Verwaltungsprovisionen und Ausgleichsanspruch

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1 Verwaltungsprovisionen und Ausgleichsanspruch

2 1. Art. 17 RL / Art. 6 Abs. 2 RL Nach der vom BGH favorisierten Berechnungsweise sind die Provisionen des Basisjahres Ausgleichsbemessungsgrundlage. Verwaltende Provisionen sollen nicht in die Bemessungsgrundlage einbezogen werden. Art. 17 sieht die Ausgrenzung verwaltender Provisionen nicht vor. Wenn die Provisionen des Basisjahres Ausgleichsbemessungsgrundlage sind, müssen alle Provisionen Provisionen im Sinne des Art. 6 Abs. 2 RL sein. Handelsvertreterfreundliche Auslegung. Wegen der überschießenden Umsetzung des HGB sind die Wertungen der RL auch im Versicherungsvertreterrecht und im Vertragshändlerrecht maßgeblich (einheitliche Auslegung). Folge: Entlastung von einer Streitfrage. Verortung nun wohl bei der Billigkeitsprüfung (entgehende Provisionen). 2

3 2. Sinn und Zweck Verwaltende und werbende Tätigkeit lässt sich kaum abgrenzen. Wenn in allen Fällen der Ausgleichsberechnung ein Abzug erforderlich ist, zeigt dies, dass die verwaltende Tätigkeit eben typischer Teil der Handelsvertretertätigkeit ist, mit der Folge, dass die früher als verwaltend angesehenen Vergütungsbestandteile auch in die Ausgleichsbemessungsgrund-lage einbezogen werden müssen. Im Tankstellenbereich ist die Abgrenzung weitgehend aufgegeben worden. 3

4 3. Feststellung zu der Höhe 287 ZPO. Es bedarf also nicht in jedem Fall einer Beweiserhebung. Zur Beweislast unten. Wohl unmaßgeblich, welche Kosten aufzubringen wären, wenn die Leistungen von Dritten erbracht würden. Denn dann würde der Handelsvertreter mit geringen Provisionen ungebührlich bestraft. 4. Welche Provisionen tragen verwaltenden Charakter? Diskutiert wird dies vor allem für Vergütungen für Inkasso, Bestandspflege, Stornoabwehr, Bearbeitung von Schadensfällen, für die Buchführungspflicht, für die Koordinierung und Programmgestaltung von Informationsveranstaltungen und Superprovisionen. 4

5 5. Insbesondere: Superprovisionen Es handelt sich um Provisionsbestandteile, die dem Handelsvertreter für den Vermittlungserfolg unechter Untervertreter gewährt werden. Es soll sich um werbende Provisionsbestandteile handeln, wenn die Provisionen zumindest auch für Mitursächlichkeit bei der Einstellung und Einarbeitung der Untervertreter geleistet wird (BGH, Urteil vom VIII ZR 203/10, NJW-RR 2012, 674). Dieses Urteil ist wohl übertragbar, wenn es sich bei den Untervermittlern um Makler handelt. 5

6 6. Billigkeit Können hohe verwaltende Provisionsbestandteile unter Billigkeitsgesichtspunkten ausgleichserhöhend wirken? Von Balke/Evke de Groot, NJOZ 2010, 1553, bejaht. 7. Beispiel: Berechnung der prospektiven Mehrfachkunden Auch bei der Einbeziehung prospektiver Mehrfachkunden in die Ausgleichsbemes-sungsgrundlage hat der BGH (Urteil vom VIII ZR 141/95, NJW 1996, 2301 Kfz) eine Kürzung um verwaltende Vergütungsbestandteile vorgenommen, dort um zwei Drittel. 6

7 8. Ausgleichshöchstgrenze Hier werden verwaltende Vergütungsbestandteile in die Berechnung der Höchstgrenze einbezogen, obwohl es in 89b Abs. 2 S. 1 HGB ebenfalls Jahresprovision heißt und 89b Abs. 2 S. 1 HGB nur ergänzend auf die sonstige Jahresvergütung abstellt (Inkonsequenz und uneinheitliche Anwendung des Provisionsbegriffs). Art. 17 Abs. 2 lit. b RL spricht allerdings nur von Vergütung, so dass wohl alle Vergütungsbestandteile gemeint sind und in die Höchstgrenzenberechnung einfließen müssen. 7

8 9. Tankstellen-Handelsvertreter Hier werden sämtliche mit dem Offenhalten der Tankstelle, der Aufrechterhaltung der Verkaufsbereitschaft einschließlich des Erwerbs der erforderlichen Tätigkeiten, der Lagerhaltung, der Auslieferung, dem Inkasso, der Verwaltung und Sicherung von Bargeldbeständen sowie Kontrolle und Meldung von Preisänderungen bei den umliegenden Tankstellen zusammenhängenden Vergütungen als werbend angesehen (siehe etwa BGH, Urteil vom VIII ZR 108/09, BB 2010, 1685). Regelmäßig werden 10 % verwaltende Vergütungsbestandteile von der Ausgleichsbemessungsgrundlage abgezogen (siehe etwa BGH, Urteil vom VIII ZR 194/06, BB 2007, 2475). 8

9 10. Versicherungsvertreter Hier ist wegen der gesondert gezahlten Bestandspflegeprovision der Streit sehr virulent. Die Grundsätze der Versicherungswirtschaft verzichten wegen der schwierigen Separierung verwaltender und werbender Provisionen auf eine Abgrenzung. Als verwaltend angesehen werden etwa Vergütungsbestandteile für die Stornoabwehr, die Bearbeitung von Schadensfällen, die Kontaktpflege und Kundenbetreuung, die Schadensregulierung und das Inkasso. Kontrollfrage häufig: Erhält der Nachfolgevertreter die gleiche Provision? Wenn nein, soll es sich um werbende Tätigkeit handeln wenn ja, um verwaltende Bestandspflegeprovision. 9

10 10. Versicherungsvertreter Bezeichnung der Provision ist irrelevant, da sie häufig auf Üblichkeiten in den Versicherungszweigen beruht. Ebenso irrelevant ist die steuerliche Behandlung der Provision (BGH, Urteil vom VIII ZR 335/04, VersR 2005, 1283 (1284)). Bei erhöhter Erstprovision und niedrigen Folgeprovisionen soll die Erstprovision unstreitig werdenden Charakter einnehmen. Bei gleichbleibenden Provisionen soll in jeder einzelnen Provisionsrate anteilig werbende Provision enthalten sein. 10

11 11. Kfz-Vertragshändlerrecht Hier schätzen Gerichte (siehe etwa BGH, Urteil vom VIII ZR 17/09, ZIP 2012, 277) den verwaltenden und händlertypischen Anteil häufig mit 2,5 % der UVP. Die Münchner Formel nahm einen Abschlag von 30 % für verwaltende Tätigkeit vor. 12. Franchising Auch dort sollen verwaltende Vergütungsbestandteile abgezogen werden (siehe etwa Kroll, in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 1. Aufl., 4 Rn. 501; a.a. Ekkenga, AG 1972, 352 ff.). 11

12 13. Beweislast Streit durch die ausgefeilte Beweislastverteilung nivelliert. Bei Einheitsprovisionen obliegt Unternehmer die Beweislast für den verwaltenden Anteil (BGH, Urteil vom I ZR 66/87; Urteil vom VIII ZR 158/01, VersR 2003, 767). Der Mittler genügt seiner Darlegungslast durch den Vortrag, alle oder ein Teil, etwa ein bestimmter Prozentsatz, der von ihm erbrachten Tätigkeiten seien werbender Natur (BGH, Urteil vom VIII ZR 149/09, IHR 2012, 78; VIII ZR 90/96, NJW 1998, 71). 12

13 13. Beweislast Nimmt der Vertrag eine wirksame Aufschlüsselung in werbende und verwaltende Provision vor und ist jene Aufteilung plausibel, soll der HV für eine vom Vertragstext abweichende Verteilung werbender oder verwaltender Provisionsbestandteile die Beweislast treffen (BGH, Urteil vom VIII ZR 117/03, NJW-RR 2004, 469; vom VIII ZR 335/04, VersR 2005, 1283). Wichtig ist, dass der Plausibilitätstest passiert wird. Dies verhindert eine bedingungslose Verlagerung in verwaltende Anteile, die auch AGB-rechtlich problematisch ist. 13

14 Ihr Ansprechpartner Dr. Raimond Emde Rechtsanwalt Vertriebsrecht Handelsvertreterrecht, Versicherungsvertreterrecht, Vertragshändlerrecht und Franchiserecht Prozessführung und Schiedsverfahren T F