II. Völkerrechtslage Merkblatts des BMWi Anwendungsbereich Art 1 Abs. 1 des Abkommens in dessen Appendix 1 plurilaterales Abkommen

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1 Stellungnahme des Hauptverbands der Deutschen Bauindustrie zur Konsultation der Europäischen Kommission über den Zugang von Firmen aus Drittländern zu öffentlichen Aufträgen in der Europäischen Union I. Einführung Die Europäische Kommission führt derzeit eine Konsultation unter den EU-Mitgliedstaaten und deren Vergabebehörden, der europäischen Wirtschaft und ihren Verbänden sowie der Zivilgesellschaft zur Fragestellung durch, ob und inwieweit die aus der Mitgliedschaft der EU im WTO-Beschaffungsübereinkommen dem Government Procurement Agreement ( GPA ) resultierenden Rechte und Verpflichtungen durch eine Legislativmaßnahme auf EU-Ebene für alle EU-Mitgliedstaaten verbindlich festgeschrieben werden sollen. Zufolge der Analyse der EU-Kommission besteht im EU-Recht aktuell eine Lücke zwischen der internationalen Verpflichtung der EU zur Öffnung ihres Beschaffungsmarkts für Drittstaaten und der tatsächlichen Marktöffnung, die über diese Verpflichtung hinaus geht. Jüngster Beispielfall für die auf diesem Gebiet bestehende Diskrepanz war die Vergabe eines EU-finanzierten Straßenbauauftrags durch eine EU-Vergabebehörde an ein Staatsunternehmen aus einem Drittland, welches das GPA nicht unterzeichnet hat und den nationalen Beschaffungsmarkt seinerseits gegenüber ausländischen Bietern abschottet. Die deutsche Bauindustrie bewertet das GPA als äußerst wichtige Errungenschaft zur weltweiten Sicherstellung und Durchsetzung einer gegenseitigen und symmetrischen Öffnung der Beschaffungsmärkte und ist der Ansicht, dass die Europäische Union auf dieser rechtlichen Grundlage ihre internationale Verhandlungsposition stärken muss, um den Zugang für die europäische Industrie zu öffentlichen Ausschreibungen in Drittländern zu verbessern. Daher unterstützen wir den von der EU-Kommission in der Konsultation unterbreiteten Vorschlag, das sich jeweils aus dem internationalen Vertragsrecht d.h. aus dem GPA sowie den bilateralen Freihandelsabkommen ergebende Marktöffnungsniveau im öffentlichen Beschaffungswesen zukünftig zum für die EU-Mitgliedstaaten und deren Vergabebehörden verbindlichen Maßstab für den Zugang von Drittlandfirmen zu öffentlichen Ausschreibungen in der EU zu erheben. 1

2 II. Völkerrechtslage Das öffentliche Auftragswesen in der Bundesrepublik Deutschland wird durch das europäische Vergaberecht sowie das GPA -Abkommen mit bestimmt und überlagert. Zufolge des entsprechenden Merkblatts des BMWi wird der Anwendungsbereich des GPA nach Art 1 Abs. 1 des Abkommens in dessen Appendix 1 festgelegt. Annex 1 zu Appendix 1 nennt alle obersten Bundesbehörden, Annex 2 verweist auf die allgemeine Definition der EU-Richtlinien zu den von den Richtlinien erfassten öffentlichen Auftraggebern, die in 98 Nr. 1 bis 3 GWB in deutsches Recht umgesetzt worden ist. Annex 3 führt die vom GPA erfassten Sektorenauftraggeber auf. Annex 4 nennt die vom GPA erfassten Dienstleistungen und Annex 5 die vom GPA erfassten Bauleistungen (Division 51 CPC). Ausschlaggebend für die Erarbeitung des GPA war die Tatsache, dass das öffentliche Auftragswesen vom Anwendungsbereich des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommen ( GATT ) sowie des Allgemeinen Abkommens über den Handel mit Dienstleistungen ( GATS ) ausgeschlossen ist. Das GPA ist dem Rang nach kein multilaterales Abkommen im Sinne von Annex 1 des WTO-Abkommens, sondern ein sog. plurilaterales Abkommen im Sinne des Annex 4, das bislang von nur 40 Vertragsstaaten (inklusive der 27 EU-Mitgliedsstaaten) unterzeichnet worden ist. Das GPA ist demnach nicht Bestandteil des sog. single undertaking der WTO, d.h. es verpflichtet nicht alle 153 Mitglieder der WTO gleichermaßen, sondern nur diejenigen, die das GPA tatsächlich ratifiziert haben, und zwar nur insoweit, als es der strikte Reziprozitätsgrundsatz gebietet. Im Gegensatz zu den im Annex 1 genannten WTO-Übereinkommen konnten sich die GPA -Mitgliedstaaten weder auf eine Verankerung der Meistbegünstigungsklausel noch auf den Gleichbehandlungsgrundsatz einigen. Dies bedeutet in der Praxis, dass es keinen für alle GPA -Mitgliedstaaten einheitlichen Zugang zu den Beschaffungsmärkten der Vertragspartner gibt, sondern es bestehen zwischen den Vertragspartnern verschiedene Liberalisierungsgrade. Der tatsächliche Anwendungsbereich wird gemäß Artikel 1 Abs. 1 im Appendix 1 des GPA-Abkommens festgelegt, wo jeder GPA -Vertragspartner spezifische Vorbehalte hinterlegt hat, die das GPA eher einem bilateralen Beziehungsgeflecht als einem internationalen Vertragswerk annähern. Im Lichte dieser Rechtslage ist es wichtig festzuhalten, dass es sich bei dem Vorschlag der EU-Kommission zur Umsetzung des Reziprozitätsgrundsatzes vermittels eines Legislativinstruments nicht um eine protektionistische Maßnahme im Sinne einer Marktabschottung, sondern um die bislang nicht ausgeübte legitime Wahrnehmung einer völkerrechtlichen Rechtsposition der Europäischen Union ggü. Drittländern handelt. 2

3 III. Aktueller Stand der weltweiten Liberalisierungsverhandlungen im Bereich der Baudienstleistungen In Anbetracht einer internationalen Bauleistung von 28,5 Mrd. im Jahr 2010 bekennt sich die deutsche Bauindustrie zum Prinzip weltweit offener Bau- und Beschaffungsmärkte. Die deutsche Bauindustrie ist seit vielen Jahren mit ihren Tochterund Beteiligungsgesellschaften auf allen fünf Kontinenten präsent und dementsprechend unterstützt der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie seit dem Beginn der Doha- Welthandelsrunde im November 2001 die Liberalisierungsverhandlungen auf dem Gebiet des Dienstleistungssektors ( GATS ). Allerdings muss objektiv festgestellt werden, dass die weltweiten Liberalisierungsverhandlungen während der letzten Dekade auf dem Gebiet des Bausektors zu keinen vorzeigbaren Ergebnissen geführt haben: 1. Im Rahmen der GATS-Verhandlungen sind weder spürbare Liberalisierungsfortschritte speziell im Bausektor zu verzeichnen, noch konnten sog. horizontale (sektorübergreifende) Fortschritte mit Blick auf den für die internationalen Aktivitäten der deutschen Bauindustrie relevanten GATS-Modus 3 [ Kommerzielle Präsenz im Ausland ] erreicht werden; 2. Seit dem Inkrafttreten des GPA -Abkommens am ist noch kein größeres Schwellen- oder Entwicklungsland, welches über einen signifikanten Baumarkt verfügt, dem WTO-Beschaffungsübereinkommen beigetreten; 3. Nicht einmal das Minimalziel zur Herstellung von mehr Transparenz im öffentlichen Auftragswesen konnte erreicht werden, da die Ministerkonferenz der WTO am 1. August 2004 in Cancún beschloss, die entsprechenden Verhandlungen für ein multilaterales Abkommen nicht weiter zu verfolgen; 4. Jüngstes Beispiel für das allgemeine Desinteresse an der Liberalisierung der öffentlichen Beschaffungsmärkte ist das am 9. Juli 2010 von der VR China unterbreitete überarbeitete Angebot für einen GPA -Beitritt. Neben den bereits hinlänglich dargestellten Defiziten hinsichtlich der von China angemeldeten Schwellenwerte und Übergangsfristen sowie der fehlenden Berücksichtigung der Provinz- und Kommunalebene wie auch der staatseigenen Infrastrukturbetreiber, ist aus Sicht der Bauindustrie besonders kritisch anzumerken, dass das chinesische GPA -Angebot zum Annex 5 den gesamten Tiefbausektor wie auch weitere wichtige Marktsegmente wie z. B. Gründungs- und Brunnenbohrarbeiten oder aber Bauarbeiten für Gebäude des Schul- bzw. Gesundheitsbereichs, von der Marktöffnung exkludiert [NB: 3. chinesisches Angebot vom stellt keinerlei Verbesserung dar]. 3

4 IV. EU-Konsultation zum Zugang von Drittlandfirmen zum öffentlichen Auftragswesen in der EU Im Lichte der aus europäischer Sicht insgesamt enttäuschenden Entwicklung der globalen Liberalisierungsverhandlungen unterstützt die deutsche Bauindustrie die EU-Kommission in ihrem Bestreben, den Zugang von Drittlandfirmen zu öffentlichen Ausschreibungen in der EU zukünftig auch formal an die Mitgliedschaft im GPA bzw. an den Abschluss eines bilateralen Freihandelsabkommen mit Beschaffungskapitel zu knüpfen und das Reziprozitätsprinzip für die EU-Mitgliedstaaten verbindlich als einheitlichen Maßstab für die Zulassung von Drittlandfirmen zu EU-weiten Ausschreibungen im EU-Recht zu verankern. Wir halten dies im Übrigen aus den folgenden Gründen auch für rechtlich geboten: 1. Klarstellungsbedarf im EU-Sekundärrecht Wie bereits unter Punkt II. erwähnt, hat die EU im Appendix 1 zum GPA eine Reihe von Vorbehalten hinterlegt und somit klargestellt, dass sie die Marktöffnung den übrigen GPA -Vertragspartnern nur auf der Basis der Gegenseitigkeit gewähren will. Die Umsetzung des GPA in das EU-Recht erfolgte durch die sog. GPA-Anpassungsrichtlinie, Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinien 92/50/EWG, 93/36/EWG und 93/37/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungs-, Liefer- und Bauaufträge, die im 1. Erwägungsgrund feststellt, dass das GPA das "Ziel hat, einen multilateralen Rahmen ausgewogener Rechte und Pflichten im öffentlichen Beschaffungswesen festzulegen, um den Welthandel zu liberalisieren und auszuweiten". Der dritte Erwägungsgrund ergänzt, dass "Auftraggeber, die den Bestimmungen der Richtlinien 92/50/EWG, 93/36/EWG und 93/37/EWG in der durch die vorliegende Richtlinie geänderten Fassung nachkommen und die gleichen Bestimmungen auf Unternehmer, Lieferanten und Dienstleistungserbringer aus Drittländern, die das Beschaffungsübereinkommen unterzeichnet haben, anwenden, [...] sich damit im Einklang mit diesem Übereinkommen [befinden]". Dies heißt u.e. im Umkehrschluss, dass der Ausschluss von Drittlandfirmen, deren Heimatstaaten das GPA nicht unterzeichnet haben, nach geltendem EU-Recht rechtmäßig und geboten ist. Im Lichte dieser geltenden Rechtslage wäre zur Klarstellung des status quo eine ergänzende Rechtsvorschrift innerhalb der EU-Rechtsvorschrift sinnvoll, welche die der EU im Lichte des GPA oder Freihandelsabkommen mit Beschaffungskapitel zukommenden internationalen Rechte und Verpflichtungen für die EU-Mitgliedstaaten verbindlich festschreiben würde. 4

5 2. Kohärenz und Stringenz des EU-Primärrechts Gemäß Artikel 218 des EU-Vertrags von Lissabon haben die EU-Mitgliedsstaaten der Europäischen Kommission ein ausschließliches Verhandlungsmandat für Abkommen mit Drittlandstaaten oder internationale Organisationen erteilt. Basierend auf dieser Ermächtigung setzt sich die EU-Kommission seit Jahren dafür ein, dass die VR China dem GPA beitritt und dass ein Freihandelsabkommen mit Indien ein ambitioniertes Kapitel zum öffentlichen Auftragswesen umfasst. Es ist geradezu paradox, dass die einzelnen EU-Mitgliedsstaaten nach geltendem EU-Recht nicht (!) verpflichtet sind, auf Maßnahmen zu verzichten, welche die Verhandlungsposition der EU-Kommission schwächen, untergraben oder gar missachten (vgl. den o.a. Fall der Vergabe eines EU-finanzierten Bauauftrags an einen chinesischen Staatsbaukonzern). Dieser Widerspruch schwächt die Verhandlungsposition der EU-Kommission in ihren internationalen Verhandlungen und stellt Artikel 218 in Frage. Hier liegt ein eklatanter Widerspruch zum Artikel 3a des EU-Vertrags vor, der in seinem Absatz 3 bestimmt: Nach dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit achten und unterstützen sich die Union und die Mitgliedstaaten gegenseitig bei der Erfüllung der Aufgaben, die sich aus den Verträgen ergeben... Die Mitgliedstaaten unterstützen die Union bei der Erfüllung ihrer Aufgabe und unterlassen alle Maßnahmen, die die Verwirklichung der Ziele der Union gefährden könnten. 3. Ungewöhnlich niedrige Angebote von Staatsunternehmen aus Drittländern Der o.a. Beispielfall in Polen verdeutlicht, dass einzelne Vergabebehörden in den EU-Mitgliedsstaaten empfänglich für sog. ungewöhnlich niedrige Angebote von staatlich subventionierten Anbietern aus Drittstaaten sein können. Obgleich die Vergabe an einen chinesischen Staatsbaukonzern in Polen von Beginn an eine Reihe von politischen und rechtlichen Fragen aufgeworfen hat, gibt es derzeit keine Handlungsermächtigung für die EU-Kommission zur Überprüfung der Sachlage. Mit Blick auf die einzelnen von der EU-Kommission aufgezeigten Handlungsoptionen spricht sich der Hauptverband für die Option 3-A, EU-Legislativinitiative mit Verpflichtungscharakter für die Vergabebehörden, aus, die der EU-Kommission für diese Materie ein Aufsichts- und ggf. ein Interventionsrecht einräumt. Insofern befürwortet der Hauptverband eine Handlungsoption 3-A Plus, welche die ausschreibende Stellen in der EU in der Praxis dazu verpflichtet, die EU-Kommission ex ante über ihre Entscheidung zu unterrichten, Waren oder Dienstleistungen aus einem Drittstaat zu erwerben, sofern diese nicht von den internationalen Verpflichtungen der EU gedeckt ist, und die Gründe hierfür mitzuteilen. 5

6 V. Mögliche Einwände gegen die Position des Hauptverbands Die deutsche Bauindustrie ist sich bewusst, dass es Einwände anderer Wirtschaftsverbände gibt, welche dem Reziprozitätsgrundsatz im öffentlichen Auftragswesen aus unterschiedlichen Gründen vom Grundsatz her ablehnend gegenüber stehen. Der Hauptverband nimmt diese kritische Haltung sehr ernst, hält indes die gegen den Reziprozitätsgrundsatz angeführten Argumente aus vier Gründen für nicht überzeugend: 1. Die deutsche Bauindustrie ist von den Regelungen zum öffentlichen Auftragswesen erheblich stärker betroffen als z.b. die exportierende Güterindustrie, die in erster Linie Geschäftsbeziehungen zu Privat- und Geschäftskunden unterhält. Für die deutsche Bauindustrie ist und bleibt die öffentliche Hand in Deutschland, Europa und weltweit ein maßgeblicher Auftraggeber. Dies untermauert auch ein Blick in die Statistik: So beliefen sich die Sachinvestitionen der Gebietskörperschaften in Deutschland im Jahr 2010 auf rund 42 Mrd., davon entfielen auf Bauausgaben fast 75 %. Diese Relation dürfte auch für andere Länder und Regionen zutreffend sein. 2. Die Bauindustrie ist in besonderem Maße auf ein level playing-field im öffentlichen Auftragswesen angewiesen, da die Vergabebehörden innerhalb und außerhalb der EU häufig das Angebot dem sog. billigsten Bieter zuschlagen (müssen) und die Angebotspraxis staatlich subventionierter Unternehmen in diesem Kontext verheerende Auswirkungen hat. Am Beispiel der afrikanischen Baumärkte, in denen sich die chinesischen Staatsbaukonzerne innerhalb einer Dekade eine überaus dominante Stellung verschafft haben, lässt sich erkennen, dass privatwirtschaftlich organisierte Firmen gegen die aggressive Preispolitik chinesischer Staatsbaukonzerne im Wettbewerb um das billigste Angebot chancenlos sind. Die internationale Geschäftspraxis chinesischer Staatsbaukonzerne ist unter dem Gesichtspunkt der Reziprozität besonders relevant, da diese im Inland von einem besonders umfassend abgeschotteten Bau- und Beschaffungsmarkt profitieren: Ausländische Baufirmen können sich in der VR China de jure überhaupt nicht und ausländische Tochtergesellschaften grundsätzlich nur an nicht-chinesisch finanzierten Ausschreibungen beteiligen. Für chinesisch-ausländische Joint Ventures besteht zwar formal die Inländergleichbehandlung, allerdings hat die VR China auf diesem Gebiet mit ihrem Beitritt zur WTO im Jahr 2001 ein diskriminierendes Qualifizierungssystem eingeführt, dass ausländisch beherrschte Bauunternehmen de facto benachteiligt und in dessen Folge der Marktanteil ausländischer Baufirmen von 6 % vor dem WTO-Beitritt der VR China auf mittlerweile unter 1 % gesunken ist. 6

7 3. In diesem Kontext kommt erschwerend hinzu, dass die WTO-Annexe zu Anti-Dumping sowie zu Subsidies and Countervailing Measures ihre Schutzwirkung nur für den Güterbereich entfalten und es für den (Bau-) Dienstleistungsbereich derzeit keine entsprechenden Schutzinstrumente gibt. Auch das EU-Primärrecht bietet keinen Schutz vor einer Wettbewerbsverfälschung durch staatlich subventionierte Unternehmen aus Drittstatten, da sich das in Artikel 107 ff. des EU-Vertrags geregelte Verbot von wettbewerbsverzerrenden staatlichen Beihilfen nur auf EU-Unternehmen, nicht aber auf Unternehmen aus Drittländern (!), erstreckt. Im Lichte dieser Tatbestände erscheinen sowohl das WTOwie auch das EU-Recht aktuell lückenhaft und gerade für die Bauwirtschaft nachteilig. 4. Schließlich ist das GPA nicht Bestandteil des sog. single undertaking der WTO und daher wird durch die EU-interne Umsetzung der Reziprozitätsregel im Bereich des öffentlichen Auftragswesens auch nicht in bestehende WTO-Rechtspositionen des GATT, des GATS oder des TRIPS eingegriffen. Dies hat völkerrechtlich zur Folge, dass infolge der Wahrnehmung einer legitimen Rechtsposition aus dem Bereich des GPA -Abkommens seitens der EU keinerlei Sanktionen oder Retorsionen auf WTO-Ebene zulässig sind, insbesondere nicht durch Staaten, die selbst nicht einmal Mitglied im GPA sind. VI. Petitum Die Konsultation der EU-Kommission zur Frage des Zugangs von Drittländern zum öffentlichen Auftragswesen in der EU eröffnet der Europäischen Union und ihren Mitgliedstaaten eine einmalige Gelegenheit, den Reziprozitätsgrundatz des GPA im EU-Recht einheitlich und allgemeinverbindlich zu verankern. Das von der EU-Kommission angedachte Legislativinstrument sollte nach Auffassung des Hauptverbands der Deutschen Bauindustrie so aufgebaut sein, dass den EU-Mitgliedsstaaten eine Zulassung von Drittlandfirmen zu EU-weiten Ausschreibungen nur insofern gestattet wird, als die teilnehmenden Firmen aus Drittländern kommen, welche ihrerseits Mitglieder im GPA sind bzw. welche mit der EU ein entsprechendes Freihandelsabkommen abgeschlossen haben. Um diesen Rechtsgrundsatz durchzusetzen, sollte die EU-Kommission mit einer vorbeugenden Aufsichts- und Interventionsbefugnis gegenüber den EU-Mitgliedstaaten, deren nationale Vergabebehörden von dem o.a. Rechtsgrundsatz abzuweichen gedenken, ausgestattet sein (Handlungsoption 3-A Plus ). 7

8 Wir appellieren an alle Beteiligten, die in Deutschland und in der Europäischen Union politisch und wirtschaftlich Verantwortung tragen, die übergeordnete Bedeutung der Frage des gegenseitigen Marktzugangs im öffentlichen Auftragswesen anzuerkennen, sachfremde Partikularinteressen und Vorbehalte zurückzustellen und der EU-Kommission in dieser für die europäische Identität bedeutsamen handelsrechtlichen Fragestellung zu einem wirksamen Handlungsmandat zu verhelfen, das sie zu Entscheidungen autorisiert, die das gesamteuropäische Interesse über die vielfältigen nationalen Interessen stellen. Berlin, den 1. August