Möglichkeiten des Schutzes ausländischer Investitionen gegen politische Investitionsrisiken im Rohstoffbereich der kaspischen Staaten

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1 Möglichkeiten des Schutzes ausländischer Investitionen gegen politische Investitionsrisiken im Rohstoffbereich der kaspischen Staaten von Ruhlan Nabiyev Baku Workshop Energy Policy Research in the Caspian Region - State of the art and perspectives 1

2 Einführung Ausländische Investitionen sind für eine Reihe von Staaten von großer Bedeutung, insbesondere für die Entwicklungsländer Asiens, Afrikas und Lateinamerikas. Nach dem Zusammenbruch der Sowjetunion gehören auch die kaspischen Staaten zu den sog. Kapitalimportländern, die für die Sanierung ihrer Wirtschaft an ausländische Investitionen dringend angewiesen sind. Wegen der reichen Rohstoffe erwecken unter den Reformstaaten Aserbaidschan, Kasachstan und Turkmenistan die Interessen ausländischer Investoren. In diesen Ländern werden seit Anfang der 90er Jahre Investitionen in Milliardenhöhe angelegt. Obwohl sich die kaspischen Staaten bemühen, günstige Bedingungen für ausländische Investitionen zu schaffen, ist trotzdem eine Investitionstätigkeit in diesen Ländern mit einer Reihe von Risiken verschiedener Natur verbunden. Neben den kommerziellen, wirtschaftlichen und Katastrophen-Risiken gehen ausländische Kapitalanleger politische Risiken ein, die für sie besonders unangenehm sind. Aus diesem Grund drängt sich die Frage auf, wie ausländische Kapitalanlagen in den Regionsstaaten gegen politische Investitionsrisiken wirksam geschützt werden können? 1. Investitionsrisiken in den kaspischen Staaten Bevor auf einzelne Investitionsrisiken in den kaspischen Staaten eingegangen wird, soll zunächst der Begriff Investitionsrisiko verdeutlicht werden. a. Begriffbestimmung Es gibt eine Reihe von Ereignissen, die die Tätigkeit ausländischer Investoren in Gaststaaten gefährden. Solche Gefahren, die in der juristischen Literatur als Investitionsrisiken bezeichnet werden, stellen in der Regel einen potentiellen Vermögensnachteil für ausländische Investoren dar. Dazu zählen alle Faktoren, die eine Gefährdung des Unternehmens darstellen, ohne vom Investor beeinflussbar zu sein 1. Aus dem oben genannten lässt sich herleiten, dass es sich bei Investitionsrisiken um solche Gefahren handelt, die einen potentiellen Vermögensnachteil für ausländische Investoren darstellen, ohne von den Letztgenannten beeinflusst werden können. 1 Zagel, Gudrun, Auslandsinvestitionen in Lateinamerika, Berlin 199, S

3 b. Formen von Investitionsrisiken In der juristischen Literatur werden Investitionsrisiken nach ihrer Ursache in kommerzielle, politische bzw. nichtkommerzielle, wirtschaftliche Risiken und Katastrophenrisiken eingeteilt. Da nichtkommerzielle Risiken für ausländische Investitionen politisch motiviert sind, werden sie in der juristischen Literatur häufig als politische Investitionsrisiken bezeichnet. Sie stellen in der Regel eine Reaktion auf vorausgehende soziokulturelle, ökonomische und politische Ereignisse im Gaststaat dar. 2 Hoheitliche Verfügungen wie Enteignungen, Nationalisierungen und vergleichbare Maßnahmen, Transferbeschränkungen und kriegerische Ereignisse verschiedener Intensität sind politische Risiken. Sie entstehen durch willkürliche, illegale oder diskriminierende Akte des Gaststaates und sind daher ihm zuzurechnen. 3 Kommerzielle Risiken sind dagegen solche Ereignisse, die in der Person eines privaten Vertragspartners liegen. Es handelt sich somit um Gefahren, die vom Vertragspartner ausgehen und sich negativ auf das Unternehmen auswirken wie z.b. Konkurs oder Nichterfüllung von Zahlungsverpflichtungen. 4 Daneben gibt es weitere Risikoarten wie wirtschaftliche Risiken und Katastrophenrisiken. Während die Hauptursache von Erstgenannten in der Regel in der Änderung der Preise bei Exportgütern oder Rohstoffen, aber auch in Wechselkursschwankungen liegt, sind Katastrophenrisiken dagegen mit dem Eintritt von Naturereignissen wie z.b. Erdbeben, Vulkanausbrüchen etc. verbunden. 5 Wirtschaftliche und kommerzielle Risiken sowie Katastrophenrisiken sind bei jeder Art von Unternehmenstätigkeit vorhanden. Politische Investitionsrisiken sind dagegen hauptsächlich für eine Investitionstätigkeit im Ausland charakteristisch. Im heutigen Vortrag geht es sich ausschließlich um nichtkommerzielle bzw. politische Risiken. 2. Möglichkeiten des Schutzes gegen Investitionsrisiken in den kaspischen Staaten a. Schutzmöglichkeiten im Überblick Es gibt eine Reihe von Schutzmöglichkeiten gegen politische Investitionsrisiken. Als Erstes kommt der Versicherungsschutz in Betracht. Dabei stellt sich die Frage, ob es erforderlich ist, die Kapitalanlagen ausländischer Investoren in den südkaukasischen Staaten versi- 2 Vgl. Bader, Tom, Sicherungspotentiale verschiedener Formen transnationaler Investitionen, München 1992, S Vgl. Zagel, Gudrun, S. 34; Bader, Tom, S. 41 ff. 4 Vgl. Zagel, Gudrun, S Vgl. Rindler, Heinz, Der Schutz von Auslandsinvestitionen durch die MIGA, Wien 1999, S. 9. 3

4 chern zu lassen und zweitens, wenn ja, bei welchen Institutionen und unter welchen Voraussetzungen eine Versicherung möglich ist. Konventioneller Rechtsschutz ist eine weitere wichtige Schutzmöglichkeit gegen Eingriffsmaßnahmen der Gaststaaten. Ausländische Investoren können rechtswidrige staatliche Eingriffe vor den zuständigen Gerichten oder Verwaltungsbehörden des Gaststaates oder vor den internationalen Schiedsgerichten bestreiten. Heute gibt es eine Reihe internationaler Institutionen, die Schieds- und Vergleichverfahren für die Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen privaten Investoren und Gaststaaten anbieten. Der klassische Weg des Fremdenschutzes ist bekanntlich der diplomatische Schutz. Nach dem geltenden Völkerrecht besitzt jeder Staat das Recht, die Rechte und Interessen seiner Staatsangehörigen und deren Eigentum im Ausland zu schützen. Er kann verschiedene nach dem Völkerrecht zulässige Maßnahmen ergreifen. b. Versicherungsschutz Bei der Sicherung ausländischer Kapitalanlagen bei einer Versicherungsinstitution gegen nichtkommerzielle Risiken handelt es sich nicht um echte Versicherungen, sondern vielmehr um Garantien, weil dabei die Haftung für Ereignisse übernommen werden, die einer versicherungsmathematischen Wahrscheinlichkeitsberechnung nicht zugänglich sind. 6 Versicherungsagenturen bieten gegen Prämien Garantien gegen die für die Kapitalanlagen im Ausland drohenden Gefahren an. Diese Garantien sind aber nicht mit staatlichen Garantien gegen Investitionsrisiken zu verwechseln. Bei Letztgenannten handelt es sich um Garantien, die vom Gaststaat zur Anlockung ausländischer Kapitalanlagen gewährt werden, die ohne jegliche Prämien gewährt werden. Diese Garantien finden ihren Ausdruck in der Regel in den Investitionsgesetzen der Gaststaaten. Die versicherungsähnlichen Garantien werden dagegen von der Garantieagentur des Heimatstaates des Investors, einer internationalen oder regionalen Organisation oder einem privaten Versicherer gegen Prämien gewährt. Dabei können die Versicherer verschiedene Ziele verfolgen. So beispielsweise zielen nationale Garantieagenturen darauf ab, die Kapitalanlagen eigener Staatsangehörigen im Ausland zu schützen, um dadurch langfristig Exporte der Industrieprodukte in die Entwicklungsländer zu fördern. Daneben können staatliche Garantieagenturen andere Zwecke verfolgen. Der wichtigste Zweck der Tätigkeit der MIGA besteht darin, den Investitionsfluss unter den Mitgliedstaaten, insbesondere in die in Entwickelung befindlichen Mitgliedstaaten durch die Übernahme von 6 Vgl. Rindler, Heinz, S

5 Garantien für bestimmte politische Risiken zu fördern. Private Versicherer verfolgen dagegen hauptsächlich kommerzielle Zwecke. Der Schutz von Kapitalanlagen im Ausland durch eine Versicherung scheint insbesondere in den Ländern vernünftig zu sein, die politisch unstabil und daher für das Eigentum ausländischer Investoren im Hinblick willkürlicher staatlicher Eingriffe unsicherer sind. Das gleiche gilt auch für die Länder, die ihre Unabhängigkeit neulich errungen haben und deswegen für Investoren aus dem Ausland ziemlich schwer ist, die ihre Kapitalanlagen dort drohenden Gefahren zu kalkulieren. Zu der letztgenannten Kategorie der Länder gehören auch die kaspischen Staaten. Diese Länder gehören wegen der heutigen politischen und wirtschaftlichen Lage in der Region, die sich kontinuierlich verbessert, zu den risikoreichen Ländern Osteuropas für ausländische Kapitalanlagen. Daher empfiehlt es sich, die in den Regionsstaaten angelegten Investitionen gegen nichtkommerzielle Risiken bei einer Versicherungsinstitution zu decken. Dabei bestehen verschiedene Möglichkeiten. Der ausländische Investor kann den Versicherungsschutz entweder bei der nationalen Garantieagentur seines Herkunftsstaates oder bei einer internationalen Institution wie der MIGA suchen. Darüber hinaus bietet der private Versicherungsmarkt für Investoren die Möglichkeit an, ihre Kapitalanlagen im Ausland abzusichern und einen auf nicht bestimmte Länder bezogenen Versicherungsschutz zu erwerben. 7 c. Konventioneller Rechtsschutz Im Laufe eines Investitionsprojekts tauchen nicht selten Streitigkeiten zwischen den Projektbeteiligten auf. Die Beilegung solcher Streitigkeiten ist zur Aufrechterhaltung von vertraglichen Beziehungen zwischen dem Investor und dem Gaststaat von enormer Bedeutung. Daher ist die Frage zu klären, welche Möglichkeiten die Rechtsordnungen der kaspischen Staaten und das Völkerrecht zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten bieten. In der weltweiten Praxis werden bei Beilegung von Investitionsstreitigkeiten von verschiedenen Möglichkeiten der Streitschlichtung Gebrauch gemacht. An erster Stelle sind Verhandlungen zu nennen. Sie werden in vielen Fällen als zuerst zu ergreifendes Mittel vereinbart, ehe ein drittinstanzliches Verfahren in Gang gesetzt werden kann. So z.b. nach dem Vertrag über die Energiecharta vom sollen die Parteien ihre Streitigkeit nach Möglichkeit gütlich beilegen. Können sie sich nicht binnen drei Monaten gütlich einigen, kann der Investor die Streitigkeit einer in diesem Vertrag vorgesehenen Streitbeilegungsinstanz vorle- 7 Vgl. Herdegen, Matthias, Internationales Wirtschaftsrecht, München 2002, S. 263, Rn

6 gen. 8 Da Verhandlungen sich häufig aus der Streitsituation selbst ergeben, bedürfen sie keiner besonderen rechtlichen Regelung im Investitionsvertrag, Auch in den Rechtsordnungen der kaspischen Staaten sind keine Regelungen bezüglich der Verhandlungen enthalten. Das gilt auch für gute Dienste, Vermittlung und Vergleich. Die beiden letztgenannten Schutzmittel werden in der Regel nur dann benutzt, wenn Probleme bei Verhandlungen zur Lösung von Streitigkeiten auftauchen. Der Vergleich wird zur Lösung einer Investitionsstreitigkeit nur dann eingesetzt, wenn die Parteien ihren Streit nicht vor einem Gericht bzw. Schiedsgericht beilegen wollen, weil sie Kontrolle über das Ergebnis des Streitschlichtungsverfahrens ausüben wollen. Durch den Vergleich wird in der Regel ein Ergebnis erreicht, die beide Parteien zufrieden stellt. Das ist aber nicht bei Gerichts- oder Schiedsgerichtsbarkeit der Fall. Die wichtigsten Methoden zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten sind Schiedsgerichtsbarkeit und Gerichtsbarkeit. Bei Eintritt einer Streitigkeit stehen dem Investor die Gerichts- und Verwaltungsinstanzen des Gaststaates im selben Ausmaß offen wie dessen eigenen Staatsangehörigen. 9 Der Investor kann die Streitsache dem zuständigen Verwaltungsorgan oder Gericht des Gaststaates oder direkt einem internationalen Schiedsgericht unterbreiten. Das hängt von der Vereinbarung der Parteien ab. Sie können vereinbaren, dass das internationale Schiedsgerichtsverfahren nur dann eingeleitet werden kann, wenn der innerstaatliche Rechtsweg des Gaststaates erschöpft ist. Die Investitionsgesetze der südkaukasischen Staaten geben ausländischen Investoren die Möglichkeit, ihre Streitigkeiten vor den Gerichten beizulegen, wenn sie nichts Abweichendes vereinbaren. 10 Da es in der Regel schwierig ist, ein Ergebnis zu finden, die den Interessen beider Parteien entspricht, werden Investitionsstreitigkeiten durch Vergleich oder Verhandlungen nicht immer beigelegt. Daher kommt der Schiedsgerichtsbarkeit bei Beilegung von Investitionsstreitigkeiten eine große Bedeutung zu. Da die Parteien bei einem Schiedsgericht im Gegensatz zu einem staatlichen Gericht mehr Einflussmöglichkeiten zur Gestaltung des Schlichtungsverfahrens haben, bevorzugen sie die Schiedsgerichtsbarkeit. Daher ist in den meisten 8 Vgl. Art. 26 Abs. 1 und 2 des Energiechartavertrags. 9 Vgl. Rindler, Heinz, S Vgl. Art. 16 Abs. 1 und 2 des Investitionsgesetzes der Republik Georgien; Art. 42 des Gesetzes über ausländische Investitionen der Republik Aserbaidschan; Art. 9. Abs. 2 des Gesetzes der Republik Kasachstan über Investitionen; Art. 24 des Gesetzes über ausländische Investitionen der Republik Armenien. In Armenien dürfen Streitigkeiten mit staatlichen Institutionen nur vor den armenischen Gerichten beigelegt werden. 6

7 Investitionsverträgen eine Schiedsklausel enthalten. Die kaspischen Staaten bieten Schiedsgerichtsbarkeit als eine Möglichkeit zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten. 11 d. Diplomatischer Schutz Diplomatischer Schutz ist ein Mittel, um völkerrechtliche Ersatzansprüche geltend zu machen, wenn ein Staat den Angehörigen eines anderen Staates oder dessen Eigentum in völkerrechtswidriger Weise verletzt hat. 12 In der weltweiten Praxis ist das Recht der Staaten auf Ausübung des diplomatischen Schutzes einhellig anerkannt. 13 Einigkeit besteht ferner sowohl über die Erstreckung des Schutzrechtes subjektiv auf juristische Personen als auch objektiv auf Freiheits- und Vermögensrechte der Individuen. Bisher gibt es keine Kodifikation des diplomatischen Schutzes, so dass er bisher nur als ein Institut des Völkergewohnheitsrechts geblieben ist. 14 Nur in Art. 3 Abs. 1 lit. b des Wiener Abkommens über diplomatische Beziehungen 15 vom und in Art. 5 lit. a des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen 16 vom ist erwähnt, dass eine der Aufgaben der diplomatischen bzw. konsularischen Mission Schutz der Interessen des Entsendestaates und seiner Angehörigen im Empfängerstaat innerhalb der völkerrechtlich zulässigen Grenzen ist. Im Text der Übereinkommen wird nicht weiter erläutert, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen der Staat zur Ausübung des diplomatischen Schutzes berechtigt ist. In den erwähnten Übereinkommen wurde also nicht Einzelheiten des diplomatischen Schutzes erläutert, sondern lediglich das bisher völkergewohnheitsrechtlich bestehende Recht auf diplomatischen Schutz vertraglich bekräftigt. Da es bisher keine völkervertraglichen Vereinbarungen zum diplomatischen Schutz gibt, gibt es Ungewissheit darüber, inwieweit diplomatische Schutzmaßnahmen erlaubt sind. Es ist auch die Abgrenzung zulässigen diplomatischen Schutzes gegenüber verbotener Intervention in die inneren Angelegenheiten des Eingriffsstaates unklar. 17 Diplomatischer Schutz kann nur unter bestimmten Voraussetzungen ausgeübt werden. Nach dem allgemeinen Völkerrecht kommen dabei drei wichtigen Voraussetzungen in Be- 11 Vgl. Art. 9 Abs. 2 des Gesetzes der Republik Kasachstan über Investitionen; Art. 16 Abs. 1 und 2 des Investitionsgesetzes der Republik Georgien; Art. 42 des Gesetzes über ausländische Investitionen der Republik Aserbaidschan; Art. 24 des Gesetzes über ausländische Investitionen der Republik Armenien. 12 Polter, Dirk-Meints, Auslandsenteignungen und Investitionsschutz, Berlin 1975, S Vgl. Polter, Dirk-Meints, S. 108 ff.; Jürgens Thomas, Diplomatischer Schutz und Staatenlose, Berlin 1987, S. 42 ff.; Doehring, Karl, Völkerrecht, Heidelberg 1999, S. 370 ff. 14 Vgl. Jürgens, Thomas, S United Nations Treaty Series (UNTS) Bd. 500 S. 95; BGBl II S UNTS Bd. 596 S. 261; BGBl II S Vgl. Reinhardt, Hans, Rechtsgleichheit und Selbstbestimmungsrecht der Völker in wirtschaftlicher Hinsicht, Heidelberg, New York 1980, S ,

8 tracht: Erstens, ein völkerrechtliches Delikt muss vorliegen. Zweitens, der Geschädigte muss dem Staat angehören, der diplomatischen Schutz ausübt. Das Bestehen einer formalen Staatsangehörigkeit ist für die Ausübung des diplomatischen Schutzes nicht ausreichend, zusätzlich soll eine faktische Bindung der Person zu diesem Staat vorhanden sein. In der Praxis wird manchmal diplomatischer Schutz des Herkunftsstaates des Geschädigten nicht beachtet, insbesondere in den Fällen, in denen zwar der Geschädigte formal die Staatsangehörigkeit des Staates besitzt, der diplomatischen Schutz ausübt, aber er zu diesem Staat keine tatsächlichen Bindungen hat. Das ist der Fall, wenn ein Fremder eingebürgert wird, aber er in seinem neuen Heimatstaat weder Wohnsitz noch Vermögen hat und außerdem er selbst nie dort gewesen ist. 18 Die dritte Voraussetzung der Ausübung diplomatischen Schutzes ist die Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtswegs im Gaststaat. Fazit Heute gehören die rohtstoffreichen kaspischen Länder zu den Staaten an, in denen eine Investitionstätigkeit mit einer Reihe von politischen Risiken verbunden ist. Es besteht nach den Rechtsordnungen der kaspischen Staaten und nach dem geltenden Völkerrecht verschiedene Möglichkeiten solche Risiken zu dämpfen bzw. einzuschränken. Dazu gehören der Versicherungsschutz, der konventionelle Rechtsschutz (Vergleich, Schiedsgerichtsbarkeit, Gerichtsbarkeit usw.) und der diplomatische Schutz. Das Einsetzen einzelner Schutzmechanismen gegen hoheitliche Eingriffe kann in den kaspischen Staaten nicht immer erfolgreich sein. Daher sollten Strategien entwickelt werden, die den kombinierten Einsatz verschiedener Schutzmechanismen zum Gegenstand haben, damit eine effektive Sicherung von Investitionen erreicht werden kann. Dabei sind zwischen einer Strategie für den präventiven Schutz und eine für den Schutz von Kapitalanlagen nach dem Eintritt von Gefahren bzw. Risiken zu unterscheiden. Die Erstgenannte hat die Aufgabe, die Investitionen in den Regionsstaaten durch verschiedene Mittel des Investitionsvertrags und der innerstaatlichen Gesetzgebung so zu sichern, dass für den Gaststaat unattraktiv wird, hoheitliche Eingriffsmaßnahmen einzusetzen. Das kann durch die Aufnahme verschiedener Schutzklauseln wie Stabilisierungs-, Rechtswahl- und Streitbeilegungsklausel sowie staatlicher Garantien gegen hoheitliche Maßnahmen in den Investitionsvertrag erreicht werden. Das ist insbesondere für Investitionsverträge im 18 Vgl. Doehring, Karl, S. 371, Rn

9 Rohstoffbereich von enormer Bedeutung, weil eine Investitionstätigkeit in diesem Bereich aufgrund ihres häufig hohen Kapitalaufwandes besonders gefährdet ist. Nach der Zweitgenannten Schutzstrategie sollen mit verschiedenen Schutzmitteln des konventionellen und diplomatischen Schutzes die bereits aufgetretenen Investitionsrisiken gedämpft bzw. eingegrenzt werden. Die kaspischen Staaten haben bisher ausreichende rechtliche Grundlagen zur Sicherung ausländischer Investitionen gegen politische Risiken geschaffen. Jetzt kann es aber sehr schwer beurteilt werden, ob die oben behandelten Schutzmaßnahmen in der Praxis wirksam eingesetzt werden können, da bisher keine große Streitigkeiten im Rohstoffbereich der kaspischen Staaten bekannt sind. 9