Widerrechtlich gebaut: wie es dann weitergeht

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1 Widerrechtlich gebaut: wie es dann weitergeht Das widerrechtliche Bauen als Herausforderung für Behörden und Grundeigentümer RA Dr. Thomas Wipf Fachanwalt SAV Bau- und Immobilienrecht, Zürich

2 Übersicht 1. Einleitung 2. Begriff des widerrechtlichen Bauens 3. Grundsätzliches zum Verfahrensablauf 4. Baurechtliches Erkenntnisverfahren 5. Baurechtliche Vollstreckung 6. Strafrechtliche Sanktionierung 7. Schluss

3 1. Einleitung Vielzahl und Unterschiedlichkeit von Praxisbeispielen

4 2. Begriff des widerrechtlichen Bauens Beim widerrechtlichen Bauen werden gemeinhin drei Fallgruppen unterschieden: formell widerrechtliche, aber materiell rechtmässige Bauten und Anlagen formell und materiell rechtswidrige Bauten und Anlagen formell rechtmässige, aber materiell rechtswidrige Bauten und Anlagen

5 2. Begriff des widerrechtlichen Bauens 1. Fallgruppe: Formell widerrechtlich, aber materiell rechtmässig Baute und Anlage wurde ohne bzw. in Abweichung einer Baubewilligung erstellt, entspricht aber dem materiellen Planungs-, Bau- und Umweltrecht nachträgliches Baubewilligungsverfahren, allenfalls strafrechtliche Sanktionierung

6 2. Begriff des widerrechtlichen Bauens 2. Fallgruppe: Formell und materiell widerrechtlich Baute und Anlage wurde ohne bzw. in Abweichung einer Baubewilligung erstellt und widerspricht dem materiellen Planungs-, Bau- und Umweltrecht nachträgliches Baubewilligungsverfahren, allenfalls Ausnahmebewilligung resp. Verzicht auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands, allenfalls strafrechtliche Sanktionierung

7 2. Begriff des widerrechtlichen Bauens 3. Fallgruppe: Formell rechtmässig, aber materiell widerrechtlich Baute und Anlage wurde gestützt auf Baubewilligung erstellt, widerspricht jedoch dem materiellen Planungs-, Bau- und Umweltrecht Frage des Widerrufs der erteilten Baubewilligung (nach Massgabe der verwaltungsrechtlichen Grundsätze)

8 3. Grundsätzliches zum Verfahrensablauf grundsätzlich ist stets ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen allenfalls verbunden mit vorsorglichen Massnahmen: Massnahmen wie Baustopp, Abbruchverbot, Nutzungsverbot, Siegelung Zuständigkeit: in der Hauptsache zuständige Behörde, bei Kollegialbehörden der Vorsitzende (bei Dringlichkeit)

9 4. Baurechtliches Erkenntnisverfahren Das nachträgliche Baubewilligungsverfahren ist ein baurechtliches Erkenntnisverfahren. Im Rahmen des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens ist zu prüfen, ob: die widerrechtliche Baute und Anlage materiellrechtlich bewilligungsfähig ist; eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann; die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen ist.

10 4. Baurechtliches Erkenntnisverfahren Zuständigkeiten im Erkenntnisverfahren: Erteilung der nachträglichen Baubewilligung: in der Regel die kommunale Baubehörde Erteilung einer Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 24 ff. RPG: kantonale Baubehörde (Art. 25 Abs. 2 RPG) Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands: in der Regel die kommunale Baubehörde

11 4. Baurechtliches Erkenntnisverfahren Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands: grundsätzlich ist der rechtmässige Zustand stets wiederherzustellen, indem ein entsprechender Beseitigungsbefehl ergeht aus Gründen der Verhältnismässigkeit ist auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands aber ausnahmsweise zu verzichten in der Praxis wird die Ausnahme zuweilen zur Regel

12 4. Baurechtliches Erkenntnisverfahren Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands: Verhältnismässigkeitsprinzip Kriterien im Zusammenhang mit der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands: Mass der Abweichung Guter oder böser Glaube Rechtsgleichheit Zeitlicher Faktor (Verwirkung, Vertrauensschutz)

13 4. Baurechtliches Erkenntnisverfahren Frist für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands: Frist soll dem Verpflichteten ermöglichen, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands selber vornehmen zu können auch hier gilt: Verhältnismässigkeitsprinzip Regelmass von drei Monaten

14 5. Baurechtliche Vollstreckung Wenn im Erkenntnisverfahren ein Wiederherstellungsbefehl rechtskräftig verfügt ist: Notwendigkeit der baurechtlichen Vollstreckung Ersatzvornahme auf Kosten des Pflichtigen wird befohlen, wenn dieser seiner Realverpflichtung nicht nachkommt Zuständigkeit: Verwaltungsbehörde vollstreckt Wiederherstellungsbefehl selbst, was in der Regel auch für entsprechende Rechtsmittelentscheide gilt

15 5. Baurechtliche Vollstreckung Ablauf der Ersatzvornahme: Androhung der Ersatzvornahme (allenfalls bereits im Erkenntnisverfahren) Vollstreckungsbefehl (beschränkte Anfechtbarkeit) Durchführung der Ersatzvornahme Eintreibung der Vollstreckungskosten

16 5. Baurechtliche Vollstreckung Vollstreckungsverjährung: Frage, wie lange die zuständige Behörde berechtigt ist, den Wiederherstellungsbefehl zu vollstrecken zehnjährige Verjährungsfrist, die mit Rechtskraft des Wiederherstellungsbefehls zu laufen beginnt Vollstreckungsverjährung kann unterbrochen werden

17 6. Strafrechtliche Sanktionierung Straftatbestände im Zusammenhang mit dem widerrechtlichen Bauen: Tatbestände des Verwaltungsstrafrechts: Widerhandlung gegen das Baurecht (z.b. 340 PBG/ZH) Widerhandlung gegen umweltrechtliche Vorschriften (z.b. USG, GSchG) Tatbestände des Allgemeinen Strafrechts (Art. 292 und Art. 229 StGB)

18 6. Strafrechtliche Sanktionierung Übertretungsstrafrecht (v.a. 340 PBG/ZH und Art. 292 StGB) liegt häufig in der Zuständigkeit von besonderen Strafverfolgungsbehörden (z.b. Statthalterämter im Kanton Zürich). Strafrechtliche Einziehung von Vermögenswerten ist als restitutorische Massnahme mitunter deutlich wirksamer als die eigentliche Verwaltungsstrafe.

19 7. Schluss Das widerrechtliche Bauen ist nur fragmentarisch gesetzlich geregelt, weshalb es häufig der Verwaltungsund Gerichtspraxis überlassen ist, darüber im konkreten Einzelfall zu befinden. Dies führt auch im Zusammenhang mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu einer reichen behördlichen bzw. gerichtlichen Entscheidpraxis, die freilich nicht immer restlos kohärent ist.

20 7. Schluss Fragen / Diskussion