EIN PLÄDOYER FÜR DEN GRUNDSATZ DER BEIBEHALTUNG DER GEMEIN- SAMEN ELTERLICHEN VERANTWORTUNG BEI SCHEIDUNG

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1 Belassung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach der Scheidung als Regelfall Zusprechung der alleinigen elterlichen Sorge an einen Elternteil als Ausnahme: EIN PLÄDOYER FÜR DEN GRUNDSATZ DER BEIBEHALTUNG DER GEMEIN- SAMEN ELTERLICHEN VERANTWORTUNG BEI SCHEIDUNG Gruppenarbeit im Rahmen der Ausbildung in Familienmediation AFM Kathrin Thomann / Manfred Hoffmann 1. Postulat: Das gemeinsame Sorgerecht beider Eltern ist der "naturgemässe Zustand". Das alleinige Sorgerecht sollte nur in Ausnahmefällen, wenn das Kindeswohl durch einen der beiden Eltern ernsthaft gefährdet wird, angeordnet werden. 2. Begründung: Die Scheidung trennt die Rechtsbereiche zweier erwachsener Menschen. Sie tangiert aber nicht zwingend das Verhältnis dieser beiden erwachsenen Menschen zu ihren gemeinsamen Kindern. Eine Änderung des Status, gemeinsame Eltern zu sein kann nur dann in Frage kommen, wenn die Voraussetzungen für die Ergreifung von Kindesschutzmassnahmen im Sinne von Art. 307 ff ZGB vorliegen. Die Scheidung als solche ist kein Faktum, um prophylaktisch die Eltern- und Kindesrechte zu beschränken. Aus sozialpsychologischer Sicht ist die automatische Zuteilung der elterlichen Sorge an nur einen Elternteil höchst problematisch. Das rechtliche Auseinanderdividieren schafft vermeintlich klare Verhältnisse; in Tat und Wahrheit umgeht sie unter Vorwegnahme der Möglichkeit, weiterhin gemeinsam Eltern (und nicht mehr Ehepartner) zu sein, das eigentliche Problem, und schafft zugleich ein neues: Der nichtsorgeberechtigte Elternteil erlebt, wie seine Funktion, Vater oder Mutter zu sein, gegen seinen Willen (!) rechtlich beendet wird: Er/sie hat rechtlich keinerlei Möglichkeiten mehr, Entscheidungen mitzugestalten und damit auch mitzutragen. Für den betroffenen Elternteil kommt das einer Strafe gleich: weil er/sie die Partnerschaft mit dem andern Elternteil nicht mehr weiterführen will oder kann, was ja an sich ein Akt der Vernunft sein kann, wird ihm/ihr gleichzeitig eine andere Rechtsbeziehung beschnitten diejenige zu seinen/ihren Kindern. Das ist für die Betroffenen oft unverständlich, ja beschämend! Es lässt sich zwar an dieser Stelle nicht statistisch beweisen, aber ein grosser Teil der Beziehungsabbrüche zwischen geschiedenen Vätern (oder, faktisch eher die Ausnahme, Müttern) und ihren Kindern dürfte auf diese Entlassung aus der elterlichen Verpflichtung zurückzuführen zu sein (die Verpflichtung, seinen Beitrag in Geldleistungen zu erbringen ist hier nicht gemeint...). 1

2 Die automatische Zuteilung der elterlichen Sorge an nur einen Elternteil schafft keinerlei Voraussetzungen, geschweige ist sie eine Hilfe, um beiden Elternteilen die Weiterführung ihrer Elternfunktion zu erleichtern, was nach unserer Auffassung Priorität haben müsste. Das neue Scheidungsrecht strebt ja in seinen Grundzügen genau diesen Weg an: die Auflösung der Ehe mit gemeinsamer Einigung zu fördern. 3. Kritik an der jetzigen schweizerischen Lösung: 3.1. Der Begriff Kindeswohl ist juristisch nicht definiert. Obwohl die geteilte elterliche Sorge gerade mit dem Kindeswohl begründet wird, handelt es sich dabei um einen unbestimmten Rechtsbegriff, welcher der Auslegung durch den Richter bedarf (Art. 133 ZGB). Der Willkür ist damit Tür und Tor geöffnet Generell werden die Begriffe Sorgerecht und Obhut immer wieder vermischt. Die elterliche Sorge umfasst die rechtliche Vertretung des unmündigen Kindes. Dies betrifft zur Hauptsache Entscheidungen im Bezug auf medizinische und schulische Fragen, Fragen im Bereich Lehre/Ausbildung sowie Vertragsabschlüsse (allenfalls noch strafrechtliche Fragen/Haftung). Die Obhut dagegen bezeichnet den Ort und den Elternteil, unter dessen faktischem Einflussbereich das Kind im Alltag steht. In diesem Raum werden die Dinge des täglichen Lebens vom obhütenden Elternteil geregelt. In Art. 133 Abs. 3 ZGB z.b. wird die gemeinsame elterliche Sorge mit der Betreuung verknüpft. Die Betreuung ist aber in der Obhut zu regeln und sollte sinnvollerweise nicht an die elterliche Sorge gebunden werden. Dies ist denn ja auch während der Trennungsphase vor der Scheidung rechtlich so geregelt und nur in Ausnahmefällen anders gehandhabt. Nach unserer Auffassung ist die gemeinsame elterliche Sorge selbst (oder gerade auch) dann wahrnehmbar, wenn die Eltern sich die Betreuung des Kindes nicht über das im Besuchsrecht geregelte Mass hinaus teilen. Hierzu noch eine Anmerkung: Der Begriff elterliche Sorge wurde im neuen Scheidungsrecht als Ersatz für den Begriff "elterliche Gewalt" eingeführt, wohl um auszudrücken, Eltern hätten sich um ihre Kinder zu sorgen und nicht wie bis anhin über sie Gewalt auszuüben. Der Begriff elterliche Sorge hat aber auch seine Haken: Niemand kann einem Elterteil verbieten, sich um das Kind zu sorgen. Wir meinen, der Begriff elterliche Verantwortung sei ein weniger verlogener Terminus, denn die elterliche Sorge, wie sie heute ausgestaltet ist, hat mit Sorge weit weniger zu tun als mit der verpönten elterlichen Gewalt. Der Inhaber/die Inhaberin der elterlichen Sorge hat das Sagen im Bezug auf alle Dinge, die das Kind betreffen und damit auch die Gewalt in seinen/ihren Händen. Beide Begriffe, die elterlich Sorge wie auch die elterliche Gewalt treffen nicht das Wesentliche: nämlich dass Eltern für ihre Kinder Verantwortung zu übernehmen haben. 2

3 3.3. Das Gesetz hätte sinnvollerweise zwischen der Partnerebene und der Elternebene zu trennen und den scheidungswilligen Eltern Anreize zu bieten, ihre Verantwortung weiterhin wahrnehmen zu können. Bei der jetzige Lösung wird belohnt, wer sich querstellt. Das Gesetz kann Weichen stellen. Jetzt wird prophylaktisch davon ausgegangen, dass Menschen, die auf der Partner-Ebene nicht (mehr) funktionieren, dies auch auf der Eltern-Ebene nicht (mehr) können (self fullfilling prophecy). Ginge man davon aus, dass die Leute erwachsen sind und sich auch so verhalten können, so würde dies u.u. andere Verhaltensmuster zur Folge haben. Ist einem scheidungswilligen Eltern-Paar nämlich klar, dass die elterliche Sorge grundsätzlich bei beiden Elternteilen verbleibt, werden in diesem Prozess der Trennung, des als Paar Auseinandergehens, die Fragen um die Belange der Kinder ganz anders diskutiert werden! Die elterliche Verantwortung beider Elternteile, die bis anhin unbestritten vorhanden war (sonst hätte ja von Gesetzes wegen eingegriffen bzw. eine Kindesschutzmassnahme angeordnet werden müssen) wird eher in die neue Situation überführt werden können und erhalten bleiben. In diesen Zusammenhang glauben wir, dass damit eine andere, bessere Scheidungskultur geschaffen werden könnte Die jetzige Regelung produziert Sieger und Verlierer ( Zweiklassengesellschaft ) sie produziert ein (unnötiges) Machtgefälle zwischen Eltern. Der von der elterlichen Verantwortung ausgeschlossene Elternteil erlebt die ganze Ohnmacht und dies führt genau zu d e n Schwierigkeiten, die eigentlich zu vermeiden wären. Diese Entrechtung hat mit Sicherheit auch Einfluss auf das Verhältnis des/der Entrechteten zu seinem Kind; eine massive Störung der Eltern-Kind-Beziehung liegt sehr nahe. 4. Lösungen in anderen Ländern: 4.1. Die gemeinsame elterliche Sorge als stillschweigend angenommener Normalfall, alleinige Zuteilung an einen Elternteil nur auf Antrag: Schweden: Schweden kannte die gemeinsame elterliche Sorge auf gemeinsamen Antrag bereits seit dem Jahr Bis 1983 stieg der Anteil der Scheidungen ohne Veränderung des Sorgerechtes auf 35 %. In der Gesetzesnovelle von 1983 wurde bestimmt, dass die Scheidung der Eltern die Kindessorge grundsätzlich nicht mehr berühren solle. Dem Antrag eines Elternteils auf Beendigung des gemeinsamen Sorgerechtes muss allerdings stattgegeben werden, wobei dann dem besser Geeigneten die Alleinsorge übertragen wird hatten bereits 76% von geschiedenen Eltern das gemeinsame Sorgerecht. Seit 1990 wurde diese Tendenz noch verstärkt durch den gesetzlichen Hinweis, dass die 3

4 mangelnde Verständigungsbereitschaft eines Elternteils als Indiz für die Nichteignung zur Ausübung der Alleinsorge gewertet werden darf. England: Nach dem Gesetz von 1989 bleiben geschiedene Eltern weiterhin Inhaber der elterlichen Verantwortlichkeit (parental responsibility). Jeder Inhaber von elterlicher Verantwortlichkeit kann alleine Entscheidungen treffen. Das bedeutet, dass derjenige Elternteil, unter dessen Obhut das Kind sich gerade befindet, in der Regel alleine entscheidet (Ausnahme: Namensänderung und Auslandaufenthalte). Eine Pflicht zur Abstimmung mit dem anderen Elternteil besteht nicht, doch kann der andere Elternteil die getroffene Entscheidung überprüfen lassen, wenn er glaubt, sie widerspräche dem Kindeswohl. Frankreich: Ein gemeinsames Sorgerecht ist seit 1987 möglich, nach Einholung der Stellungnahme der Eltern durch den Richter. Im Falle der gemeinsamen Sorge bezeichnet der Richter den Elternteil, bei dem das Kind lebt (Obhut) ist das gemeinsame Sorgerecht zum Prinzip erhoben worden. Die gesetzliche Regel lautet folgendermassen: "Die elterliche Gewalt wird von beiden Eltern gemeinsam ausgeübt. Der Richter bestimmt, falls ein gütliches Einverständnis fehlt oder wenn dieses Einverständnis ihm gegen das Interesse des Kindes erscheint, den Elternteil, bei dem die Kinder ihren ständigen Wohnsitz haben. Wenn das Interesse des Kindes es verlangt, kann der Richter die Ausübung der elterlichen Gewalt einem der beiden Eltern alleine anvertrauen." Das gemeinsame Sorgerecht nach Scheidung ist in Frankreich gemäss einer Umfrage aus dem Jahr 1991 "zur Regel geworden". Deutschland: Die frühere Regelung nach 1671 Abs. 4 BGB, wonach ein gemeinsames Sorgerecht ausgeschlossen sei (auch wenn die Eltern dies beantragen) verletzte nach Bundesverfassungsgericht das im Grundgesetz garantierte Elternrecht (nach CH auch das Kindesrecht). Seit 1983 wurde deshalb - zunächst ohne formelle Gesetzesänderung - die elterliche Sorge auf Antrag belassen, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Im Jahr 1995 wurde das gemeinsame Sorgerecht offenbar in rund 17% der Fälle angeordnet. Seit der neuesten Gesetzesänderung (in Kraft sei 1. Juli 1998) gilt: ohne ausdrücklichen Antrag wird die elterliche Sorge im Scheidungsverfahren überhaupt nicht geregelt, sondern sie verbleibt weiterhin bei beiden Elternteilen. Jeder Elternteil kann jedoch den Antrag stellen, dass ihm das Sorgerecht ganz oder teilweise zugewiesen wird. Ein solcher Antrag hat dann Aussicht auf Erfolg, wenn die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die beantragte Alleinsorge im Kindeswohl liegen. 4

5 Die gesetzliche Alleinentscheidungsbefugnis für alltägliche Angelegenheiten liegt bei dieses Regelung immer beim betreuenden Elternteil, während wesentliche Angelegenheiten der gemeinsamen Entscheidung der Eltern vorbehalten bleiben Zuteilung der elterlichen Sorge auf Antrag entweder an beide oder nur einen Elternteil, ohne automatische Favorisierung der einen oder anderen Lösung: Norwegen Kennt die explizite gesetzliche Möglichkeit des gemeinsamen Sorgerechtes auf Antrag erst seit 1981, dessen Vereinbarung wurde aber vorher schon als zulässig erachtet. Das Gesetz von 1981 ist mit Bedacht so formuliert, dass es die Beibehaltung der gemeinsamen Kindessorge nahelegt, ohne dass der eindruck eines dahingehenden Zwanges entsteht. Die Eltern können bzw. müssen wählen. Bis zu einer Vereinbarung oder der amtlichen Bestimmung des Gegenteils bleibt es aber beim gemeinsamen Sorgerecht. Im Jahre 1982 hatten bereits rund 60% der geschiedenen Eltern das gemeinsame Sorgerecht Gerichtliche Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge an einen Elternteil als Normalfall, gemeinsame elterliche Sorge nur auf gemeinsamen Antrag hin möglich: Dänemark: Gemeinsame Sorge auf gemeinsamen Antrag seit 1985 möglich. Verlangt wird eine Vereinbarung und die staatliche Genehmigung derselben. Kommt bis zur Scheidung keine wirksame Vereinbarung zustande, so muss das Gericht von Amtes wegen tätig werden und einem Elternteil die Alleinsorge zusprechen. Heute vereinbaren in Dänemark bereits erheblich mehr als die Hälfte der geschiedenen Eltern die gemeinsame Sorge. Ähnliche Regelungen kennen u.a. Polen (seit 1964), Italien (seit 1975), Spanien (seit 1981) und die Niederlande (seit 1984), sowie, neuerdings, die Schweiz (seit dem ). 5. Mögliche Verbesserungsvorschläge für die Schweiz: Das gemeinsame Sorgerecht sollte sobald als möglich zur Regel erklärt werden, analog zur Lösung in Deutschland. Fachleute, die mit Scheidungen befasst sind sollten ihren Mandanten vermehrt die Unterschiede der Begriffe gemeinsame Sorge (Verantwortung) = gesetzliche Vertretung und Obhut = Wohn- und Aufenthaltsort, wo das Kind zur Hauptsache von einem Elternteil betreut wird (und wo die Dinge des täglichen Lebens von diesem autonom geregelt werden) verständlich machen. 5

6 Die Gerichte sollten gleichziehen, und die Eltern nach Möglichkeit darin unterstützen, dass sie ihre elterliche Verantwortung auch nach der Scheidung gemeinsam weitertragen. Im Falle von Krisen sollte ein staatliches Angebot an Fachleuten geschaffen werden, welche den geschiedenen Eltern behilflich sind und die sich in dieser speziellen Problematik gut auskennen (MediatorInnen sind gefragt!). 6. Fazit Grundsätzlich ist zu sagen, dass mit der gemeinsamen elterlichen Sorge sicher nicht alle Probleme gelöst werden können. Darum geht es ja auch nicht, aber ein Paradigmenwechsel vom Grundsatz der prophylaktischen Vorsorge hin zur Belassung einer Verpflichtung gegenüber dem Kind wie sie auch während der Ehe nicht bestritten war, kann mithelfen, Scheidungsschäden, Frust, Wut und Ohnmacht auf der Seite des nicht die Obhut innehabenden Elternteils zu verringern. Dies meinen wir, käme wohl allen zugute nicht zuletzt den betroffenen Kindern. Diese Annahme ist auch nach den durchaus positiven Erfahrungen in anderen europäischen Ländern eindeutig gerechtfertigt Im Wechselspiel zwischen gesellschaftspolitischer Realität und Rechtsetzung bildet das Recht zwar häufig, aber bei Weitem nicht immer das "anpassungsbedürftige Element". Es wird ihm, auch in modernen pluralistischen Gesellschaften, eine Innovations- und Gestaltungsfunktion zuteil. Familiale Beziehungen lassen sich nicht nur über direkte Verhaltenssteuerungen regulieren, sondern - so wäre zumindest zu hoffen - auch über die indirekte Wirkung der Festschreibung von Leitbildern. 14. November 2002 / Manfred Hoffmann und Kathrin Thomann Literatur: Christine Burger-Sutz, Die Kinderbelange unter altem und neuem Scheidungsrecht unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Verfahrens, Zürich 1999 Knöpfel/Reichling/Stüdeli, Gemeinsames Sorgerecht nach der Scheidung, Diplomarbeit, Schule für Soziale Arbeit, Zürich 1996 Thomas Köster, Sorgerecht und Kindeswohl, Ein Vorschlag zur Neuregelung des Sorgerechts, Frankfurt am Main 1997 Birgitta Pätzhorn, Das gemeinsame Sorgerecht nach Scheidung in Kalifornien und Deutschland. Ein Rechtsvergleich, Berlin 2000 Chrysant von Sturm zu Vehlingen, Gemeinsame elterliche Sorge (elterliche Gewalt) nach Ehescheidung, in: AJP 9/1997, S ff. 6