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1 Klausuren für das 2. Examen D 41 He Aktenauszug Anwaltsklausur/ Prozessrecht und Kommunalrecht 1. Fa. Waigel 2. Fa. Waigel & Häberle OHG./. Stadt Kassel Martin Mönnig/Dirk Schönstädt Dr. Franz Hofmann Lindenstraße 14 Rechtsanwalt Kassel Telefon: 0561/ Telefax: 0561/ hofmann@t-online.de Bürozeiten: Mo-Fr Uhr Mo-Do Uhr Mein Zeichen: ÖR Bitte stets angeben Datum: Rechtsanwalt Dr. Franz Hofmann, Lindenstr. 14, Kassel Vermerk: Es erscheint Herr Josef Waigel, Inhaber der Früchtegroßhandlung Josef Waigel und gleichzeitig Mitgesellschafter der Früchtegroßhandlung Waigel & Häberle OHG, beide Ulmenstraße 29, Kassel. Er erklärt, gegen die ablehnende Entscheidung der Stadt Kassel vom , die durch den Widerspruchsbescheid vom bestätigt worden ist, gerichtlich vorgehen zu wollen. Die Antragsschrift vom ist vom Kollegen Horn, der Urlaubsvertretung des Unterzeichneten, verfasst worden. Alles Weitere ergibt sich aus den bereits vorliegenden Unterlagen. Herr Waigel räumte ein, gegenüber Herrn Assessor Horn auf förmliche Antragstellung bestanden zu haben, auch wenn die Erfolgsaussichten als gering einzustufen seien. Weiterhin räumte Herr Waigel ein, Teile der Antragsschrift vom seien von seinem Neffen, der beim Landgericht Kassel seine Referendarzeit absolviere, vorformuliert worden. Dr. Hofmann Rechtsanwalt

2 2 D 41 He Wesentlicher Inhalt der bisherigen Akte: Vollmacht Rechtsanwalt Dr. Franz Hofmann, Lindenstraße 14, Kassel, wird hiermit in Sachen wegen 1. Fa. Waigel, Inh. Josef Waigel, Ulmenstraße 29, Kassel 2. Fa. Waigel & Häberle OHG, ebendort,./. Stadt Kassel vertreten durch den pers. haftenden Gesellschafter Josef Waigel Zuweisung eines Marktstandes in der städtischen Großmarkthalle Vollmacht erteilt 1. zur Prozessführung (u.a. nach 81 ff. ZPO, 67 f. VwGO) einschließlich der Befugnis zur Erhebung und Zurücknahme von Widerklagen; 2. zur Vertretung und Antragstellung in behördlichen Verfahren, einschließlich Widerspruchsverfahren; 3. zur Vertretung in sonstigen Verfahren und bei außergerichtlichen Verhandlungen aller Art; 4. zur Begründung und Aufhebung von Vertragsverhältnissen und zur Abgabe und Entgegennahme von einseitigen Willenserklärungen (z.b. Kündigungen) im Zusammenhang mit der oben unter wegen... genannten Angelegenheit. Die Vollmacht gilt für alle Instanzen und erstreckt sich auch auf Neben- und Folgeverfahren aller Art (z.b. Arrest, einstweilige Verfügung, Kostenfestsetzungs-, Zwangsvollstreckungs-, Interventions-, Zwangsversteigerungs-, Zwangsverwaltungs- und Hinterlegungs- sowie Insolvenzverfahren). Sie umfasst insbesondere die Befugnis, Zustellungen zu bewirken und entgegenzunehmen, die Vollmacht ganz oder teilweise auf andere zu übertragen (Untervollmacht), Anträge zu stellen, Rechtsmittel einzulegen, zurückzunehmen oder auf sie zu verzichten, den Rechtsstreit oder außergerichtliche Verhandlungen durch Vergleich, Verzicht oder Anerkenntnis zu erledigen, Geld, Wertsachen und Urkunden, insbesondere auch den Streitgegenstand und die von dem Gegner, von der Justizkasse oder von sonstigen Stellen zu erstattenden Beträge entgegenzunehmen sowie Akteneinsicht zu nehmen. Kassel , den Ort Datum Unterschrift Gesellschaftsvertrag vom (Auszug): 5 Die Fa. Waigel verpflichtet sich, die Inhaberschaft über den Verkaufsstand in der Großmarkthalle der Stadt Kassel auf die OHG zu übertragen und alle Erklärungen abzugeben, die notwendig sind, damit seitens der Stadt eine entsprechende Umschreibung erfolgen kann.

3 D 41 He 3 Dr. Franz Hofmann Lindenstraße 14 Rechtsanwalt Kassel Telefon: 0561/ Telefax: 0561/ hofmann@t-online.de Bürozeiten: Mo-Fr Uhr Mo-Do Uhr Mein Zeichen: ÖR Bitte stets angeben Datum: Rechtsanwalt Dr. Franz Hofmann, Lindenstr. 14, Kassel An die Stadtverwaltung Marktamt Kurt-Schumacher-Straße Kassel Umschreibung des Marktstandes in der städtischen Großmarkthalle auf die Firma Waigel und Häberle OHG, Ulmenstraße 29, Kassel Sehr geehrte Damen und Herren, hiermit zeige ich an, dass mich 1. die Fa. Waigel, Ulmenstraße 29 in Kassel, 2. die Fa. Waigel u. Häberle OHG, Ulmenstraße 29 in Kassel, mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt haben. Vollmacht versichere ich anwaltlich. Die Firma Josef Waigel (Mandantin zu 1) betreibt eine Obst- und Südfrüchte-Großhandlung in Kassel. Sie unterhält seit dem Jahre 2006 einen Stand in der Kasseler Großmarkt-Halle am Altmarkt. Wegen der immer stärker werdenden Konkurrenz hat sie sich mit der Firma Wilhelm Häberle in Melsungen verbunden, um sich günstigere Einkaufsmöglichkeiten und einen größeren Kapitalfluss zu verschaffen. Aufgrund eines am geschlossenen Vertrages hat die Firma Josef Waigel die Firma Wilhelm Häberle in ihr Handelsunternehmen aufgenommen. Die durch den Zusammenschluss der beiden Einzelkaufleute entstandene Gesellschaft (Mandantin zu 2) wird in der Rechtsform einer OHG geführt. Sie wurde am in das Handelsregister des Amtsgerichts Kassel eingetragen. Beweis: anliegende beglaubigte Abschrift des Handelsregisterauszuges HRA 275/14 AG Kassel Persönlich haftende Gesellschafter sind Herr Waigel, der den Verkaufsstand in der Markthalle weiterhin betreuen soll, und Herr Wilhelm Häberle. Nach dem Vertrag vom hat die Fa. Waigel sich verpflichtet, die Inhaberschaft über den Marktstand auf die neue Gesellschaft zu übertragen. Beweis: anliegende beglaubigte Abschrift des Gesellschaftsvertrages vom Damit jedoch Herr Waigel bis zur endgültigen Entscheidung über die Umschreibung den Stand vorerst weiterführen kann, hat er sich (als Einzelkaufmann) aus dem Handelsregister bislang noch nicht löschen lassen. Hiermit beantrage ich namens meiner Mandantinnen, den bisher auf den Namen der Fa. Waigel lautenden Stand in der städtischen Großmarkthalle auf die neu gegründete OHG, nämlich die Firma Waigel und Häberle OHG, Ulmenstraße 29, Kassel, umzuschreiben.

4 4 D 41 He Ich weise darauf hin, dass es sich hierbei lediglich um eine Förmlichkeit handelt, da Herr Josef Waigel wie bisher den Stand praktisch weiterführen wird. Irgendwelche praktischen Veränderungen sind also mit der Umschreibung nicht verbunden. Vorstehenden Antrag stelle ich namens des Herrn Waigel als bisherigem Standinhaber, daneben auch namens der neu gegründeten OHG, deren persönlich haftender Gesellschafter Herr Josef Waigel ist. Wie Herr Waigel mir berichtet hat, ist er mit seinem Anliegen bereits am mündlich bei Ihnen vorstellig geworden. Auf seine Anfrage nach der Möglichkeit einer Standumschreibung ist ihm erklärt worden, eine sofortige Umschreibung sei nicht möglich, da es sich um eine Neuzulassung handele und diese wegen vorrangiger Bewerber frühestens in einem Jahr berücksichtigt werden könne. Ein Antrag auf sofortige Standumschreibung sei daher aussichtslos. Herr Waigel hat sich daraufhin ausdrücklich vorbehalten, durch seinen Anwalt einen förmlichen Umschreibungsantrag zu stellen. Die von Ihnen mündlich vorgetragene Rechtsansicht können wir nicht teilen. Meine Mandantinnen haben aus den Art. 9 und 12 des Grundgesetzes (GG) einen Anspruch auf sofortige Umschreibung des Standes. Eine Verweigerung der Umschreibung würde praktisch auf ein Verbot des Firmenzusammenschlusses hinauslaufen. Um konkurrenzfähig zu bleiben, war die Fa. Waigel gezwungen, ihre Kapitalbasis zu erweitern. Der Zusammenschluss von Großhandelsfirmen ist bei der heutigen Wettbewerbslage eine wirtschaftliche Notwendigkeit. Dadurch darf aber der Stand in der Markthalle nicht verloren gehen, ohne den die Existenz meiner Mandantinnen bedroht wäre. Entgegen der Ansicht der Stadt geht es hier nicht um die Neuzulassung eines Marktstandes. Der Stand der Fa. Waigel wird auch nicht einer anderen Person überlassen, weil Herr Waigel wenn auch als Vertreter der Fa. Waigel und Häberle OHG ihn weiterhin persönlich betreut und auch künftig betreuen soll. Im Übrigen ergibt sich aus 28 Abs. 1 S. 2 HGB, dass die neue Gesellschaft automatisch die Inhaberschaft über den Marktstand übernommen hat. Einer entsprechenden Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag vom hätte es daher gar nicht bedurft. Meine Mandantinnen haben somit einen Anspruch darauf, dass der Stand unter der neuen Firmenbezeichnung zugelassen wird, und zwar sofort. Im Übrigen brauchen sich meine Mandantinnen auf vorrangige Bewerber nicht verweisen zu lassen. Die grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit, in die hier eingegriffen wird, darf nur durch förmliches Gesetz eingeschränkt werden. Dies gilt selbstverständlich auch für die Festlegung des Verteilungsmodus. Die Großmarktsatzung der Stadt hat aber nur untergesetzlichen Rang. Der darin enthaltene Prioritätsgrundsatz ist somit unbeachtlich, sodass wir eine unverzügliche Umschreibung verlangen können. Horn (Assessor jur., als amtlich bestellter Vertreter für Rechtsanwalt Dr. Hofmann)

5 D 41 He 5 Der Magistrat Marktamt Datum: Auskunft erteilt: Herr Otto Zimmer 85 Kurt-Schumacher-Straße 29 Tel.: (0561) Kassel Fax: (0561) Unser Zeichen: 189/05/14 Mail: otto@stadtkassel.de Bitte bei allen Zahlungen und Eingaben unbedingt angeben Eingegangen 2. Sept Rechtsanwalt Dr. Hofmann Bankverbindung: Kasseler Sparkasse IBAN: DE BIC: HELADEF1KAS Stadt Kassel, Kurt-Schumacher-Straße 29, Kassel Gegen Empfangsbekenntnis Herrn Rechtsanwalt Dr. Franz Hofmann Lindenstraße Kassel Übertragung eines Marktstandes in der städtischen Großmarkthalle Ihr namens 1. der Firma Josef Waigel, Ulmenstraße 29, Kassel 2. der Firma Waigel und Häberle OHG, vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter Josef Waigel, ebendort, gestellter Antrag vom Sehr geehrter Herr Rechtsanwalt, Ihr Antrag auf Zulassung der Firma Waigel & Häberle OHG, Ulmenstraße 29, Kassel, zum städtischen Großmarkt unter Zuweisung des bisher von der Firma Waigel aufgrund meiner Zuweisungsverfügung vom innegehabten Verkaufsstandes wird abgelehnt. B e g r ü n d u n g : Nach 5 Nr. 3 der Satzung für den Großmarkt der Stadt Kassel vom darf der zugewiesene Verkaufsstand nur für den Markthandel und für den eigenen Geschäftsbetrieb des Inhabers benutzt werden. Die Überlassung an andere Personen, die Aufnahme Dritter oder die eigenmächtige Änderung des Warenkreises sind auch vorübergehend nicht gestattet. Die Aufnahme der Firma Früchtehandel

6 6 D 41 He Häberle als Teilhaberin des Marktstandes verstößt gegen die Bestimmungen und kann daher nicht genehmigt werden. Die vorgenannten Vorschriften haben den Zweck, die Verfügungsgewalt der Stadt Kassel als Anstaltsträgerin über die Verkaufsstände des Großmarktes im Interesse der gleichmäßigen Behandlung aller Gewerbetreibenden sicherzustellen. Dieser Aufgabe kommt die Stadt dadurch nach, dass sie Anträge auf Neuzulassung nur gemäß der zeitlichen Reihenfolge ihres Eingangs berücksichtigt. Zur Zeit liegen dem Marktamt die Anträge einer größeren Anzahl von Händlern vor, die auf dem städtischen Großmarkt zugelassen werden möchten. Diesen Anträgen kann gegenwärtig nicht stattgegeben werden, da die Verkaufsstände des städtischen Großmarktes restlos vergeben sind. Da die Zuteilung von Ständen nach dem Grundsatz der Priorität erfolgt, käme die Zulassung der neu gebildeten Gesellschaft Fa. Waigel & Häberle OHG erst in Betracht, nachdem die Anträge der Ihnen vorgehenden Händler berücksichtigt worden sind. In diesem Zusammenhang geht auch Ihr Hinweis auf die Vorschrift des 28 Abs. 1 S. 2 HGB fehl. Die hier infrage stehende Rechtsposition, nämlich die Inhaberschaft über den Marktstand, ist nicht übergangsfähig i.s.d. 28 Abs. 1 S. 2 HGB. Schließlich rechtfertigt auch Ihr Hinweis auf die Grundrechte aus Art. 9 und 12 GG keine andere Beurteilung. Ihre Mandantinnen sind von niemandem daran gehindert worden, eine OHG zu gründen und sich darin beruflich zu betätigen. Auch ist es Ihrer Mandantin zu 2) unbenommen, sich um einen Marktstand zu bewerben. Die Grundrechte gewähren kein Recht darauf, vorrangig und zum Nachteil der anderen Bewerber zum Zuge zu kommen. Vorsorglich weise ich darauf hin, dass Ihr Mandant Josef Waigel nicht berechtigt ist, den Geschäftsbetrieb der von ihm gegründeten Gesellschaft in seinem Verkaufsstand abzuwickeln und hier deren Firmennamen zu führen. Im Falle des Zuwiderhandelns kann das Marktamt ihn nach 6 Nr. 1 der Marktsatzung vom Betreten des Großmarktes ausschließen und ihm das Benutzungsrecht entziehen. Ich bin jedoch gerne bereit, Ihren Antrag auf meine Vormerkliste zu setzen. In diesem Fall bitte ich um entsprechende Mitteilung. Zur Zeit sind jedoch 5 vorrangige Bewerber vorhanden, die einen Marktstand in der von Ihnen beanspruchten Warengruppe (Obst und Südfrüchte) beantragt haben. R e c h t s b e h e l f s b e l e h r u n g Gegen diesen Bescheid kann innerhalb eines Monats nach Zustellung schriftlich oder zur Niederschrift beim Magistrat der Stadt Kassel Marktamt, Kurt- Schumacher-Straße 29, Kassel, Widerspruch erhoben werden. Die Schriftform ist auch gewahrt, wenn der Widerspruch mittels elektronischen Dokuments erhoben wird (wird nach Maßgabe der 79, 3 a Abs. 2 HVwVfG ausgeführt). Mit freundlichen Grüßen im Auftrag Otto

7 D 41 He 7 Dr. Franz Hofmann Lindenstraße 14 Rechtsanwalt Kassel Telefon: 0561/ Telefax: 0561/ hofmann@t-online.de Bürozeiten: Mo-Fr Uhr Mo-Do Uhr Mein Zeichen: ÖR Bitte stets angeben Datum: Rechtsanwalt Dr. Franz Hofmann, Lindenstr. 14, Kassel An den Magistrat der Stadt Kassel Marktamt Kurt-Schumacher-Straße Kassel Umschreibung des Marktstandes in der städtischen Großmarkthalle auf die Firma Waigel und Häberle OHG, Ulmenstraße 29, Kassel Sehr geehrte Damen und Herren, gegen Ihre hier am eingegangene Verfügung vom erhebe ich namens und im Auftrag meiner Mandanten 1. der Firma Josef Waigel, Ulmenstraße 29, Kassel 2. der Firma Waigel und Häberle OHG, vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter Josef Waigel, ebendort, W i d e r s p r u c h. Begründung: (wird ausgeführt).

8 8 D 41 He Az. 756/09/14 Datum: Der Magistrat Rechtsamt Bearbeiter: Herr Krebs Zimmer 116 Obere Königsstraße 8 Tel.: (0561) Kassel Fax: (0561) Mail: rechtsamt@stadt-kassel.de Stadt Kassel, Obere Königsstraße 8, Kassel Gegen Empfangsbekenntnis Herrn Rechtsanwalt Dr. Franz Hofmann Lindenstraße Kassel W i d e r s p r u c h s b e s c h e i d In dem Widerspruchsverfahren 1. der Firma Josef Waigel, Ulmenstraße 29, Kassel 2. der Firma Waigel und Häberle OHG, vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter Josef Waigel, ebendort, Widerspruchsführerinnen, - Bevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. Franz Hofmann, Lindenstraße 14, Kassel - w e g e n Übertragung des Marktstandes des Widerspruchsführers auf die Widerspruchsführerin zu 2) ergeht auf den Widerspruch vom gegen den Bescheid der Stadt Kassel vom folgende Entscheidung: 1. Der Widerspruch wird zurückgewiesen. 2. Die Widerspruchsführerinnen haben die Kosten des Widerspruchsverfahrens zu tragen. Gründe: Der am erhobene Widerspruch, über den der Magistrat der Stadt Kassel gemäß 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 VwGO zu entscheiden hat, ist zulässig, aber unbegründet (wird ausgeführt)

9 D 41 He 9 R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen den Bescheid des Magistrats der Stadt Kassel vom in der Fassung dieses Widerspruchsbescheides kann innerhalb eines Monats nach Zustellung Klage bei dem Verwaltungsgericht in Kassel, Tischbeinstraße 32, Kassel, schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle erhoben werden. Die Schriftform ist auch gewahrt, wenn die Klage mittels elektronischen Dokuments erhoben wird (wird nach Maßgabe des 55 a VwGO ausgeführt). Die Klage muss den Kläger, den Beklagten und den Gegenstand des Klagebegehrens bezeichnen. Sie soll einen bestimmten Antrag enthalten. Die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel sollen angegeben, die angefochtene Verfügung und der Widerspruchsbescheid sollen in Urschrift oder in Abschrift beigefügt werden. Der Klage und den Schriftsätzen sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden Vermerk für die Bearbeitung: 1. Fertigen Sie ein Gutachten zu der beabsichtigten Klage auf Übertragung des Marktstandes an. Soweit Sie nach dem Ergebnis des Gutachtens eine Klage für aussichtsreich halten, entwerfen Sie bitte eine entsprechende Klageschrift, wobei die Darstellung des Sachverhalts erlassen ist. Soweit Sie das Begehren nicht für erfolgversprechend oder erheblich risikobehaftet halten, teilen Sie dies dem Auftraggeber in einem Schreiben mit, das ebenfalls keine (vorangestellte) Sachverhaltsdarstellung zu enthalten braucht. 2. Der Unterzeichner der Antragsschrift vom ist von der zuständigen Rechtsanwaltskammer für die Zeit vom 14. bis ordnungsgemäß zum Vertreter des (seinerzeit urlaubsabwesenden) Rechtsanwalts Dr. Hofmann bestellt worden (s. 53 Abs. 2 S. 3, Abs. 4 S. 2 BRAO). 3. Auszug aus der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), abgedruckt im Schönfelder Erg. Bd. Nr. 98, abrufbar auch unter 53 Bestellung eines allgemeinen Vertreters (1) Der Rechtsanwalt muss für seine Vertretung sorgen, 1. wenn er länger als eine Woche daran gehindert ist, seinen Beruf auszuüben; 2. wenn er sich länger als eine Woche von seiner Kanzlei entfernen will. (2) Der Rechtsanwalt kann den Vertreter selbst bestellen, wenn die Vertretung von einem derselben Rechtsanwaltskammer angehörenden Rechtsanwalt übernommen wird. Ein Vertreter kann auch von vornherein für alle Verhinderungsfälle, die während eines Kalenderjahres eintreten können, bestellt werden. In anderen Fällen kann ein Vertreter nur auf Antrag des Rechtsanwalts von der Rechtsanwaltskammer bestellt werden. (4) Die Rechtsanwaltskammer soll die Vertretung einem Rechtsanwalt übertragen. Sie kann auch andere Personen, welche die Befähigung zum Richteramt erlangt haben, oder Referendare, die seit mindestens zwölf Monaten im Vorbereitungsdienst beschäftigt sind, zu Vertretern bestellen. (7) Dem Vertreter stehen die anwaltlichen Befugnisse des Rechtsanwalts zu, den er vertritt. 4. Auszug aus der formell ordnungsgemäß beschlossenen und bekannt gemachten Satzung für den Großmarkt der Stadt Kassel vom , wobei davon auszugehen ist, dass diese ordnungsgemäß

10 10 D 41 He veröffentlicht ist und bislang noch nicht Gegenstand eines Normenkontrollverfahrens nach 47 VwGO war: 1 Rechtsform Die Stadt Kassel unterhält eine Großmarkthalle mit Standplätzen für Frischwaren als öffentliche Anstalt. 5 Marktstände 1. Die Marktstände, Räume und Plätze werden nach Maßgabe des vorhandenen Platzes vergeben. Soweit danach ein Vergabeantrag nicht sofort berücksichtigt werden kann, wird der Bewerber auf seinen Wunsch hin auf eine Vormerkliste (Warteliste) gesetzt. Bei Freiwerden von Marktständen, Räumen und Plätzen erfolgt die Vergabe dann nach der zeitlichen Reihenfolge der Antragseingänge. Ein Rechtsanspruch auf Zuweisung besteht jedoch in keinem Fall. 2. Die Standplätze werden jeweils für eine Warengruppe vergeben, die in 7 im Einzelnen festgesetzt werden. Innerhalb dieses Rahmens ist der Standinhaber in seiner Sortimentsgestaltung frei. 3. Der zugewiesene Verkaufsstand, Platz oder Lagerraum darf nur für den Markthandel und nur für den eigenen Geschäftsbetrieb des Inhabers benutzt werden. Die Überlassung an andere Personen, die Aufnahme Dritter oder die eigenmächtige Änderung des Warenkreises sind auch vorübergehend nicht gestattet. 6 Ausschluss vom Großmarkt Das Marktamt kann Personen vom Betreten des Großmarktes ausschließen, die 1. den Bestimmungen dieser Satzung zuwiderhandeln oder sich den allgemeinen Anordnungen und den Weisungen des Marktamtes widersetzen, Gebühren Aufgrund der 2, 10 des Gesetzes über kommunale Abgaben (KAG) werden monatliche Benutzungsgebühren nach Maßgabe des folgenden Schlüssels erhoben: Von der Vereinbarkeit des Großmarktbetriebes mit den Vorschriften der Gemeindeordnung über die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde ( 121ff. HGO) ist auszugehen. 6. Es ist davon auszugehen, dass auch im derzeitigen Zeitpunkt für die betreffende Warengruppe noch 5 Bewerber auf der Vormerkliste stehen.