheinlichen Wert (Saldo) der zukünftig auszutauschenden Zahlungsströme widerspiegelt. Er ist demnach eine objektiv ermittelbare Größe, die bereits zum Abschluss des Vertrages feststeht. Er ermögliche die jederzeitige Ablösung des Vertrages nach objektiven Kriterien, was nach den Angaben der Deutschen Bank auch Usance sei, unabhängig von den vertraglich vereinbarten Kündigungsrechten. Praktische Relevanz kommt dem negativen Marktwert regelmäßig bei der (vorzeitigen) Auflösung des Swapgeschäftes auf Veranlassung des Kunden zu. Zu beachten ist, dass sich ein negativer Marktwert trotz der Zinsgarantie auch bereits im ersten Jahr einstellen kann. 40 Bei komplexen Zinsswap-Verträgen komme dem anfänglichen Marktwert eine zentrale Bedeutung für die Beurteilung der Erfolgsaussichten und Risiken (Risikomanagement) zu. Hierüber habe die beratende Bank ihren Swappartner aufzuklären. Sie muss den Kunden über die in dem Swap-Vertrag enthaltenen Optionsprämien konkret aufklären und ihm mitteilen, in welcher Höhe sie diese als Vergütung für ihre Leistungen für sich beansprucht. 41 Damit widersprach das OLG Stuttgart den gegenteiligen Ansichten der Oberlandesgerichte Bamberg, Celle und Frankfurt/M., welche eine solche Aufklärungspflicht ausdrücklich ablehnten. 42 Es gehe beim negativen Marktwert ferner nicht um eine einstrukturierte Gewinnmarge, die die Bank nicht offen legen möchte. Der negative Marktwert sei eine objektive Größe, die in der realen Geschäftswelt eine wesentliche Bedeutung für das Risikomanagement und für das Rechnungswesen darstelle. Swapverträge sind handelsrechtlich als schwebende Geschäfte zu qualifizieren. Ihre Bilanzierung folgt daher den Grundsätzen über die Bilanzierung schwebender Geschäfte. 43 Schwebende Geschäfte dürfen nicht bilanziert werden, denn vor Bewirkung der Hauptleistung besteht keine hinreichende Sicherheit der Erfüllung. 44 Jedoch folgt aus dem Imparitätsprinzip, dass für Swapverträge eine Rückstellung zu bilden ist, falls künftig aus dem Geschäft der Eintritt eines Verlustes droht. 45 Hinsichtlich der konkret zu passivierenden Rückstellungshöhe gibt es unterschiedliche Auffassungen. 46 Jedoch hat sich die sog. Glattstellungsmethode durchgesetzt, bei welcher unterstellt wird, dass das Swapgeschäft mit einem Gegenswap zu den aktuellen Marktkonditionen am Bilanzstichtag geschlossen bzw. glattgestellt wird. 47 Im Falle eines negativen Marktwertes ist bei bilanzierungspflichtigen Unternehmen demnach stets an die Bildung von Rückstellungen für Drohverluste zu denken. Ein anfänglich negativer Marktwert hat daher bereits bei Vertragsschluss für den bilanzpflichtigen Kunden eine Bedeutung. 48 Ein schützenswertes betriebliches Geheimnis der Beklagten über die Höhe ihrer Gewinnmarge sei damit überhaupt nicht verbunden. Im Übrigen sei nach dem OLG Stuttgart aus dem Marktwert nicht die volle Gewinnmarge ablesbar, weil die Banken zusätzlich Kosten der Verwaltung und Risikoabsicherung einkalkuliert haben. cc) Aufklärung über den Glücksspielcharakter Bei den streitgegenständlichen Swapverträgen handelte es sich nach Ansicht des OLG Stuttgart um Geschäfte, denen ein Glücksspiel- bzw. Wettcharakter inhärent ist. 49 Eine beratende Bank habe den Kunden wegen des Glückspiel-Charakters des Swap-Vertrages darauf hinzuweisen, wenn sie die Chancen unfair zu seinem Nachteil konstruiert hat. 50 Eine unfaire Chancenverteilung lag den Swaps nach Ansicht des OLG Stuttgart aber gerade zugrunde, da die verschiedenen, im Vertrag einstrukturierten Optionen durch die Bank auf der Grundlage von anerkannten Bewertungsmodellen bewertet wurden. Die Kunden seien jedoch nicht über die Ergebnisse der Bewertungsmodelle informiert worden und hätten daher nicht erkennen können, dass die Bank ohne ihr Wissen die Ausgeglichenheit der auszutauschenden Leistungen bzw. Optionen zu ihren Gunsten aufgehoben hat. dd) Aufklärung über das grundlegende Wesensmerkmal des Swaps zur Risikoabsicherung Der herkömmliche Zinsswap ist dazu bestimmt und geeignet, Zinsrisiken von Krediten mit variablem Zinssatz zu beseitigen, weil der Zahlungsanspruch aus einem solchen Swap variabel vereinbart werden kann, während die Zahlungsverpflichtung aus dem Zinsswap konstant bleibt. 51 Typischer Vertragszweck 37. BGHZ 123, 126 = BGH NJW 1993, Die Stochastik ist ein Teilgebiet der Mathematik und fasst als Oberbegriff die Gebiete Wahrscheinlichkeitstheorie und Statistik zusammen. Die Deutsche Bank verwendete das sog. Heath/Jarrow/Morton-Modell, bei dem es sich um ein stochastisches Modell handelt, dem ein Prognose-Charakter zukommt Leitsatz der Entscheidung v U 148/08, BeckRS 2010, Vgl. zu Entstehung und Kalkulation eines konkreten (negativen) Marktwertes die umfassende Darstellung im Urteil des OLG Stuttgart, a.a.o., BeckRS 2010, 26420, S. 10 ff. m.w.n Leitsatz der Entscheidung v , a.a.o. in Bestätigung der Entscheidung v U 164/ Siehe zu den Fundstellen der Urt. bereits die Fn Maulshagen, BB 2000, 243, 248 m.w.n. 44. Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 252 Rn. 21 unter Hinweis auf st. Rspr. BFH, BB 1991, 1623, 1993, Merkt in: Baumbach/Hopt, HGB, 249 Rn Vgl. Maulshagen, BB 2000, 243, Ebenda m.w.n. 48. Nach Ansicht des OLG Stuttgart (a.a.o.) stelle der Marktwert einen gem. 255 Abs. 4 HGB n.f. zu berücksichtigenden beizulegenden Zeitwert dar. Dies dürfte bilanzrechtlich jedoch nicht zutreffend sein. 49. So auch Roberts, DStR 2010, 1082 f.; Köndgen/Sandmann, ZBB 2010, 77, Leitsatz der Entscheidung v , a.a.o., in Bestätigung der Entscheidung v U 164/ Stark/Loose, Finanzbetrieb (FB) 2007, 610, 615.

6 160 Glass: EWeRK-Spezial Kommunale Zinsswapgeschäfte vor den Berufungsgerichten einer Swapvereinbarung ist die Gestaltung von Zinsänderungsrisiken, was bereits aus Ziffer 1 des Musterrahmenvertrags ( Vertragszweck ) für Swapgeschäfte deutlich wird. 52 Ein solcher Zweck ist mit den vertriebenen nicht-konnexen Zinsswaps jedoch de facto für den Kunden regelmäßig nicht erreichbar, weil für ihn variable Zahlungspflichten in Abhängigkeit vom Verlauf der zugrunde liegenden Zinsindikatoren vereinbart werden. Eine Kompensation des Zinsänderungsrisikos aus einem Grundgeschäft ist damit für den Kunden nicht möglich. Dies gilt erst recht dann, wenn überhaupt kein Grundgeschäft (z.b. Darlehen) vorlag. Das OLG Naumburg (Fn. 12) knüpfte an diesen Sachverhalt eine (zentrale) Vertragspflicht der Bank zur Aufklärung über den Grundzweck von Zinssatz- und Währungsswaps zur Absicherung von Währungsrisiken. Es postulierte, dass im Hinblick auf das spezielle Einsatzgebiet der Swaps dieses Merkmal in den Mittelpunkt der Erörterung zu rücken sei. Der Kunde soll in die Lage versetzt werden, insbesondere zu entscheiden, ob das Produkt anlegergerecht ist, wenn sich in dessen Kreditportfolio keine auf Fremdwährung lautenden Kreditverbindlichkeiten befinden. Bestünden solche Fremdverbindlichkeiten nicht, bedarf es zur Eignung des empfohlenen Produktes besonderer Gründe, die herauszuarbeiten und zu dokumentieren seien. Der BGH bestätigte in einem obiter dictum die Feststellung des Beratungsfehlers durch das OLG Naumburg. 53 Er erkannte den Beratungsfehler darin, dass die Bank nicht ausreichend über den spekulativen Charakter des konkreten Swapgeschäfts aufgeklärt habe. Auf diesen Nichtzulassungsbeschluss nahm unlängst auch das OLG Koblenz in seiner Entscheidung zu CSL-Swaps eines mittelständischen Unternehmens Bezug. Diesem Zinsswap lagen nach den Feststellungen des Gerichtes keine optimierbaren Zinsverbindlichkeiten zugrunde. Das Gericht nahm daher unter Verweis auf den o.g. BGH-Beschluss eine Pflichtverletzung an, da die Bank nur unzureichend über den Umstand aufgeklärt habe, dass es sich bei dem CSL-Swap in erster Linie um ein Spekulationsgeschäft handelte. Der überreichte Prospekt habe zwar an zwei Stellen auf das theoretisch unbegrenzte Verlustrisiko hingewiesen, habe jedoch dies durch den mehrfachen Hinweis auf den Zweck der Zinsverbilligung in einem Präsentationspapier relativiert. ee) Aufklärung über die konkrete Funktionsweise der Zinsformel und unmissverständliche Angaben in der Produktbeschreibung Das OLG Koblenz bejahte in Vertiefung der zuvor dargestellten Pflichtverletzung auch eine unzureichende bzw. irreführende Aufklärung über den konkreten Mechanismus bzw. die Funktionsweise der CSL-Swap-Zinsformel. Die Produktbeschreibung habe die Risiken des Swaps verharmlosend dargestellt. Von den drei in der Produktbeschreibung vorgeführten Szenarien habe das erste den Fall eines maximalen Gewinns von 3 % im letzten Jahr behandelt, das zweite Szenario ebenfalls einen günstigen Verlauf und das dritte für den Fall einer negativen Entwicklung nur einen relativ geringen Verlust von effektiv 0,53 % ausgewiesen. Die Beklagte habe es also vermieden, dem Extremfall einer über drei Jahre andauernden sehr positiven Entwicklung auf der anderen Seite als Beispiel eines Verlustgeschäfts ebenfalls einen Extremfall gegenüberzustellen, obwohl ein solcher zumindest nicht weniger wahrscheinlich gewesen sei als das unrealistische Szenario 1. Die Aufklärungspflicht der Bank habe sich ferner nicht darauf beschränkt, der Kundin die Obergrenze eines Verlustes aufzuzeigen. Es hätte außerdem die Wahrscheinlichkeit der für die Kundin günstigen Szenarien und der für sie ungünstigen Szenarien erläutert werden müssen. Es wäre hierbei für die richtige Einschätzung der Risiken des Swapgeschäfts durch die Kundin erforderlich gewesen, dass diese in gewissem Umfang über die typischen Ursachen einer Verflachung oder Invertierung der Zinsstrukturkurve wie z. B. volkswirtschaftlicher Abschwung und restriktive Geldpolitik sowie über die Tatsache informiert wurde, dass es sich dabei keineswegs nur um einen singulären Vorgang im Zusammenhang mit der deutschen Wiedervereinigung handelte. Wenn die Bank dies nicht durch die Darstellung der historischen Entwicklung vor 1993 habe tun wollen, so hätte sie der Kundin auf andere Weise unmissverständlich klar machen müssen, dass nicht nur eine deutliche Verringerung des Spreads, sondern sogar dessen Abrutschen in den Negativbereich (sog. inverse Zinsstruktur) während der immerhin zweijährigen Dauer der Variabel-Zins-Phase des Swapgeschäfts in eine Risikoanalyse ernsthaft einbezogen werden musste. Diese Beurteilung, welche auch für den Fall tatsächlich vorhandener Grundgeschäfte Geltung behalten sollten, steht in Kontrast zu den diesbezüglichen Ansichten des OLG Bamberg, des OLG Frankfurt/M. und des OLG Celle, welche allesamt eine hinreichende und unmissverständliche Aufklärung über die Risiken der Geschäfte mittels der Produktbeschreibungen resp. der Präsentationsunterlagen festgestellt haben. ff) Aufklärung über die historische Entwicklung der Zinsstrukturen Ein Kernelement jeder Anlageentscheidung ist die Wahrscheinlichkeit, mit der sich immanente Risiken des Finanzproduktes verwirklichen können. Im Hinblick auf die streitgegenständlichen Swaps hing diese Wahrscheinlichkeit vor allen Dingen davon ab, wie sich die beiden Zinsindikatoren in der Zukunft langfristig zueinander verhalten würden. Hinsichtlich der zeitlichen Dimension einer Aufklärung über die historische Entwicklung der Zinsstruktur sind sich die Oberlandesgerichte soweit sie sich mit der Frage überhaupt auseinanderzusetzen hatten bislang darüber einig, dass diesbezüglich keine überhöhten Anforderungen zu stellen sind. Das OLG Bamberg korrigierte daher die Entscheidung der Vorinstanz (LG Würzburg). 54 Das LG hatte es für erforderlich gehalten, den Anleger umfassend über die bisherige Entwicklung des Zinsspreads bei einem CSL-Swap aufzuklären. Das OLG hielt diese Anforderungen konkret ging es hierbei um einen Zeitraum von 27 Jahren mit insgesamt 4 inversen Zinsstrukturen jedoch für überzogen. Zur Begründung verwies das Gericht im Wesentlichen auf die nur eingeschränkte Aussagekraft von historischen Marktdaten für zukünftige Entwicklungen sowie die besonderen Umstände, welche zu den bislang vier inversen Zinsstrukturen geführt haben. Auch das OLG Celle und das OLG Frankfurt/M. hielten eine umfassende Aufklärung mit ähnlicher Argumentation für entbehrlich. gg) Aufklärung über die Voraussetzungen des einseitigen Beendigungsrechtes der Deutschen Bank Die abgeschlossenen Swap-Verträge enthielten häufig ein einseitiges (außerordentliches) Kündigungsrecht zu Gunsten der Bank. Regelmäßig enthielten dabei die CSL-Swap-Verträge (z.b.) folgende Klausel hinsichtlich der Ausübung des Beendigungsrechtes: Die Ausübung dieses Beendigungsrechtes orientiert sich an diversen Marktparametern, z. B. der EUR-Zinsstrukturkurve und der Schwankungsbreite bei den Zins-Optionen. Es kann somit heute keine Aussage gemacht werden, ob und wann das Beendigungsrecht ausgeübt wird. 52. Maulshagen, BB 2000, 243, 246 f. 53. BGH, Beschl. v XI ZR 116/05, vgl. dazu Arretz, BKR 2006, LG Würzburg, Urt. v O 661/07, WM 2008, 977 ff., dazu Anm. v. Nieding, jurispr-bkr 3/2008 Anm. 6.

7 161 Nach Ansicht des OLG Koblenz hätte darüber hinaus die Erläuterung der konkreten Voraussetzungen der Ausübung des Kündigungsrechtes zur von der Beklagten geschuldeten vollständigen Aufklärung der Kundin gehört. Der zweite Satz der Klausel sei sogar inhaltlich falsch. Denn eine Aussage darüber, wann die Klägerin mit der Ausübung des Beendigungsrechts rechnen musste, wäre ansatzweise möglich gewesen. Denn in einem internen Informationsschreiben habe die Bank ausdrücklich ausgeführt, dass dem Kunden zu verdeutlichen sei, dass der Swap dann nicht bis zum Ende der Laufzeit fortgeführt werde, wenn sich seine Markterwartung uneingeschränkt erfülle. Denn in diesem Fall werde die Bank das Geschäft vorher ohne Ausgleichszahlung beenden. In diesem Kontext beurteilt das OLG Koblenz die konkrete Angabe der Gewinnchancen innerhalb der Produktbeschreibung als irreführend. Das dort aufgeführte Best-Case-Szenario (max. Zinsertrag von 3 % des Nominalbetrages) könne sich realiter nicht verwirklichen, da die Beklagte bei einer derartigen Entwicklung den Vertrag mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vorzeitig kündigen würde. Zwar enthalte die Überschrift des Szenarios den Zusatz: keine Beendigung des Zinsswaps unterstellt ; der Kundin sei jedoch nicht offenbart worden, dass es sich bei diesem Szenario um eine äußerst unrealistische Darstellung handelt. b) anlegergerechte Beratung Der Inhalt der Beratung hat sich an dem jeweiligen Kunden zu orientieren. Maßgeblich sind insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft. Die Beratung hat sich ferner am konkreten Anlageziel des Kunden auszurichten. 55 In beiden Urteilen des OLG Stuttgart werden in diesem Zusammenhang (weitere) Pflichtverletzungen der beratenden Bank festgestellt. aa) Empfehlungsverbot wegen fehlender Übereinstimmung mit dem Anlageziel Das OLG Stuttgart gelangte in beiden Fällen zu dem Ergebnis, dass die von der Bank offerierten Zinsswapgeschäfte zum Erreichen des Anlageziels der Kunden objektiv ungeeignet gewesen seien und daher den Klägern schon nicht hätten empfohlen werden dürfen. Die Swaps seien zum Zweck der Zinsoptimierung bzw. der Zinsverbilligung eingegangen und zuvor auch mit dieser Eignung beworben worden; im Übrigen entspreche es der Motivation eines jeden Gewerbetreibenden mit seinen Geschäften Gewinne zu generieren. Das OLG stellte unter anderem fest, dass die Bank die Zinsswap-Verträge mit Hilfe ihrer Risikomodelle derart konstruiert habe, dass die Kunden wahrscheinlich einen Verlust erleiden werden. Der Bank sei ferner bekannt, dass ihre Kunden Gewinne erzielen wollen. Sie dürfe daher grundsätzlich kein Geschäft zur Zinsoptimierung anbieten oder gar empfehlen, wenn sie einen Verlust des Kunden für wahrscheinlich halte. Im Ergebnis vergleichbar argumentierte auch das OLG Koblenz in Bezug auf ein Swapgeschäft, welches mangels optimierbarer Zinsverbindlichkeiten vom klägerischen Unternehmen zum (alleinigen) Zwecke der Gewinnerzielung (konkret: Kompensation von Verlusten aus vorherigen Anlagegeschäften) eingegangen wurde. 56 Das OLG Koblenz sprach dem streitgegenständlichen CSL-Swap die objektive Eignung zur Erreichung dieses Anlageziels ab. Zwar erschien es nach den Produktspezifikationen zumindest denkbar, dass die Klägerin unter bestimmten Marktumständen rein zufällig auch Zinsüberschüsse zur anschließenden Verlustkompensation hätte generieren können. Nach Ansicht des Gerichtes sei durch das abgeschlossene Geschäft das Risiko eines weiteren den maximalen Wertverlust des klägerischen Portfolios (ca Euro) um ein Vielfaches übersteigenden Schadens jedoch enorm erhöht worden. Der erstrebte Vorteil des Finanzgeschäftes sei deshalb im Verhältnis zu dessen möglichen Nachteilen absolut unausgewogen gewesen, so dass der Klägerin der Swap nicht habe empfohlen werden dürfen. 57 Damit positionierten sich beide Gerichte gegen die zuvor von den OLG Bamberg und Frankfurt/M. hierzu vertretenen Ansichten, wonach den Swaps die objektive Eignung zu der von den Banken vor Vertragsschluss regelmäßig behaupteten Zinsoptimierung bzw. -verbilligung tatsächlich inhärent gewesen sei. Nach Ansicht des OLG Bamberg, der sich auch das OLG Frankfurt/M. angeschlossen hat, genügt diesem Anlageziel grundsätzlich schon jedes Konzept, das auf eine ernsthafte und nachhaltige Verringerung bestehender Zinslasten durch Erträge aus gezielt zu diesem Zweck eingesetzten Finanzinstrumenten angelegt ist. Eine derartige Zielsetzung lasse sich nach Ansicht des OLG Frankfurt/M. insbesondere im Hinblick auf die ohne jeglichen Einsatz von Eigenkapital planungssicher erzielbaren Überschüsse im ersten Geschäftsjahr grundsätzlich auch mit CSL-Swaps verfolgen. bb) Empfehlungsverbot wegen Verletzung kommunalrechtlicher Vorgaben (Spekulationsverbot) Für juristischen Sprengstoff dürften überdies die Entscheidungsgründe des OLG Stuttgart hinsichtlich der Anforderungen an die anlegergerechte Beratung eines kommunalen Swapkontrahenten sorgen. Das Gericht sah diese Pflicht unabhängig von den obigen Ausführungen zur Ungeeignetheit der Swaps als verwirklicht an, da sie dem Kunden wiederum ein Produkt empfohlen habe, welches zu dessen Anlageziel nicht kompatibel gewesen sei. Der Kläger als kommunaler Zweckverband unterliege dem kommunalrechtlichen Spekulationsverbot und habe daher ein sicherheitsorientiertes Risikoprofil. Davon sei die Beklagte bei ihrer Beratung auch ausdrücklich ausgegangen. Die Beratung erfolgte dennoch unter Missachtung dieses Verbots. Der streitgegenständliche Swap hätte dem Kläger mangels Grundgeschäftsbezogenheit und seiner damit fehlenden Eignung zur Zinsoptimierung, aber auch wegen seines hoch spekulativen Charakters nicht empfohlen werden dürfen. Eine Bank müsse bei der Beratung von Kommunen und kommunalen Einrichtungen das für sie erkennbare sicherheitsorientierte Risikoprofil beachten. Geriert sie sich wie die beklagte Bank bei der Beratung als Expertin für kommunales Finanzmanagement und geht auf das kommunale Spekulationsverbot ein, dann müsse sie auch ihre Empfehlungen daran ausrichten. Das Gericht ließ aufgrund des tatsächlichen Verhaltens der Bank jedoch die Frage dahinstehen, ob ein Berater auf das Bestehen eines allgemeinen Spekulationsverbots oder auf die Frage einer möglichen Unvereinbarkeit des beabsichtigten Geschäfts mit diesem Verbot generell hinweisen muss. Das mit einem Zinsswap-Vertrag verfolgte Ziel, eine Zinsverbilligung für bestehende Verbindlichkeiten zu erreichen, begründe für sich genommen nicht bereits eine Grundgeschäftsbezogenheit. Demgegenüber lehnte das OLG Bamberg und ihm folgend das OLG Frankfurt/M. ein Empfehlungsverbot infolge des kommunalen Spekulationsverbotes sowie eine generelle Aufklärungspflicht hinsichtlich dessen Eingreifens ab. Das OLG Bamberg begründete die nicht bestehende Rechtspflicht im Wesentlichen mit einer anderenfalls geschaffenen unzulässigen Risikoverlagerung, welche der originären Verteilung von Kontroll- bzw. Überwachungspflichten und den daraus resultierenden Haftungsrisiken zuwiderlaufen würde. Die Belange eines effek- 55. BGHZ 123, 126 = BGH NJW 1993, OLG Koblenz, Urt. v U 170/09, BKR 2010, 197 ff. (mit Anm. Glass S. 205 ff.). 57. Das Empfehlungsverbot bei Ungeeignetheit lässt sich auf ein aktuelles Urteil des BGH stützen: BGH, Urt. v XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 ff.

8 162 Glass: EWeRK-Spezial Kommunale Zinsswapgeschäfte vor den Berufungsgerichten tiven Anlegerschutzes erforderten es nicht, dass der Berater gewissermaßen Aufgaben der staatlichen Rechtsaufsicht bzw. der auf Kundenseite gerade hierfür zuständigen Überwachungsgremien wahrnimmt. Ungeachtet dessen sei eine Aufklärung insbesondere auch deshalb nicht erforderlich gewesen, weil die Kläger über die wesentlichen Tatsachenzusammenhänge (Geschäftsrisiken u. Inhalt des Derivate-Erlasses) hinreichend unterrichtet gewesen seien, so dass kein zu kompensierendes Beratungsbedürfnis mehr bestanden habe. Eine dennoch statuierte Aufklärungspflicht, insbesondere über die (Un-)Vereinbarkeit der Swap-Geschäfte mit dem Verbotstatbestand, würde im Übrigen die Gefahr einer unzulässigen Rechtsberatung begründen. Im Übrigen verwies das Gericht in diesem Kontext auf die Beschlussbegründung des BGH zur Zurückweisung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gegen das unter Fußnote 12 zitierte Urteil des OLG Naumburg. 58 Das OLG Frankfurt/M. folgte dieser Ansicht in seiner jüngsten Entscheidung ausdrücklich. c) Zur Erforderlichkeit der Aufklärung Die geschuldete Aufklärung muss auch erforderlich sein. Dies folgte für die streitgegenständlichen Swapgeschäfte bereits aus dem Erforderlichkeitsvorbehalt in 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WpHG (a.f.). Je geschäftserfahrener bzw. professioneller ein Kunde ist, desto geringer wird die Aufklärungsbedürftigkeit sein. 59 Eine diesbezügliche Information wäre hiernach dann entbehrlich, wenn eine solche aufgrund der Geschäftserfahrenheit bzw. Professionalität des Swapkontrahenten zum Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Swap nicht erforderlich war. Informationen über die der Kunde bereits aufgrund seiner gemachten Erfahrungen oder seiner Kapitalmarktkenntnisse verfügt, brauchen von der Bank nicht weitergegeben zu werden. 60 Zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt. 61 Im Zusammenhang mit der Erforderlichkeit der Mitteilung zweckdienlicher Informationen ist (ggf.) auf den Vertreter abzustellen. 62 Allein die Tatsache, dass ein Anleger bereits Vorerfahrungen mit Swap-Verträgen hatte, lässt nach Ansicht des OLG Stuttgart nicht bereits auf ausreichend fundierte Kenntnisse schließen, die ihn zu einer verantwortbaren Entscheidung befähigen. 63 Das OLG Koblenz beschäftigte sich ferner mit der Frage, ob bzw. ab wann ein Swappartner als professioneller Kunde i.s.d. 31a Abs. 2 WpHG (n.f.) gilt. 64 Dabei wies das Gericht zunächst auf die Tatsache hin, dass die entsprechende Regelung zum Zeitpunkt der Vertragsschlüsse noch nicht in Kraft gewesen ist. 65 Ferner hätte es hier an dem nach 31 a Abs. 6 WpHG erforderlichen Hinweis der Bank gefehlt, dass, soweit gewünscht, eine Beratung als Privatkunde möglich sei. d) Ergänzung des Verfassers Kommunen als professionelle Kunden? Nach 31a Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 WpHG gelten nationale und regionale Regierungen als professionelle Kunden. Als solche zählen nach der ausdrücklichen Gesetzesbegründung auch Landkreise und Kommunen. 66 Dies würde sodann konsequenterweise dazu führen, dass nach 31a Abs. 4 Satz 1 WpHG Kommunen sogar als geeignete Gegenparteien zu behandeln wären, mit einer wesentlichen Herabsenkung des Schutzniveaus ( 31b Abs. 1 WpHG). In der Literatur wurde dies kritisiert und an der europarechtlichen Legitimation (MiFID) gezweifelt. 67 Entgegen der ausdrücklichen Einstufung im Rahmen der Gesetzesbegründung hat die Bundesregierung im Rahmen ihrer Antwort auf eine kleine Anfrage unlängst jedoch eindeutig klargestellt, dass kommunale Gebietskörperschaften keine regionalen Regierungen i.s.d. 31a Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 WpHG und somit auch nicht professionelle Kunden i.s.d. 31a Abs. 2 WpHG sind. 68 VII. Zum Mitverschulden Auch das Eingreifen eines Mitverschuldens des Anspruchsberechtigten bei der Schadensentstehung ( 254 Abs. 1, 2 Satz 2 i.v.m. 278 BGB) wurde von den Oberlandesgerichten uneinheitlich gewürdigt. So gelangte das OLG Bamberg zu einer ganz überwiegenden Mitverursachung des eingetretenen Schadens durch die (kommunalen) Kunden. Während das LG Würzburg (Vorinstanz) der beklagten Bank noch eine Haftungsquote von 1/3 auferlegt hatte, stellte das OLG Bamberg eine vollständige Haftungsfreistellung fest. In seiner Begründung konstatierte das Gericht, dass die klägerischen Entscheidungsträger infolge der Ignorierung selbst erkannter Risiken in massiver Weise gegen die Gebote des eigenen Interesses verstoßen hätten. Das Bewusstsein hinsichtlich des hochspekulativen Charakters der Geschäfte leitete das Gericht bereits aus der hohen fachlichen Qualifikation und Geschäftserfahrenheit des klägerischen Verhandlungsführers ab, welcher ferner die Technik und Wirkungsweise der Swaps nach eigenem Bekunden verstanden hatte. Weitere grobe Obliegenheitsverletzungen der Kläger folgten nach Ansicht des OLG aus dem wiederholten Übergehen der Wirtschaftsprüfer, der Nichtbeachtung des Derivate-Erlasses und der unzureichenden Risikosensibilisierung des vorgesetzten Bereichsleiters. Diese Beurteilung müsse insbesondere vor dem Hintergrund ausdrücklicher Hinweise der Beklagten zur Erforderlichkeit einer handelsrechtlichen Bewertungseinheit und der Abstimmung mit den Wirtschaftsprüfern sowie offensichtlicher Defizite im Bereich der Kontrolle und Überwachung von Risiken auf der klägerischen Konzern- und Unternehmensebene ( 91 Abs. 2 AktG) gelten. Insgesamt komme den groben Pflichtverstößen auf Klägerseite ein derart überragendes Gewicht zu, dass die (etwaigen) Verursachungsbeiträge der Beklagten dahinter vollständig zurückzutreten hätten. Auch das OLG Koblenz bejahte nach grundsätzlicher Zuerkennung eines Schadensersatzanspruches ein Mitverschulden des beklagten Unternehmens und kürzte dessen Anspruch daraufhin um die Hälfte. 69 Demgegenüber lehnte das OLG Stuttgart in seinen beiden Entscheidungen ein Mitverschulden der Kläger ab und verurteilte die Deutsche Bank vollumfänglich zu Schadensersatz. Dabei stellte der Senat insbesondere darauf ab, dass die Beklagte als Hausbank der Klägerin ein hohes Maß an Vertrauen in Anspruch genommen habe. Die Kläger hätten ihr Wissensdefizit bezüglich der komplexen Risikostruktur nicht erkennen müssen. Dies gelte umso mehr, als eine Großbank wie die Beklagte als seriöses Institut wahrgenommen werde, das sich für die Interessen ihrer Kunden einsetze und über eine hohe Erfahrung auf dem 58. BGH, Beschl. v XI ZR 116/05 (Der BGH knüpfte seinerzeit den Beratungsfehler jedenfalls im Kern nicht an einen unterbliebenen Hinweis auf kommunalrechtliche Bindungen des klagenden Stadtwerkes.); vgl. dazu Arretz, BKR 2006, Möllers in: Kölner Kommentar zum WpHG, 31 Rn Ibid. 61. BGH NJW 1993, Vgl. Wohlverhaltensrichtlinie (a.a.o.), Teil B, Ziffer Leitsatz der Entscheidung v Bei professionellen Kunden i.s.d. 31a Abs. 2 ist die Bank berechtigt, davon auszugehen, dass diese über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen, um die mit den Geschäften einhergehenden Risiken zu verstehen, und dass mit dem Geschäft einhergehende Anlagerisiken finanziell tragbar sind (unwiderlegbare Vermutung) a WpHG wurde mit Umsetzung der MiFID geschaffen und gilt ab Vgl. BT-Drs. 4028, S Bracht, WM 2008, 1386 ff. 68. Vgl. BT-Drs. 17/2683, S. 3, Antwort zu Frage Siehe hierzu die kritische Anmerkung von Glass, BKR 2010, 205, 206 f.

9 163 Finanzsektor verfüge. Die Klägerin habe deshalb überhaupt keinen Anlass gehabt, an der Beratungsqualität zu zweifeln. Über die folgenden Grundaspekte eines Mitverschuldens im Rahmen einer Beratung sind sich die Gerichte dabei indes noch einig: Bei Schädigungen im geschäftlichen Verkehr ist vor der Annahme eines Mitverschuldens zunächst zu prüfen, ob die vertragliche Pflicht den Geschädigten nicht gerade vor dem Verhalten schützen sollte, durch welches dieser selbst zur Entstehung des Schadens beigetragen hat. 70 Vor allem im Hinblick auf Beratungspflichten wäre es geradezu absurd, wenn derjenige, welcher eine fehlerhafte Beratung erteilt hat, dem Beratenen anschließend entgegenhalten könnte, er habe sich an diesen Rat gehalten. 71 Der BGH entscheidet daher in ständiger Rechtsprechung, dass der Aufklärungspflichtige dem anderen Teil nicht vorwerfen kann, dass dieser auf die Auskunft vertraut hat. 72 Deshalb sei die Erhebung des Mitverschuldenseinwandes bzw. dessen Berücksichtigung nach Treu und Glauben allenfalls unter besonderen Umständen möglich. 73 Besondere Umstände, bei denen der Einwand des Mitverschuldens auch gegenüber dem Empfänger einer Anlageberatung ausnahmsweise für zulässig erachtet wird, sollen etwa dann vorliegen, wenn Warnungen von dritter Seite oder differenzierende Hinweise des anderen Teils nicht genügend beachtet wurden. 74 Ferner hielt der BGH in den zuvor zitierten Entscheidungen besondere Umstände hinsichtlich der Interessenlage, in welcher der Anlageinteressent und ein Anlagevermittler in vertragliche Beziehungen zueinander treten, für möglich. Auch die Art und Weise des werblichen Auftretens des Anlagevermittlers könne Vorsicht nahe legen. Die konkrete Anwendung dieser BGH-Rechtsprechung durch die Obergerichte divergiert wiederum. Während das OLG Stuttgart die genannten Voraussetzungen für eine Rückausnahme in beiden Fällen für nicht einschlägig erachtete, schloss das OLG Koblenz bereits auf Grund der Tatsache, dass die Bank ein hauseigenes Produkt offeriert hatte, auf deren überwiegendes Eigeninteresse am Abschluss des Swaps, was für die Kundin auch erkennbar gewesen sei. Die Kundin habe deshalb damit rechnen müssen, dass dem Vertriebsinteresse der Beklagten zuwiderlaufende Tatsachen erst durch Überprüfung des Informationsmaterials bemerkbar werden. Sie habe sich mithin nicht auf die mündliche Präsentation verlassen dürfen. Demgegenüber ist den Entscheidungsgründen des OLG Bamberg nicht unmittelbar zu entnehmen, ob und welche Sondergründe das Gericht vorliegend für gegeben erachtet hat. Vielmehr ließ das Gericht diese Frage ausdrücklich offen, als es formulierte, dass Bezugspunkt für die klägerische Mitverantwortlichkeit nicht der Vorwurf sei, dass die Klägerseite den Auskünften und Empfehlungen der Beraterseite nicht habe vertrauen dürfen. Das Gericht begründete den Mitverschuldenvorwurf primär damit, dass die klägerischen Entscheidungsträger (unter Duldung durch die Kontroll- und Aufsichtsgremien) von ihnen selbst von Beginn auch so eingeschätzte hochspekulative Geschäfte abgeschlossen und sich hierbei auch in einer Reihe von Punkten gewissermaßen sehenden Auges über zutreffende Hinweise bzw. über von ihnen unabhängig vom Beratungsverlauf erkannte Risikokonstellationen hinweggesetzt hätten. Welche der Ansichten den BGH letztlich überzeugen werden, bleibt bis zur Veröffentlichung der mit Spannung erwarteten Revisionsentscheidunge abzuwarten. 70. Schiemann, in: Staudinger, BGB, 2005, 254 Rn Ibid; im Ergebnis identisch Oetker, in: Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl. 2007, 254 Rn. 33 u. 58 m.w.n. 72. BGH NJW 1980, 1095, 1096f.; NJW-RR 1988, 855, 856, 1998, 16; NJW 2004, 1868, BGH NJW 1982, 1095, 1096 f.; NJW-RR 1993, 1114, Ibid.