Zur (Un-)Wirksamkeit von Preisanpassungsklauseln in Gaslieferverträgen

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1 IV. Fazit Als Fazit ist festzuhalten, dass die mit der geänderten Vergabeverordnung eingeführten Lockerungen vom Verbot der Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien den systematischen Vorgaben des GWB widersprechen und damit rechtswidrig sind. Zwar eröffnet die Vergabekoordinierungsrichtlinie insoweit für die Vergabe von nachrangigen Dienstleistungen nationale Rechtssetzungsspielräume. Diese Spielräume wurden vom Bundesgesetzgeber jedoch nicht bei der GWB- Gesetzgebung genutzt und stehen damit auch nicht der Bundesregierung als nachrangige Verordnungsgeberin gemäß 97 Abs. 6 GWB zur Verfügung. Aufgrund der diesbezüglichen Fehlannahmen sowohl der Bundesregierung als auch des Bundestages war die Rechtswidrigkeit der Änderungsverordnung bereits im Keim angelegt. Vor diesem Hintergrund ist es umso bedenklicher, dass die Bundesregierung in der Verordnungsbegründung ausdrücklich auf die aktuelle Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zur Zulässigkeit der konzeptionellen Berücksichtigung bieterbezogener Aspekte Bezug nimmt. Wie aufgezeigt, geht die Änderung der Vergabeverordnung weit über die Kodifikation dieser nunmehr als gefestigt anzusehenden Rechtsprechung hinaus. Die Vergabesenate haben mit Nichten Ausnahmen vom Vermengungsver- bot zugelassen, sondern vielmehr innerhalb des vom EuGH in der Rechtsache Lianakis eröffneten Wertungsspielraums eine zutreffende Abgrenzung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien nach dem Schwerpunkt des vom Auftraggeber intendierten Prüfergebnisses vorgenommen. Die dabei aufgestellten Maßstäbe sind durchaus verallgemeinerungsfähig und wären einer Kodifikation innerhalb der Vergabeverordnung zugänglich. Die Bezugnahme auf die Rechtsprechung in der Verordnungsbegründung erweckt den unzutreffenden Eindruck, dass dies mit der geänderten Vergabeverordnung allerdings mit einer ungerechtfertigten Beschränkung auf nachrangige Dienstleistungen bereits geschehen ist. In der Praxis sollte nach alledem von der durch die geänderte Vergabeverordnung eröffneten Möglichkeit zur Berücksichtigung von Eignungskriterien beim Zuschlag kein Gebrauch gemacht werden. Insbesondere die in den eingeführten Bestimmungen vorgesehene Berücksichtigung bieterbezogener Angaben wie Qualifikation und Erfahrung des bei der Durchführung des betreffenden Auftrags eingesetzten Personals verstößt gegen die systematischen Vorgaben des GWB und ist damit vergaberechtswidrig. Die Berufung auf die eingeführten Lockerungen in der geänderten Vergabeverordnung begründet demnach ein erhebliches Nachprüfungsrisiko. Zur (Un-)Wirksamkeit von Preisanpassungsklauseln in Gaslieferverträgen Dr. Lorenz Zabel, LL.M. (Madison)* I. Einleitung II. Rechtsgrundlagen Die Versorgung von Endverbrauchern mit Erdgas gehört zu den klassischen Sparten der Daseinsvorsorge. In den vergangenen Jahren ist diese insbesondere in den Mittelpunkt des öffentlichen Interesses gerückt, da die Preise für die Endkunden erheblich gestiegen sind. Etwa seit dem Jahr 2005 ist zunehmender Widerstand der Kunden gegen diese Preisentwicklung erkennbar. Auch wenn Urteile im Individualprozess keine allgemeine Bindungswirkung erzeugen, muss bei einer Entscheidung zugunsten des Verbrauchers doch von einer faktischen Breitenwirkung ausgegangen werden. Hochgerechnet auf tausende von Kunden können sich deshalb schnell substantielle wirtschaftliche Dimensionen für den Versorger ergeben. Die Wirksamkeit von Preisanpassungen ist daher für alle Versorgungsunternehmen ein bedeutsames Thema. Nachdem es lange an höchstinstanzlichen Entscheidungen mangelte, sind seit 2007 regelmäßig Verfahren zu Gaspreisanpassungsklauseln beim BGH anhängig. Der vorliegende Beitrag stellt die entsprechenden Urteile dar. Zu unterscheiden sind Grundversorgungskunden von Normsondervertragskunden. Bedeutsam ist die Unterscheidung wegen der Kontrollmaßstäbe, denen Preisanpassungen unterliegen. Bei Grundversorgungskunden erfolgt die Preisanpassung auf der Grundlage von 5 Abs. 2 Gasgrundversorgungsverordnung (GasGVV). 1 Es handelt sich dabei um ein gesetzlich eingeräumtes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Ver- * Der Autor ist Rechtsanwalt bei der internationalen Sozietät Hogan Lovells in Frankfurt a.m. und berät regelmäßig Versorgungsunternehmen zu Fragen der Preisanpassungen und Vertragsgestaltung. Der vorliegende Aufsatz korrespondiert einem Vortrag des Autors bei dem Workshop "Preisanpassungsklauseln in Stromund Gaslieferverträgen" des EWeRK am 16. August 2013 in Berlin. 1 Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Gas aus dem Niederdrucknetz vom (BGBl. I S. 2391), zuletzt geändert durch Art. 2 VII VO zum Erlass von Regelungen über Messeinrichtungen im Strom- und Gasbereich vom (BGBl. I S. 2006). Die Vorschrift lautet: "Änderungen der Allgemeinen Preise [ ] werden jeweils zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam, die mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung erfolgen muss. Der Grundversorger ist verpflichtet, zu den beabsichtigten Änderungen zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe eine briefliche Mitteilung an den Kunden zu versenden und die Änderungen auf seiner Internetseite zu veröffentlichen.". 332 EWeRK 6/2013

2 Zur (Un-)Wirksamkeit von Preisanpassungsklauseln in Gaslieferverträgen Zabel Aufsätze sorgungsunternehmens. Die Ausübung dieses Rechts unterliegt grundsätzlich der Billigkeitskontrolle nach 315 Abs. 1 und 3 BGB, die hier nicht vertieft werden soll. 2 Hingegen besteht in Normsonderverträgen kein gesetzliches Preisanpassungsrecht, da die GasGVV für Normsonderkunden nicht gilt (vgl. 1 Abs. 1 S. 1 GasGVV). 3 Das Preisanpassungsrecht muss folglich durch vertragliche Regelung vereinbart werden. Hierbei handelt es sich regelmäßig da die Gasversorgung Massengeschäft ist um eine Allgemeine Geschäftsbedingung i.s.d. 305 Abs. 1 BGB, die der Klauselkontrolle des 307 Abs. 1 BGB unterworfen ist. Die Bestimmung ist daher unwirksam, "wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteilig[t]. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist." Die Abgrenzung zwischen Grundversorgungskunden und Normsondervertragskunden erfolgt nach der Rechtsprechung danach, ob das Versorgungsunternehmen aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers die Versorgung zu öffentlich bekannt gemachten Bedingungen und Preisen im Rahmen einer gesetzlichen Versorgungspflicht nach dem Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) 4 anbietet oder das Angebot unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit erfolgt. 5 Hinweise hierzu ergeben sich aus dem Gasliefervertrag. Enthält dieser Regelungen, die von der GasGVV bzw. bei älteren Verträgen von der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV) 6 abweichen, deutet dies auf einen Normsondervertrag hin. Dies gilt insbesondere für Regelungen zur Preisbildung. Nach der Rechtsprechung genügen dabei schon geringfügige Abweichungen bzw. Ergänzungen zur GasGVV, um einen Normsondervertrag anzunehmen. 7 Aus Kundensicht liegt der tatsächliche Unterschied freilich beim Preis, denn in Sonderverträgen muss meist deutlich weniger je Kilowattstunde gezahlt werden als in der Tarifversorgung. Grund hierfür ist einerseits ein Mengenrabatt wegen höherer Abnahme, andererseits die für Sonderkunden um bis zu 0,90 ct/kwh niedrigere Konzessionsabgabe (vgl. 2 Abs. 2 und 3 KAV). Zudem müssen die Versorgungsunternehmen hier ein geringeres Ausfallrisiko einpreisen, da sie bonitätsschwache Kunden außerhalb der Grundversorgung nicht akzeptieren müssen. III. Preisklauselkontrolle Preisänderungsklauseln sind nach der ständigen Rechtsprechung des BGH 8 grundsätzlich ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Verträgen. Sie nehmen dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation ab und sichern ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher Bezugskostensteigerungen. Den Kunden bewahren sie davor, dass der Verwender mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht. Gleichwohl unterliegen derartige Klauseln einer dichten Kontrolle durch den BGH. 1. Anfängliche Entscheidungen Der ersten jüngeren Entscheidung 9 des BGH im Bereich der Normsondervertragskunden lag folgende Klausel zugrunde: "Das Versorgungsunternehmen ist berechtigt, die Gaspreise zu ändern, wenn eine Preisänderung durch den Vorlieferanten des Versorgungsunternehmens erfolgt." Der BGH sah die "kundenfeindlichste" Auslegung als geboten an und befand die Klausel als unwirksam, da sie den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteilige. Eine Preisanpassungsklausel müsse das vertragliche Äquivalenzverhältnis wahren und dürfe dem Verwender nicht die Möglichkeit geben, einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen. Die Klausel enthalte aber gerade keine Verpflichtung, einem gefallenen Gaseinkaufspreis nach gleichen Maßstäben wie einer Preissteigerung Rechnung zu tragen. Der BGH sah dies als Möglichkeit zur Erhöhung der Gewinnspanne. Im Übrigen hatte der BGH zu klären, inwiefern sich der Versorger ersatzweise auf 4 AVBGasV bzw. 5 Gas- GVV stützen kann, wenn die Preisanpassungsklausel unwirksam ist. Er lehnte dies ab unter Verweis auf die Geltung der Vorschriften nur für die allgemeinen (Tarif-)Preise. In einem Urteil vom war sodann die Klausel streitbefangen, dass [d]er vorstehende Gaspreis [sich] ändert, wenn eine Änderung der allgemeinen Tarifpreise eintritt. Dies sah der BGH gemäß 307 Abs. 1 BGB als unwirksam an. Die Klausel regele zwar die Voraussetzung für eine Preisänderung, aber die Rechtsfolge sei unklar. Zumindest drei Auslegungsmöglichkeiten seien denkbar, nämlich neben der nominalen sowie der prozentualen Übertragung der Tarifpreisänderung ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht ohne feste Bindung an die Tarifpreisänderung. 2 Siehe dazu BGH, Urt. v VIII ZR 36/06 = NJW 2007, 2540: Die Weitergabe von Bezugskostensteigerungen entspricht grundsätzlich der Billigkeit. Sie kann aber unbillig sein, wenn und soweit der Anstieg der Bezugskosten durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird oder wenn schon der zuvor geltende Tarif unbillig überhöht war. Der Billigkeitskontrolle entzogen ist ein vereinbarter Preis, z.b. wenn der Kunde die auf dem erhöhten Tarif basierende Jahresabrechnung unbeanstandet hinnimmt, indem er weiterhin Gas bezieht, ohne die Tariferhöhung in angemessener Zeit als unbillig zu beanstanden. Nach BGH, Urt. v KZR 2/07 = NJW 2008, 2172 (Tz. 26), ist der Versorger verpflichtet, die jeweiligen Zeitpunkte einer Tarifänderung so zu wählen, dass Kostensenkungen nicht für den Kunden ungünstiger weitergegeben werden als Kostenerhöhungen. 3 BGH, Urt. v VIII ZR 327/07 = RdE 2010, 384 (Tz. 12). 4 Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung vom (BGBl. I S. 1970, ber. S. 3621), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Beschleunigung des Ausbaus der Höchstspannungsnetze vom (BGBl. I S. 2870). 5 BGH NJW 2009, 2662, 2663 f.; OLG Frankfurt, RdE 2010, 104, Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden vom 21. Juni 1979 (BGBl. I S. 676), zuletzt geändert durch Art. 4 Satz 2 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und Niederdruck vom (BGBl. I S. 2477) aufgehoben mit Wirkung vom Vgl. BGH, Urt. v VIII ZR 327/07 = RdE 2010, 384 (Tz. 12), wonach es der Einstufung als Sonderkunde nicht entgegensteht, dass der Kunde bei Vertragsschluss keine echten Sonderbedingungen für sich aushandeln konnte, sondern nur zwischen verschiedenen standardisierten Verträgen des Versorgers auswählen konnte. 8 Siehe BGH RdE 2010, 215 (Tz. 34). 9 BGH, Urteil vom KZR 2/07 = NJW 2008, BGH NJW 2009, 578 VIII ZR 274/06. EWeRK 6/

3 2. HEL-Klausel In einer Entscheidung vom beschäftigte sich der BGH erstmals mit der sogenannten HEL-Klausel, die die Gaspreisentwicklung ausschließlich in Abhängigkeit von den Notierungen für extraleichtes Heizöl stellt. 12 Diese Klausel war lange Zeit als unbedenklich angesehen worden, weil sie nach allgemeiner Auffassung absolute Transparenz bietet und jegliche Einflussnahme des Versorgungsunternehmens auf den Preis ausschließt. Der BGH vertrat hingegen die Auffassung, dass die HEL-Klausel zwar transparent sei, aber jedenfalls in dem zur Revision vorgelegten Fall die Kunden des Versorgungsunternehmens unangemessen benachteilige. Dabei erwog und verwarf der BGH zunächst die Wirksamkeit der HEL-Klausel als Spannungsklausel. Hierfür sei die Vergleichbarkeit der voraussichtlichen Marktpreisentwicklung für leitungsgebundenes Erdgas einerseits und Heizöl andererseits erforderlich. Das hielt der BGH für nicht gegeben, da nach wie vor kein wirksamer Wettbewerb bestehe und es folglich bereits an einem Marktpreis für Erdgas fehle. 13 Auch als Kostenelementeklausel ließ der BGH die HEL-Klausel nicht gelten. Die Klausel enthalte nämlich als einzige Variable den HEL-Preis und lasse damit die Kostenentwicklung in anderen Bereichen etwa die Vertriebskosten unberücksichtigt. Das Versorgungsunternehmen habe daher die Möglichkeit zu unzulässigen Gewinnsteigerungen. 3. Übernahme von 4 Abs. 2 AVBGasV / 5 Abs. 2 GasGVV In einer Reihe von Entscheidungen behandelte der BGH dann die Frage, ob das für Tarif- bzw. Haushaltskunden geltende Preisanpassungsrecht nach 4 Abs. 2 AVBGasV bzw. 5 Abs. 2 GasGVV wirksam in den Sonderkundenvertrag übernommen werden kann. a. BGH-Urteil vom Der Entscheidung 14 lag folgende Klausel zugrunde: "Das Versorgungsunternehmen darf den [Preis] entsprechend 5 Abs. 2 GasGVV anpassen. Es handelt sich um eine einseitige Leistungsbestimmung, die wir nach billigem Ermessen ausüben werden. Soweit sich der [Preis] ändert, können Sie den Vertrag entsprechend 20 GasGVV kündigen." Dem BGH gab in diesem Urteil und in einer Parallelentscheidung vom selben Tag (Az. VIII ZR 225/07) konkrete Hinweise, wie eine wirksame Preisanpassungsklausel im Normsonderkundenvertrag aussehen könne. Dazu stellte er klar, dass das gesetzliche Preisänderungsrecht nach 5 Abs. 2 GasGVV Leitbildfunktion habe. Da Sonderabnehmer regelmäßig keines stärkeren Schutzes bedürften als Tarifabnehmer, sei es keine unangemessene Benachteiligung des Kunden, wenn die Regelung unverändert in einen Sondervertrag übernommen wird. Weitere Voraussetzung sei allerdings, dass den Sonderkunden im Zusammenhang mit der Preisanpassungsregelung ein Kündigungsrecht eingeräumt wird, das 20 Abs. 1 S. 1 GasGVV entspricht. Insgesamt müsse in jeder Hinsicht eine sachliche Gleichbehandlung von Tarifkunden und Sonderkunden gewährleistet sein. In einer späteren Entscheidung 15 ergänzte der BGH dann, dass die "unveränderte Übernahme von 5 Abs. 2 GasGVV" in die AGB nicht die Übertragung des vollständigen Wortlauts erfordere, sondern dass auch ein Verweis genüge. b. BGH-Beschluss vom In Frage gestellt wurde diese von der Versorgungsbranche bereitwillig aufgenommene Rechtsprechung des BGH durch dessen Beschluss vom zur Vorlage von Auslegungsfragen an den Europäischen Gerichtshof (EuGH). 16 Zugrunde lag ein Sachverhalt, der sich an sich nicht substantiell von schon vorher beurteilten Konstellationen unterschied. Eine Verbraucherschutzzentrale klagte aus abgetretenem Recht von 25 Gaskunden gegen ein Versorgungsunternehmen und verlangte geleistete Gaspreisentgelte zurück. Nach den Sachverhaltsfeststellungen lagen bei einem Teil der Kunden Sonderkundenverträge vor, bei denen vollumfänglich die Regelungen der AVBGasV einbezogen worden waren. Die Vorinstanz 17 hatte die Einbeziehung von 4 AVBGasV in Sonderkundenverträge als Verstoß gegen 307 Abs. 1 BGB gewertet, da die Klauseln bei Auslegung im Lichte der Klausel-Richtlinie 93/13/EWG 18 und der Gas-Richtlinie 2003/55/EG 19 nicht hinreichend klar 11 BGH BB 2010, 1365 VIII ZR 178/08 mit Anmerkung Zabel. Beachte auch die Parallelentscheidung BGH, Urt. v VIII ZR 304/08 = RdE 2010, Im konkreten Fall lautete die Klausel: "Der Arbeitspreis errechnet sich nach der Formel: AP = 2,43 + (0,092 (HEL 19,92)) + 0,2024 in ct/ kwh.". 13 Dies vermag nicht zu überzeugen. Endverbraucher können praktisch an jedem Ort in Deutschland zwischen einer Vielzahl von Gaslieferanten wählen. Es herrscht folglich Wettbewerb. 14 BGH BB 2009, 2278 VIII ZR 56/08 mit Anmerkung Zabel. 15 BGH NJW 2010, 993 VIII ZR 320/07 (Tz. 41). 16 BGH, Beschl. v VIII ZR 162/09 = BB 2011, 719 mit Anmerkung Zabel. 17 OLG Hamm, Urt. v , I-19 U 52/08 = RdE 2009, Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. Nr. L 95 vom , S. 29. Die Klausel-Richtlinie sieht vor, dass eine Vertragsklausel, die nicht im einzelnen ausgehandelt wurde, als missbräuchlich anzusehen ist, wenn sie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursacht (Art. 3). Beispielhaft wird auf Klauseln verwiesen, die darauf abzielen oder zur Folge haben, dass der Gewerbetreibende die Vertragsklauseln einseitig ohne triftigen und im Vertrag aufgeführten Grund ändern kann, sofern es sich nicht um einen unbefristeten Vertrag handelt und es dem Gewerbetreibenden obliegt, den Verbraucher hiervon rechtzeitig in Kenntnis zu setzen, und es diesem freisteht, den Vertrag zu kündigen (Nr. 1 lit. j und Nr. 2 lit. b S. 2 des Anhangs). Zudem müssen alle dem Verbraucher in Verträgen unterbreiteten Klauseln stets klar und verständlich abgefasst sein, wenn sie schriftlich niedergelegt sind (Art. 5 Satz 1). 19 Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG, ABl. Nr. L 176 vom , S. 57. Die Gas-Richtlinie sieht in Art. 3 III Satz 4 bis 6 i.v.m. Anhang A Buchst. b und c vor, dass die Mitgliedstaaten einen hohen Verbraucherschutz gewährleisten, insbesondere in Bezug auf die Transparenz der allgemeinen Vertragsbedingungen. Zumindest im Fall der Haushalts-Kunden soll sichergestellt werden, dass (1) die Kunden rechtzeitig über eine beabsichtigte Änderung der Vertragsbedingungen und dabei über ihr Rücktrittsrecht unterrichtet werden, (2) die Dienstleister ihren Kunden direkt jede Gebührenerhöhung mit angemessener Frist mitteilen, auf jeden Fall jedoch vor Ablauf der normalen Abrechnungsperiode, die auf die Gebührenerhöhung folgt, (3) es den Kunden freisteht, den Vertrag zu lösen, wenn sie die neuen Bedingungen nicht akzeptieren, die ihnen ihr Gasdienstleister mitgeteilt hat, und (4) die Kunden transparente Informationen über geltende Preise und Tarife erhalten. 334 EWeRK 6/2013

4 Zur (Un-)Wirksamkeit von Preisanpassungsklauseln in Gaslieferverträgen Zabel Aufsätze seien. Dadurch werde es dem Versorgungsunternehmen ermöglicht, das in dem ursprünglich vereinbarten Gaspreis zum Ausdruck kommende Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung zu seinen Gunsten zu verändern. Da es sich hierbei um die Auslegung von Gemeinschaftsrecht handelt, zu der der BGH nicht befugt ist, setzte er das Verfahren aus und legte dem EuGH betreffende Fragen zur Vorabentscheidung vor. 20 Im Vorlagebeschluss machte der BGH allerdings deutlich, dass aus seiner Sicht keine Benachteiligung der Kunden angenommen werden könne, da die genannten Richtlinien keine nähere Konkretisierung zu Anlass, Voraussetzungen und Umfang des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts des Versorgers forderten. 21 Vielmehr seien die Anforderungen der beiden Richtlinien bei der rechtsgeschäftlichen Einbeziehung von 4 AVBGasV gewahrt. 22 Zudem sei die Klausel- Richtlinie schon nicht anwendbar, sofern es sich wie bei der Einbeziehung von 4 AVBGasV um Vertragsklauseln handelt, die auf bindenden Rechtsvorschriften beruhen. 23 c. Entscheidung des EuGH Dies sah der EuGH indes anders. Er verkündete sein Urteil in der Rechtssache C-92/11 "RWE Vertrieb" am Der erste Teil der Entscheidung behandelt die Frage, ob die Einbeziehung von 4 Abs. 2 AVBGasV in einen Sondervertrag überhaupt in den Regelungsbereich der Klausel-Richtlinie 93/13/EWG fällt. Hintergrund ist, dass die Richtlinie in Art. 1 Abs. 2 vorsieht, dass Klauseln, die auf bindenden Rechtsvorschriften beruhen, nicht den Bestimmungen der Richtlinie unterfallen. Diesen Ausnahmetatbestand hatte der BGH für möglich erachtet, da es sich bei der AVBGasV (und auch der GasGVV) um eine verbindliche Rechtsvorschrift handelt. Dem trat der EuGH allerdings entgegen. Die AVBGasV sei für Sonderkundenverträge nicht anwendbar (Tz. 32 f.). Daran ändere sich auch nichts durch einen etwaigen Parteiwillen, die Anwendung der AVBGasV auf einen Sondervertrag auszudehnen (Tz. 29). Anderenfalls könne ein Gewerbetreibender die Überprüfung der Missbräuchlichkeit der von ihm gestellten Klauseln leicht umgehen (Tz. 30 f.). Die Anforderungen der genannten Richtlinien an Preisanpassungsklauseln legt der EuGH im zweiten Teil des Urteils dar. Danach sei zwar im Rahmen von unbefristeten Gaslieferungsverträgen ein berechtigtes Interesse des Versorgungsunternehmens an der Möglichkeit zu Preisanpassungen anerkannt (Tz. 46). Allerdings müsse die Preisanpassungsklausel den in den Richtlinien aufgestellten Anforderungen an Treu und Glauben, Ausgewogenheit und Transparenz genügen (Tz. 47). Dafür ist nach dem EuGH zum einen von wesentlicher Bedeutung, ob der Vertrag den Anlass und den Modus der Änderung der Entgelte für die zu erbringende Leistung so transparent darstellt, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen dieser Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien vorhersehen kann. Zum anderen komme es darauf an, ob der Verbraucher berechtigt ist, den Vertrag zu beenden, falls die Entgelte tatsächlich geändert werden sollten (Tz. 49). Das Kündigungsrecht müsse dem Verbraucher aber nicht nur formal eingeräumt werden, sondern auch tatsächlich wahrgenommen werden können. Nach dem EuGH sei dies z.b. nicht der Fall, wenn keine wirkliche Möglichkeit zum Wechsel des Lieferanten besteht (Tz. 54). So lag es bei den hier betroffenen RWE-Versorgungsverhältnissen in den Jahren 2003 bis Auch wenn ein effektives Kündigungsrecht vorliegt, könne dies allein aber grundsätzlich nicht mangelnde Transparenz der Preisanpassungsklausel ausgleichen (Tz. 51). Der EuGH betont in seinem Urteil, dass er nur für die Auslegung des Gemeinschaftsrechts zuständig sei. Dagegen sei die Feststellung, ob die Anforderungen der Richtlinien an die Preisanpassungsklausel im Einzelfall eingehalten sind, letztlich Sache des nationalen Gerichts (Tz. 48). In zeitlicher Hinsicht stellt der EuGH klar, dass sein Urteil rückwirkend gilt, d.h. ab dem Inkrafttreten der relevanten Richtlinien (Tz. 58 ff.). Bei der Klausel-Richtlinie war das Das Urteil des EuGH bindet alle in dem Ausgangsstreitverfahren entscheidenden nationalen Gerichte, 25 hier also in erster Linie den BGH, welcher das Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gerichtet hatte. Außerhalb des Ausgangsverfahrens kommt dem Urteil Bindungswirkung insofern zu, als es letztinstanzlich entscheidende innerstaatliche Gerichte ihrer Vorlagepflicht enthebt, soweit sich diese der Auslegung des Gerichtshofs anschließen. Dagegen bleiben sie dort, wo sie von einer Auslegung des Gerichtshofs abweichen wollen, zur Vorlage verpflichtet. 26 Aufgrund der vom EuGH festgestellten ex tunc-wirkung des Urteils sind die nationalen Gerichte verpflichtet, die durch den Gerichtshof gefundene Auslegung des Gemeinschaftsrechts auch auf in der Vergangenheit begründete Rechtsverhältnisse anzuwenden Die Fragen lauten (in gekürzter Form): a) Ist Art. 1 II der RL 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen dahin auszulegen, dass Vertragsklauseln über Preisänderungen in Gaslieferungsverträgen mit Sonderkunden nicht den Bestimmungen der Richtlinie unterliegen, wenn in diesen Vertragsklauseln die für Tarifkunden geltenden gesetzlichen Regelungen unverändert übernommen worden sind? b) Sind soweit anwendbar Art. 3 und 5 der RL 93/13/EWG i.v.m. Nr. 1 lit. j und Nr. 2 lit. b S. 2 des Anhangs zu Art. 3 III dieser Richtlinie sowie Art. 3 III i.v.m. Anhang A lit. b und/oder c der RL 2003/55/EG über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt dahin auszulegen, dass Preisänderungsklauseln in Sonderkundenverträgen den Anforderungen an eine klare und verständliche Abfassung und/oder an das erforderliche Maß an Transparenz genügen, wenn in ihnen Anlass, Voraussetzungen und Umfang einer Preisänderung zwar nicht wiedergegeben sind, jedoch sichergestellt ist, dass das Gasversorgungsunternehmen seinen Kunden jede Preiserhöhung mit angemessener Frist im Voraus mitteilt und den Kunden das Recht zusteht, sich durch Kündigung vom Vertrag zu lösen, wenn sie die ihnen mitgeteilten geänderten Bedingungen nicht akzeptieren wollen? 21 BGH, a.a.o., Tz BGH, a.a.o., Tz. 31 ff. 23 BGH, a.a.o., Tz NJW 2013, 2253; BB 2013, 852 mit Anmerkung Zabel. 25 Wegener in Calliess/Ruffert, Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 4. Auflage 2011, AEUV Art. 267 (ex-art. 234 EGV) [Vorabentscheidung], Rn Wegener, a.a.o., AEUV Art. 267, Rn Wegener, a.a.o., AEUV Art. 267, Rn. 50. EWeRK 6/

5 d. BGH-Urteil vom Der BGH schloss sich dem EuGH an und urteilte am , die von dem Gasversorgungsunternehmen verwendeten Preisanpassungsklauseln benachteiligten die Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen ( 307 Abs. 1 BGB). Eine 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel genüge nicht den Anforderungen, die an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts zu stellen sind. Das gelte entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Senats (VIII ZR 225/07 und VIII ZR 246/08, a.a.o.) auch für Klauseln, die 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV unverändert in einen Sonderkundenvertrag übernehmen (Tz. 38). Der BGH sei insoweit an das Urteil des EuGH vom gebunden (Tz. 55). Danach sei die Übernahme von 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in einen Sonderkundenvertrag nicht mit der Klausel-Richtlinie (93/13/EWG) und der Gas-Richtlinie (2003/55/EG) vereinbar. Insbesondere sei es für die Zulässigkeit eines einseitigen Preisänderungsrechts von wesentlicher Bedeutung, ob der Vertrag den Anlass und den Modus der Änderung der Entgelte für die zu erbringende Leistung so transparent darstellt, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen dieser Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien vorhersehen kann. Das erfordere eine klare und verständliche Information über die grundlegenden Voraussetzungen der Ausübung eines solchen Änderungsrechts. Der bloße Verweis in den allgemeinen Vertragsbedingungen auf eine Rechtsvorschrift, in der die Rechte und Pflichten der Parteien festgelegt werden, werde diesen Anforderungen damit nicht gerecht (Tz. 59). Die durch die verwendete Preisanpassungsklausel eingetretene unangemessene Benachteiligung der Kunden werde auch nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen (Tz. 60). Auch lasse sich ein einseitiges Preisänderungsrecht des Versorgers nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung herleiten (Tz. 61). des Preisanpassungsrechts verlangt. Die Rechtsprechung der vergangenen Jahre zeigt indes, dass es nicht leicht ist, dem Transparenzgebot Genüge zu tun. Helfen könnte es, wenn der BGH bestimmte Entscheidungen neu überdenkt. So erscheint etwa sein Urteil vom (VIII ZR 178/08) insoweit fraglich, als es die vorbildlich transparente HEL-Klausel als Spannungsklausel für unwirksam erklärt, da es auf dem Gasmarkt an einem wirksamen Wettbewerb fehle. Darüber hinaus darf nicht außer Acht gelassen werden, dass der EuGH zudem ein Sonderkündigungsrecht des Verbrauchers verlangt, falls die Entgelte tatsächlich geändert werden sollten (Tz. 49). Ob dies vom Schutzzweck der Richtlinien wirklich gefordert ist, kann bezweifelt werden. Bei der Formulierung von Klauseln ist aber bis auf weiteres davon auszugehen. III. Fazit Nach der jüngsten Entscheidung des BGH ist keine Preisanpassungsklausel ersichtlich, von der zweifelsfrei angenommen werden könnte, sie sei wirksam. Die Gasversorgungsbranche, die aufgrund der BGH-Urteile von 2009 ihre Verträge umgestellt hatte, steht nun vor doppelten Schwierigkeiten. Einerseits werden Kunden in laufenden Vertragsverhältnissen Rückzahlungsforderungen erheben, zudem sind künftige Preisanpassungen anhand der vereinbarten, aber unwirksamen Klausel nicht möglich. Andererseits ist unklar, welche andere Preisanpassungsklausel verwendet werden kann. Dieses Dilemma aufzulösen, ist eine Aufgabe für alle Beteiligten: Die Kautelarpraxis muss anhand der jetzigen Rechtsprechung versuchen, wirksame Klauseln zu formulieren. Nach dem EuGH verlangt dies, "den Anlass und den Modus" der Preisänderung für den Verbraucher transparent und vorhersehbar zu machen, wofür der BGH eine "klare und verständliche Information über die grundlegenden Voraussetzungen" 336 EWeRK 6/2013