DIE LEISTUNGSBESCHREIBUNG UND VOB - Pflichten des Auftraggebers zur Vermeidung von Schäden an Leitungen - (Veröffentlicht in BauR 2001, 713)

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1 DIE LEISTUNGSBESCHREIBUNG UND VOB - Pflichten des Auftraggebers zur Vermeidung von Schäden an Leitungen - (Veröffentlicht in BauR 2001, 713) 1. Einführung Eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibungen und eine sichere Preiskalkulation sind wichtig, um während der Bauausführung Störungen, Änderungen und Ergänzungsleistungen zu vermeiden. Leider spiegelt sich dieser Grundsatz in der Praxis nicht wider. Baubegleitende Planung ist die Regel, Leistungsbeschreibungen enthalten zahlreiche Panikpositionen in Form von Alternativ- bzw. Bedarfspositionen. Unzureichende Voruntersuchungen führen zu Überraschungen während des Bauablaufs, für deren Lösung sich keiner der am Bau Beteiligten verantwortlich fühlt. Unzureichende Information durch den ausschreibenden Auftraggeber über bekannte oder vermutete Leitungen ist häufige Schadensursache an im Erdbereich vorgefundenen Leitungen. Genaue und zutreffende Kenntnis über die Lage von Versorgungsleitungen vermeiden Überraschungen. Die Baufirma kann sich vor und während der Bauausführung auf das Vorhandensein von Leitungen einstellen. Die Aufgabe der Erstellung einer genauen Leistungsbeschreibung obliegt dem ausschreibenden Auftraggeber bzw. dessen Beauftragten, in der Regel ein Ingenieur- oder Architekturbüro. 2. Vorerkundigungspflicht des Auftraggebers Eine Vielzahl von Normen und Regeln, z. B. als Deutsche Industrienormen (DIN), beinhalten klare und eindeutige Vorgaben und können als Ausschreibungshilfen dienen. Offensichtlich sind sie vielen nicht bekannt. Die Erfahrung zeigt aber, das sie zur Erstellung von Leistungsbeschreibungen nicht herangezogen werden. Die VOB Verdingungsordnung für Bauleistungen -, ist ebenfalls eine DIN-Norm und besteht in den Teilen A, B und C. Sie wird bekanntlich von dem Deutschen Verdingungsausschuss, der sich jetzt Deutscher Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen nennt, erstellt und liegt in der Fassung 2000 vor. Der DVA ist paritätisch von Auftraggeberund Auftragnehmerseite besetzt und besteht aus Praktikern der Bauverwaltungen, Bauverbände sowie Unternehmer. In die VOB werden die Erfahrungen aller am Bau Beteiligten eingearbeitet. Sie geben u. a. Hinweise, aus welchen Bestandteilen eine Leistungsbeschreibung bestehen soll. Der als Grundgesetz bezeichnete 9 VOB/A regelt Anforderungen an die Beschreibung der Leistung: 1. Eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung. 2. Alle Bewerber müssen die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen, damit ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnet werden können. Dieser Vortrag wurde anläßlich einer Veranstaltung zu dem Thema Bauen ohne Leitungsschäden am des Instituts für Bautechnik sowie der VHV gehalten. Der Referent ist Rechtsanwalt und Justitiar des Landesverbandes Bauindustrie Rheinland-Pfalz e. V., Mainz

2 2 3. Dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat, und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im voraus schätzen kann. 4. Um eine einwandfreie Preisermittlung zu ermöglichen, sind alle sie beeinflussenden Umstände festzustellen und in den Verdingungsunterlagen anzugeben. 5. Die für die Ausführung der Leistung wesentlichen Verhältnisse der Baustelle, z. B. Boden und Wasserverhältnisse, sind so zu beschreiben, dass der Bewerber ihre Auswirkungen auf die bauliche Anlage und die Bauausführung hinreichend beurteilen kann. 6. Die Hinweise für das Aufstellen der Leistungsbeschreibung in Abschnitt 0 der ATV DIN ff. sind zu beachten. Die Hinweise für das Aufstellen der Leistungsbeschreibung sind in der VOB/C enthalten. Diese so genannten 0-Ziffern werden zwar nicht Vertragsbestandteil, sind aber für die Aufstellung der Leistungsbeschreibung notwendig. Sie stellen eine Checkliste dar 1. Die VOB/C ist wie folgt aufgebaut: - Die DIN ist eine allgemeine Regelung für Bauarbeiten jeder Art und als Klammer zu sehen. Sie gilt ergänzend für jede Bauleistung. - Die DIN ff. gelten für spezielle Bauarbeiten. Ziffer 1 beschreibt den Geltungsbereich und grenzt die DIN-Normen voneinander ab. Wichtig für das heutige Thema Bauen ohne Leitungsschäden ist die DIN 18299: Allgemeine Regelungen für Bauarbeiten jeder Art Die 0-Ziffern dieser DIN schreiben bei der Aufstellung der Leistungsbeschreibung folgende Angaben zur Baustelle vor: Ziff : Im Baugelände vorhandene Anlagen, insbesondere Abwasser- und Versorgungsleitungen Ziff : Bekannte oder vermutete Hindernisse im Bereich der Baustelle, z. B. Leitungen, Kabel, Dränen, Kanäle, Bauwerksreste und, soweit bekannt, deren Eigentümer. Ziff ( a.f.): Besondere Anordnungen, Vorschriften und Maßnahmen der Eigentümer (oder der anderen Weisungsberechtigten) von Leitungen, Kabeln, Dränen, Kanälen, Straßen, Wegen, Gewässern, Gleisen, Zäunen und dergleichen im Bereich der Baustelle. Unter Heranziehung des 9 VOB/A ergibt sich somit die Verpflichtung des Ausschreibenden, die Lage und Tiefe von Wasser- und Versorgungsleitungen genau zu beschreiben, damit der Unternehmer seine Preise genau kalkulieren kann. Verfügt der Unternehmer über Kenntnis der genauen Lage und Tiefe der Versorgungsleitungen, kann er die Leistung und die Art der Ausführung bestimmen und deren Preis genau kalkulieren. Mit der Vorerkundigung werden wichtige Informationen gewonnen, die dazu beitragen, Schäden an Versorgungsleitungen zu vermeiden. 3. Pflichten der Leitungsinhaber 1 Bei der Darstellung wird die Fassung 2000 der VOB zugrundegelegt. Gegenüber der Fassung 1998 ergaben sich lediglich Änderungen in der Ziffernreihenfolge. Diese wurden mit a. F. gekennzeichnet.

3 3 Im Rahmen der Vorerkundigung ist es der ausschreibenden Stelle zuzumuten aber auch ausreichend sich bei den Leitungsinhabern, insbesondere bei den Versorgungsträgern, über vorhandene Leitungen zu erkundigen 2. Die Eigentümer von Leitungen ihrerseits sind aus eigenem Interesse zur Auskunft verpflichtet. Die Auskunftsverpflichtung setzt natürlich voraus, dass jeder Versorgungsträger über die Lage seiner Versorgungsleitungen informiert ist. Die Verpflichtung zur Dokumentation der Lage der Leitungen wird ebenfalls in DIN- Normen geregelt. Durch die DIN 2425 Planwerke für die Versorgungswirtschaft, die Wasserwirtschaft und für Fernleitungen werden die Leitungsinhaber zu folgenden Maßnahmen verpflichtet: Leitungsdokumentation Einmessen von Leitungen Aufnahme durch fachkundig Beschäftigte und Fortführen von Leitungsplänen. Bei der Verlegung haben die Leitungsinhaber DIN 1998 zu beachten. Auch andere Regelwerke z. B. des DVGW schreiben die Dokumentation der Lage und Leitungen vor. 4. Auswirkungen auf das Leistungsverzeichnis a) Nebenleistung/Besondere Leistung Die vorerwähnten Ziffern , sowie ( a. F.) beschreiben die Pflichten bei Erstellung der Leistungsbeschreibung. Bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses ist daneben Ziffer 0.4. zu beachten. Die DIN als Allgemeine Regelung für Bauarbeiten jeder Art schreibt folgendes vor: Nebenleistungen Nebenleistungen sind in der Leistungsbeschreibung nur zu erwähnen, wenn sie ausnahmsweise selbständig vergütet werden sollen. Eine ausdrückliche Erwähnung ist geboten, wenn die Kosten der Nebenleistung von erheblicher Bedeutung für die Preisbildung sind, in diesen Fällen sind besondere Ordnungszahlen vorzusehen Besondere Leistungen Werden Besondere Leistungen (Abschnitt 4.2 aller ATV) verlangt, ist dies in der Leistungsbeschreibung anzugeben; gegebenenfalls sind hierfür besondere Ordnungszahlen vorzusehen. Welche Folgen ergeben sich hieraus bei der Erstellung eines Leistungsverzeichnisses? b) bekannte Leitungen Werden durch Vorerkundigungen die Lage der Leitungen bekannt, müssen sie angegeben werden. Daneben regelt: Ziff. 3.1 DIN folgendes: Wenn Verkehrs-, Versorgungs- und Entsorgungsanlagen im Bereich des Baugeländes liegen, sind die Vorschriften und Anordnungen der zuständigen Stellen zu beachten. Kann die Lage dieser Anlagen nicht angegeben werden, ist sie zu erkunden. Solche Maßnahmen sind besondere Leistungen (Abschnitt 4.2.1). 2 So schreibt die Kabelschutzanweisung der Deutschen Telekom AG unter der Ziffer 3 vor, dass bei den Niederlassungen Erkundigungen über die Lage von Telekommunikationsanlagen eingeholt werden müssen.

4 4 Besondere Leistungen sind nach Ziffer 4.2.1: Maßnahmen nach den Abschnitten 3.1 und 3.3 Die Vorschriften der Eigentümer von Leitungen müssen beachtet werden. Dies dürfte allgemein bekannt sein. Vorschriften der Eigentümer sind z. B. Kabelschutzanweisung, Merkblätter zum Schutz unterirdischer Leitungen, Regelungen über die Arbeiten im Erdbereich der Versorgungsträger. Sie schreiben bestimmte Vorsorgemaßnahmen vor, um Schäden an Leitungen zu vermeiden. Die Kabelschutzanweisung der Deutschen Telekom AG 3 schreibt vor, dass Geräteeinsatz mit einem Abstand von 50 cm links und rechts der Leitungen nicht zulässig ist. Bei dem Einsatz von spitzen Werkzeugen darf nur in einer Tiefe von 10 cm in das Erdreich eingedrungen werden. Die Beachtung dieser Vorschriften und die danach zu treffenden Maßnahmen sind als Besondere Leistung in einer eigenständigen Position zu erfassen. Dies bedeutet, dass insbesondere die Hand(schachtungs)arbeiten in einer besonderen Position erfaßt werden müssen 4. Wird entgegen den Vorschriften und Anordnungen der Leitungseigentümer keine Hand(schachtungs)position in das Leistungsverzeichnis aufgenommen, besteht Anspruch auf Vergütung für die ausgeführte Leistung gem. 2 Nr. 6 VOB/B ivm Ziffer 3.1 Satz 1 ivm Ziffer DIN c) nicht bekannte, aber vermutete Leitungen Werden Leitungen zwar vermutet, deren Lage aber nicht bekannt, ist dies in der Leistungsbeschreibung, insbesondere der Baubeschreibung anzugeben. Ergänzend schreibt Ziff. 3.1 DIN folgendes vor: Wenn Verkehrs-, Versorgungs- und Entsorgungsanlagen im Bereich des Baugeländes liegen, sind die Vorschriften und Anordnungen der zuständigen Stellen zu beachten. Kann die Lage dieser Anlagen nicht angegeben werden, ist sie zu erkunden. Solche Maßnahmen sind besondere Leistungen (Abschnitt 4.2.1) Daneben ergibt sich aus Ziff DIN 18300: Wenn die Lage vorhandener Leitungen, Kabel, Dränen, Kanälen, Vermarkungen, Hindernissen und sonstiger baulicher Anlagen vor Ausführung der Arbeiten nicht angegeben werden kann, ist diese zu erkunden. Solche Maßnahmen sind besondere Leistungen (Abschnitt 4.2.1). Diese Ziffern regelt, dass die sogenannten Suchschlitze und Suchgräben besondere Leistungen sind. Sie sind in einer besonderen Position zu erfassen. Wird dieses unterlassen besteht eine Vergütungspflicht gem. 2 Nr. 6 VOB/B ivm Ziffer DIN Fassung November a. A: OLG Koblenz, Urt. vom AZ 8 U 15/89 -, diese ältere Entscheidung basiert auf der Basis VOB Diese Fassung enthielt noch keine Regelung der VOB Ziffer 3.1 Satz 2 und Satz 3 in der neuesten Fassung. Die Beachtung der Vorschriften der Leitungseigentümer war nach der Fassung VOB 1986 zwar Vertragsbestandteil, aber Nebenleistung. Nunmehr sind diese Leistungen besondere Leistungen, sodass aus diesem Grund das Urteil auf Basis der VOB 2000 nicht mehr haltbar ist.

5 5 Aber auch bei nicht angegebenen, aber vermuteten Leitungen gilt die Verpflichtung, die Anordnungen der Eigentümer der Leitungen zu beachten, wobei diese Maßnahmen besondere Leistungen sind. d) nicht bekannte Leitungen Sind trotz Vorerkundigung keine Leitungen bekannt oder werden keine vermutet, regelt Ziff DIN 18299: Werden unvermutete Hindernisse, z. B. nicht angegebene Leitungen, Kabel, Dränen, Kanäle, Vermarkungen, Bauwerksreste angetroffen, ist der Auftraggeber unverzüglich darüber zu unterrichten. Die zu treffenden Maßnahmen sind besondere Leistungen (Abschnitt 4.2.1). Diese Ziffer beschreibt das Vorgehen beim Antreffen von nicht bekannten bzw. nicht vermuteten und damit nicht angegebenen Leitungen. Dies gilt für alle Bereiche, sowohl im öffentlichen als auch im privaten Verkehrsraum. Für den Unternehmer ist bei Auffinden einer nicht beschriebenen Leitung Vorsicht geboten. Er darf seine Leistung ohne Rücksprache mit dem Auftraggeber nicht fortsetzen. Ihn trifft die Verpflichtung, den Auftraggeber unverzüglich über die vorgefundene Leitung zu informieren. Wird das Freilegen der Leitung notwendig, sind diese Maßnahmen unter Beachtung der Ziffer 3.1 Satz 1 und Satz DIN Besondere Leistungen und damit vergütungspflichtig. Hierfür muss ein neuer Preis gemäß 2 Nr. 6 VOB/B vereinbart werden. e) Leitungssicherung Sind die Leitungen gefunden und freigelegt, müssen sie gesichert werden. Auch hierfür sieht die DIN eine Regelung vor. Gemäß Ziff ist das Sichern von Leitungen, Kabeln, Dränen, Kanälen, Grenzsteinen, Bäumen, Pflanzen und dergleichen Besondere Leistung und damit vergütungspflichtig. Für diese Leistung muss ebenfalls eine besondere Position in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden. 5. Übertragung von Risiken: Grenze AGB-Gesetz Der Auftraggeber will in den häufigsten Fällen die Risiken wegen bekannten, vermuteten oder nicht bekannten Versorgungsleitungen nicht übernehmen. Durch vertragliche Vereinbarungen werden Haftungs- und Vergütungsrisiken auf den Auftragnehmer übertragen. Die Übertragung der Risiken erfolgt in der Regel dadurch, dass in der Baubeschreibung bzw. den Vorbemerkungen nur allgemeine Hinweise über das Vorhandensein von Leitungen und die Leistungsverzeichnisse keine gesonderten Positionen enthalten. Daneben werden Vertragsbedingungen vereinbart, dass der Auftragnehmer sämtliche Kosten für das Erkunden, Freilegen, Sichern und Wiederverfüllen von durch Leitungen betroffene Baubereiche in die Einheitspreise einkalkulieren muss. Der Übertragung dieser Risiken sind allerdings Grenzen gesetzt. Diese ergeben sich aus dem Gesetz zur Regelung des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen, kurz AGB-

6 6 Gesetz 5. Wird der Auftragnehmer durch eine Vertragsbedingung unangemessen in seinen Rechten und Pflichten benachteiligt, so verstößt dies gegen das AGB-Gesetz. Die Folge ist, dass diese Vertragsbedingung keine Wirksamkeit entfaltet. Es greifen die gesetzlichen Regelungen ein, insbesondere auch die technischen Regeln. Vertragsvereinbarungen sind nicht wirksam, die das Ziel haben, die Haftung wegen Schäden an Versorgungsleitungen einseitig dem Auftragnehmer aufzubürden; z. B.: Der Auftragnehmer ist verpflichtet, sich Unterlagen und Angaben für alle im Baubereich verlegten Kabel, Leitungen und Rohre selbst zu beschaffen. Bei den Baulastträgern der Versorgungsleitungen ist rechtzeitig eine örtliche Einweisung zu beantragen. Für alle Schäden an unterirdischen Leitungen während der gesamten Bauzeit sowie auch nach der Bauvollendung, wenn die Schäden auf die Bauausführung zurückzuführen sind, ist der Auftragnehmer voll verantwortlich. Mit einer solchen Vertragsbedingung wird dem Auftragnehmer eine verschuldensabhängige Haftung übertragen, auch wenn durch Einweisung Dritter vor Ort oder durch den AG erfolgte. Er trägt das Risiko und soll mit dem Mitverschuldenseinwand ausgeschlossen werden. Dies verstößt gegen 9 AGB-Gesetz. Daneben sind Vertragsbedingungen unwirksam, die das Vergütungsrisiko einseitig auf den Auftragnehmer übertragen. Dies gilt insbesondere für die Leistungen des Freilegens, Sicherns und Erkundens von Leitungen: 7 Das Freilegen und Sichern jeglicher Leitungen, Versorgungskabel und dergleichen... gelten mit dem Einheitspreis als abgegolten. Mit einer solchen oder ähnlichen Vertragsbedingung wird die Berechenbarkeit von Leistung und Gegenleistung und das in ff. BGB verankerte Prinzip der Berechenbarkeit von Leistung und Gegenleistung verletzt 6. Die Übertragung der Risiken auf den Auftragnehmer führt nicht zu dem angestrebten Ergebnis. Es führt vielmehr zu Ärgernis auf der Baustelle über die zu tragenden Kosten. 6. Folgen der Verletzung der Ausschreibungs- und Auskunftsverpflichtung a) 1. Folge: Leitungsschäden Der Unternehmer wird bei Leitungsschäden in den häufigsten Fällen von der Rechtsprechung allein gelassen 7. Der Auftraggeber sowie die Eigentümer von Leitungen werden in der Regel weder im Wege der Gesamtschuldnerhaftung noch im Wege der Mitverschuldenshaftung zur Schadensregulierung herangezogen, wenn sie ihrer Vorerkundigungspflicht und der Auskunftspflicht verletzt haben. b) 2. Folge: höhere Vergütungsansprüche des AN Bei unzureichenden, lückenhaften und falschen Leistungsbeschreibungen versucht der ausführende Unternehmer in der Regel eine angemessene Vergütung für die von ihm erbrachte Leistung zu erlangen. Die oben aufgezeigten Wege bieten ihm Grundlage für die Geltendmachung einer besonderen Vergütung. In der Regel kann dieser Anspruch durch Vertragsbedingungen nicht ausgeschlossen werden. 5 ausführlich und übersichtlich: Unwirksame Bauvertragsklauseln, Glatzel/Hofmann/Frikell, 9. Auflage 2000, Verlag Ernst Vögel 6 s. Hofmann/Glatzel/Frikell, Unwirksam Bauvertragsklauseln, 9. Auflage 2000, Seite 118 ff. mwn 7 s. RA Michael Maurer, Kabelschäden im Spezialtiefbau: Die Richter ratlos, s. 409 ff. in FS für Karl- Heinz Bauer zum 65. Geburtstag: 40 Jahre Spezialtiefbau Technische und rechtliche Entwicklungen

7 7 c) 3. Folge: Versorgungsträger gibt keine oder keine verbindliche Auskunft gegenüber dem die Leistungsbeschreibung aufstellenden Auftraggeber Kommt der ausschreibende Auftraggeber seiner in der VOB/A geregelten Verpflichtung einer genauen Leistungsbeschreibung nach, der Eigentümer einer Versorgungsleitung seiner verbindlichen Auskunftsverpflichtung dagegen nicht, so stellt sich die Frage, ob der Auftraggeber von dem Eigentümer der Leitung Ersatzansprüche geltend machen kann. Beispielsfall: Der Auftraggeber schreibt Handschachtung im Vertrauen darauf aus, dass die Leitungen in der angegebenen Lage und vor allem Höhe liegen, wie es der Eigentümer einer Leitung mitteilt. Nach Beginn der Baumaßnahme stellt sich heraus, dass die Leitungen auf einem höheren Niveau liegen und somit in einem weitaus höherem Umfang Handschachtungen notwendig werden als vorgesehen. Es kommt zwischen der ausführenden Firma, dem Auftraggeber und dem Eigentümer der Leitung zum Streit über die Tragung der Handschachtungskosten. Der Auftragnehmer beruft sich auf das vorhandene Vertragsverhältnis und wendet sich an seinen Auftraggeber. Der Auftraggeber wehrt sich (letztendlich erfolglos) gegen den Vergütungsanspruch mit dem Argument, dass er für die vorgefundene (falsche) Lage nicht verantwortlich sei. Dem Auftraggeber verbleibt möglicherweise ein Regreßanspruch gegen den Eigentümer der Leitung wegen falscher Auskunft oder nicht sorgfältige Fortführung der Planunterlagen. RA Stefan Dausner, Nackenheim