Obergericht, 16. November 2012, OG V Aus den Erwägungen:

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1 Baurecht. Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Art. 119 Abs. 1 PBG bzw. Art. 37 abaug. Anfechtung einer Wiederherstellungsverfügung. Eine solche wirkt sich unmittelbar auf die Eigentumsrechte des Betroffenen aus, weswegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK anwendbar ist. Eine öffentliche Verhandlung gemäss dieser muss klar und unmissverständlich beantragt werden. Ein entsprechender Antrag liegt in concreto nicht vor. Eine zwar formell baurechtswidrige Baute kann im Nachhinein bewilligt werden, soweit sie sich als materiell baurechtskonform erweist. Ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren entfällt, wenn die zu beurteilende Baute bereits Thema eines früheren Baubewilligungsverfahrens war und dieses rechtskräftig abgeschlossen worden ist. Folglich kann sich die materielle Baurechtswidrigkeit bereits daraus ergeben. Der Bauherr setzte sich über die bewilligten Pläne hinweg, indem er anstelle von abgetrennten, nicht beheizten Wintergärten den Wohnraum ohne Abgrenzungen erweiterte. Diese Bauweise wurde im ursprünglichen Baubewilligungsverfahren als materiell baurechtswidrig beurteilt. Der Bauherr hat nicht mehr gutgläubig gehandelt. Daher sind die Kosten für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nur in verringertem Masse zu berücksichtigen. Insgesamt erscheint die Wiederherstellungsverfügung verhältnismässig. Die Beschwerde wird abgewiesen. Obergericht, 16. November 2012, OG V Aus den Erwägungen: 3. Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 25. Juli 2011 beantragt der Beschwerdeführer, Z als Zeuge einzuvernehmen, die in Diskussion stehende Dachgeschosswohnung sowie die Attikawohnungen, C und D betreffend Abtrennung zwischen Wohnraum und Wintergarten, in Augenschein zu nehmen, die Edition der Planungsunterlagen der vorgenannten Attikawohnungen und schliesslich den Beizug von Plänen betreffend eines weiteren Wintergartens (E-Strasse). Mit Eingabe vom 28. September 2011 ersuchte er nochmals um Abnahme der offerierten Beweise, insbesondere Z zu befragen, den Augenschein vorzunehmen, den Parteien einen zweiten Schriftenwechsel zu gewähren sowie eine mündliche Schlussverhandlung anzuordnen. a) Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht gehört wird, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat. Ein Wiederherstellungsbefehl der Baubehörde wirkt sich unmittelbar auf die Eigentumsrechte des Betroffenen aus, womit über zivilrechtliche Ansprüche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK entschieden wird, mithin Art. 6 Ziff. 1 EMRK anwendbar ist (vgl. BGE 117 Ia 527 ff. E. 3c). Das Obergericht oder der Vorsitzende kann gemäss Art. 61 VRPV, auch wenn es gesetzlich nicht vorgeschrieben ist oder die Parteien darauf verzichteten, eine mündliche Schlussverhandlung anordnen (Abs. 1). Mündliche Schlussverhandlungen sind öffentlich, sofern das Gericht nicht aus überwiegenden öffentlichen Interessen oder schutzwürdigen Privatinteressen die Öffentlichkeit ausschliesst (Abs. 2). Nach der Rechtsprechung stellt die Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung ein fundamentales Prinzip dar, das nicht nur für den Einzelnen wichtig ist, sondern ebenso sehr als Voraussetzung für das Vertrauen in das Funktionieren der Justiz erscheint (BGE 119 Ia 104 E. 4a). Art. 6 Ziff. 1 EMRK verleiht dem Einzelnen einen Anspruch, seine Argumente mündlich in einer öffentlichen Sitzung dem Gericht vorzutragen. Zwar erwähnt Art. 6 Ziff. 1 EMRK die Mündlichkeit nicht ausdrücklich. Diese ist jedoch unentbehrliche Voraussetzung für die Teilnahme der Allgemeinheit an einem Verfahren (BGE 121 I 35 E. 5d; BGE 1C_457/2009 vom E. 3).

2 b) Auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung kann ausdrücklich oder stillschweigend verzichtet werden. Ein Verzicht wird insbesondere angenommen, wenn kein Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung gestellt wird, obwohl das Gericht in der Regel nicht öffentlich verhandelt (BGE 127 I 48 E. 2e/aa). Der Antrag auf öffentliche Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK muss klar und unmissverständlich vorliegen. Verlangt eine Partei beispielsweise lediglich eine persönliche Anhörung oder Befragung, ein Parteiverhör, eine Zeugeneinvernahme oder einen Augenschein, liegt bloss ein Beweisantrag vor, aufgrund dessen noch nicht auf den Wunsch auf eine konventionskonforme Verhandlung mit Publikums- und Presseanwesenheit zu schliessen ist (vgl. BGE 122 V 55 E. 3a; Entscheid Obergericht des Kantons Uri vom , OG V 98 85, publ. in Rechenschaftsbericht über die Jahre 2000 und 2001, Nr. 14 S. 49). c) In concreto beantragt der Beschwerdeführer nicht (primär) die Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Vielmehr verlangt er die Abnahme zahlreicher Beweisanträge. Damit verbindet er den Antrag eine mündliche Schlussverhandlung durchzuführen. Dieses Begehren muss aufgrund des Zusammenhanges mit den gestellten Beweisanträgen dahingehend verstanden werden, dass der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 64 i.v.m. Art. 51 Abs. 4 VRPV eine Instruktionsverhandlung und damit lediglich eine persönliche Befragung von Z verlangt. Eine konventionskonforme Verhandlung mit Publikums- und Presseanwesenheit ist somit nicht durchzuführen. Auf die angebotenen Beweismittel wird an späterer Stelle eingegangen. 4. Vorliegend ist eine Wiederherstellungsverfügung Anfechtungsobjekt. Diese verpflichtet den Beschwerdeführer, den Zustand gemäss Baubewilligung vom 11. April 2006 herzustellen. Mit der Wiederherstellungsverfügung wird die Beseitigung eines widerrechtlich herbeigeführten Sachverhaltes angeordnet. Sie kann auf Abbruch widerrechtlicher Bauten oder Bauteile lauten, eine Unterlassung oder Änderung der Nutzung oder eine andere Anpassung an den rechtmässigen Zustand verlangen oder zum Wiederaufbau widerrechtlich abgebrochener Bauten oder Bauteile verpflichten. Die Verpflichtung zur ʺWiederherstellungʺ kann auch in der Aufforderung bestehen, den gebotenen Zustand erstmals herzustellen, z.b. einen unvollendeten Bau oder die Gestaltung der Umgebung zu vollenden oder eine Bedingung oder Auflage zu erfüllen (Art. 119 Abs. 1 PBG bzw. Art. 37 abaug; Zaugg/Ludwig, Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, Kommentar, Band I, 3. Aufl., Bern 2007, N. 8 zu Art. 46). 5. Konkret besteht Uneinigkeit über die bauliche Ausgestaltung der beiden südwestlich gelegenen Zimmer in der Dachgeschosswohnung des Beschwerdeführers. Dabei bestreitet der Beschwerdeführer nicht, dass die Zimmer bzw. die Wintergärten in Abweichung von der Baubewilligung vom 11. April 2006 und den genehmigten Plänen errichtet wurden, d.h. es besteht zwischen dem bewilligten und ausgeführten Vorhaben keine Identität mehr (vgl. dazu Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, Zürich 1999, S. 20). Für die Ausführungen eines Baues sind die Bedingungen und Auflagen der Baubewilligung sowie die genehmigten Pläne verbindlich (Art. 12 Abs. 1 BZO Altdorf). Für Projektänderungen, die Bauvorschriften berühren, sind die entsprechenden Pläne mit erläuterndem Bericht rechtzeitig vor der Arbeitsausführung der Baukommission zur Genehmigung einzureichen (Art. 13 BZO Altdorf). Jede bauliche oder nutzungsmässige Änderung ist formell baurechtswidrig, wenn sie vor ihrer Vornahme nicht bewilligt worden ist, ausser sie untersteht keiner Bewilligungspflicht (Magdalena Ruoss Fierz, a.a.o., Zürich 1999, S. 23). Indem die Wintergärten nicht entsprechend der Baubewilligung vom 11. April 2006 erstellt wurden, wurde vorliegend der Bewilligungszwang missachtet. Die Bauten wurden also in ihrer jetzigen Form nicht bewilligt und sind somit formell baurechtswidrig. a) Bauten, die ohne Bewilligung errichtet wurden, sind grundsätzlich zu beseitigen. Der Abbruch von Bauten (beziehungsweise die Wiederherstellung des rechtmässigen

3 Zustandes) trotz fehlender Baubewilligung kann jedoch unterbleiben, wenn die Baute materiell nicht baurechtswidrig ist und nachträglich bewilligt werden kann. Bei der Prüfung der Frage, ob eine Baute bei rechtzeitiger Einreichung des Baugesuches hätte bewilligt werden können, ist grundsätzlich auf den Rechtszustand abzustellen, der im Zeitpunkt der Errichtung der Baute galt. Eine Ausnahme rechtfertigt sich, wenn bei der Beurteilung einer Abbruchverfügung ein milderes Recht gilt, nach welchem die Baute zulässig wäre (BGE 123 II 252 E. 3a/bb). b) Ein nachträgliches Bewilligungsverfahren entfällt, wenn die zu beurteilende Baute bereits Thema eines früheren Baubewilligungsverfahrens war und dieses mit einem aus Sicht des Bauherren negativen Entscheides (formell) rechtskräftig beendet worden ist. So entfaltet die Bauverweigerung eine Bindungswirkung, sofern und soweit sie den Umfang der verneinten materiellen Legalität ausdrücklich oder sinngemäss zum Ausdruck bringt und das ausgeführte Bauvorhaben dem beurteilten Projekt entspricht (Magdalena Ruoss Fierz, a.a.o., S. 114; vgl. auch Zaugg/Ludwig, a.a.o., N. 14 zu Art. 46). c) Gegenstand des ursprünglichen Baubewilligungsverfahrens war die Frage, ob und wenn ja, unter welchen Auflagen, die anbegehrte Projektänderung bewilligt werden konnte. Dabei war zentral, dass die Errichtung der Wintergärten gemäss Quartiergestaltungsplan ʺAʺ (nachfolgend: QGP ʺAʺ) im Baubereich C geplant war. In diesem sind gemäss Legende zum QGP ʺAʺ nur An- und Nebenbauten in Leichtbauweise zulässig (Wintergarten, Terrasse, Balkon). Die BK Altdorf machte die Erteilung der Baubewilligung davon abhängig, dass eine klare Trennung zwischen Wohnraum und Wintergarten vorgenommen werden würde. Was den Einbau einer Bodenheizung in den Wintergärten betrifft, so fehlt diesbezüglich eine Baubewilligung. Grund dafür ist, dass Bauarbeiten, die nicht aus genehmigten Plänen hervorgehen, grundsätzlich nicht bewilligt worden sind (BGE 1A.40/2005 vom E ). Vielmehr ging die BK Altdorf davon aus, dass die Wintergärten nicht beheizt hätten werden dürfen (vgl. Art. 45 Abs. 2 lit. l BZO Altdorf). Bereits am 18. Januar 2006 hielt die BK Altdorf dazu fest, dass die Wintergärten nur bewilligt würden, wenn sie nicht beheizt wären. Die Thermik würde eine klare Trennung zwischen Wohnraum und Wintergarten erfordern (siehe dazu Protokollauszug BK Altdorf vom ). Die BK Altdorf beurteilte also bereits im Rahmen der Baubewilligung vom 1. März 2006 bzw. 11. April 2006, in welcher Art und Weise (inkl. Heizung) die Wintergärten vom Wohnraum abzutrennen gewesen wären. Die Baubewilligung vom 11. April 2006 wurde vom Beschwerdeführer nicht angefochten und erwuchs somit in Rechtskraft. Eine einmal getroffene materiellrechtliche Qualifikation ist für später verbindlich. Im Abbruchverfahren kann sich die Baubehörde auf diesen ursprünglichen Entscheid über die materielle Baurechtswidrigkeit stützen (Magdalena Ruoss Fierz, a.a.o., S. 114). An die Baubewilligung vom 11. April 2006 hat sich auch das Obergericht zu halten, soweit heute derselbe Gegenstand wie damals in Diskussion steht. Der Beschwerdeführer behauptet, die Beheizung der Wintergärten sei bewilligt worden. So mache eine Abtrennung zwischen Wohnraum und Wintergarten infolge der Beheizung der Wintergärten gebäudeklimatisch keinen Sinn. Diese Vorbringen betreffen Fragen, die durch die Baubewilligung vom 11. April 2006 abschliessend beurteilt wurden, womit sie nicht mehr zu hören sind. Ein nachträgliches Bewilligungsverfahren entfällt. Die materielle Baurechtswidrigkeit ist daher gestützt auf die Baubewilligung vom 11. April 2006 zu bejahen. Im Übrigen hätte ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren zu keinem anderen Ergebnis geführt, da die massgebende Rechtslage es nicht erlaubt, die eigentliche Wohnfläche der betreffenden Dachgeschosswohnung mittelbar über den Ausbau von Wintergärten zu vergrössern. 6. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, dass es im Interesse der Rechtsgleichheit geboten sei, auf die räumliche Abtrennung von Haupthaus und Wintergarten zu verzichten. Tatsache sei, dass es jahrlange Praxis der BK Altdorf war, für Wintergärten keine Trennung vom Wohnraum zu verlangen, wenn die Ausnützungsziffer der Parzelle die volle Anrechnung des Wintergartens erlaubt. Vorliegend ist die Rüge der Ungleichbehandlung unter dem Aspekt zu prüfen, dass die hier interessierenden Bauten materiell baurechtswidrig sind. Der

4 Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht wird ausnahmsweise anerkannt, nämlich wenn eine ständige rechtswidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenke (BGE 136 I 78 E. 5.6). Unabhängig der Rechtskonformität und Vergleichbarkeit der vom Beschwerdeführer angeführten Vergleichsobjekte, ist nicht ersichtlich, dass die BK Altdorf eine allfällige rechtswidrige Praxis in Bezug auf die Bewilligung von Wintergärten weiterverfolgen wollte. Weitere Beweismassnahmen vermögen daran nichts zu ändern, weswegen auf die Abnahme der beantragten Beweise verzichtet werden kann (BGE 136 I 236 E. 5.3, 124 I 242 E. 2; BGE 8C_480/2011 vom E. 3.2). 7. Ferner rügt der Beschwerdeführer, dass die zwangsweise Errichtung der fraglichen Abtrennung einen unverhältnismässigen und unzumutbaren Aufwand mit sich bringen würde. So müsste die Bodenheizung herausgerissen und neu verlegt werden, um die geforderte Bodenschiene einbauen zu können. a) Der Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes kommt massgebendes Gewicht für den ordnungsgemässen Vollzug des Raumplanungsrechtes zu. Formell rechtswidrige Bauten, die auch nachträglich nicht legalisiert werden können, müssen grundsätzlich beseitigt werden. Die Anordnung des Abbruches bereits erstellter Bauten kann jedoch nach den allgemeinen Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechtes (ganz oder teilweise) ausgeschlossen sein. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes unverhältnismässig wäre. Überdies können Gründe des Vertrauensschutzes der Wiederherstellung entgegenstehen, oder diese kann aufgrund des Zeitablaufs verwirkt sein (BGE 136 II 364 f. E. 6). b) Die Verhältnismässigkeit setzt dreierlei voraus: Eignung, Notwendigkeit und Zumutbarkeit der Verwaltungsmassnahme (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, Rz. 581). Eine Massnahme ist geeignet, wenn das angestrebte Ziel nämlich der rechtmässige baurechtliche Zustand damit erreicht werden kann. Bei der Erforderlichkeit (Notwendigkeit) stellt sich die Frage, ob eine mildere, aber ebenso geeignete Massnahme zum Erfolg führen würde. Die Verwaltung hat immer die "mildeste" Massnahme zu wählen. Schliesslich muss die Massnahme zumutbar sein, d.h. verhältnismässig im engeren Sinn. Bei der Verhältnismässigkeit im engeren Sinn muss abgeklärt werden, ob zwischen dem angestrebten Ziel und dem gewählten Eingriff ein vernünftiges Verhältnis gewahrt bleibt (Magdalena Ruoss Fierz, a.a.o., S. 151 f.). Ein Wiederherstellungsbefehl erweist sich dann als unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom Gesetz gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (BGE 111 Ib 224 E. 6b; BGE 1C_136/2010 vom E. 4.2). Grundsätzlich kann sich auch der Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat, gegenüber einem Abbruch- oder Wiederherstellungsbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss indessen in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (BGE 123 II 255 E. 4a). c) Anlässlich der Sitzung vom 1. März 2006 stellte die BK Altdorf fest, dass die geplanten Wintergärten nicht dem QGP ʺAʺ entsprochen hätten. Es wären überhaupt gar keine Wintergärten mehr ausgewiesen worden. Dementsprechend hat die BK Altdorf für die fragliche Projektänderung die Baubewilligung verweigert. Erst als Pläne vorlagen, welche die Wohnraumerweiterung mittels Bau von Wintergärten ausschlossen, wurde deren Errichtung am 11. April 2006 bewilligt. Jedoch bereits am 30. August 2006 sah sich die BK Altdorf veranlasst, die B AG zur Stellungnahme aufzufordern, weshalb die Ausführungen des Fussbodens nicht nach dem bewilligten Plan erfolgt wären. Dazu reichte die B AG am 27. September 2006 ein Schreiben ein, woraus hervorgeht, dass die geforderte Abtrennung der

5 Wintergärten Ende Oktober oder im November 2006 hätte vorgenommen werden sollen (vgl. dazu Beschluss der BK Altdorf vom ). Am 13. Dezember 2006 erfolgte wiederum eine Baukontrolle. Dabei wurde festgestellt, dass die Trennung der Zimmer und der Wintergärten nur provisorisch vorgenommen worden sei. Die BK Altdorf wies mit Schreiben an die B AG vom 20. Dezember 2006 darauf hin, dass gemäss Beschluss vom 18. Oktober 2006 der BK Altdorf die Endabnahme zu melden sei. Alsdann würde das Zutrittsrecht zur Dachgeschosswohnung erst dann gewährt werden, wenn die Bedingungen und Auflagen erfüllt worden seien. Letztlich wurde anlässlich der Baukontrolle vom 20. Februar 2008 festgestellt, dass die gemäss bewilligten Grundrissplänen verlangten abgetrennten Wintergärten nicht vorhanden seien. Der Beschwerdeführer bestreitet diese Sachlage nicht. Jedoch macht er geltend, dass ihm die Anfechtung der Baubewilligung vom 11. April 2006 nicht zumutbar gewesen wäre. Hierfür bringt er aber keine überzeugende Gründe vor. Vielmehr ist ersichtlich, dass er von Beginn an sich nicht veranlasst sah, die Dachgeschosswohnung entsprechend der Baubewilligung vom 11. April 2006 und den genehmigten Plänen erstellen zu lassen. Das Verhalten der B AG muss sich der Beschwerdeführer anrechnen lassen (Zaugg/Ludwig, a.a.o., N. 9b zu Art. 46 m.h.). Insgesamt kann nicht angenommen werden, dass der Beschwerdeführer in seinem Handeln noch gutgläubig war. Vielmehr hat er bewusst in Missachtung der Rechtslage gehandelt. In Anbetracht dessen hat die Vorinstanz zu Recht zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung erhöhtes Gewicht beigemessen (BGE 132 II 39 f. E. 6.4; BGE 1P.708/2006 vom E. 5.4). Hingegen sind die Kosten für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes aufgrund des fehlenden guten Glaubens nur in verringertem Masse zu berücksichtigen, sodass die verfügte Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verhältnismässig erscheint, auch wenn die Wiederherstellungskosten nicht leicht wiegen dürften. Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass die zu erstellenden Wintergärten über keine Heizung verfügen dürfen.