Newsletter Februar 2012

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1 NEWS Vortrag bei der Association Française des Spécialistes en Propriété Industrielle de l Industrie (ASPI) Preu Bohlig & Partner ernennt drei neue Partner Gewerblicher Rechtsschutz Sonderbeitrag: Offenbarung und erfinderische Tätigkeit - Die Rechtsprechung des BGH seit 2009 mit Querverweisen zur europäischen Praxis Impressumspflicht nach 5 TMG auch für Nutzer von Social Media wie Facebook Beitrag von Peter von Czettritz zur pädiatrischen Laufzeitverlängerung im neuen Standardwerk Ergänzende Schutzzertifikate / Supplementary Protection Certificates..... BGH bejaht Haftung des Admin-C unter bestimmten Voraussetzungen Update Gemeinschaftspatent Astrid Gérard erhält Auszeichnung Trademark Lawyer of the Year in Germany 2011 von Corporate INTL AdWords-Anzeigen und die Vorgaben des 4 HWG Die neuen generischen Top Level Domains (gtld) Aktuelle Vorträge und Seminare

2 Vortrag bei der Association Française des Spécialistes en Propriété Industrielle de l Industrie (ASPI) Am 26. Januar 2012 haben Rechtsanwältin Astrid Gérard, LL.M., und Rechtsanwalt Konstantin Schallmoser, LL.M., aus dem Münchner Büro einen Vortrag bei der Association Française des Spécialistes en Propriété Industrielle de l Industrie (ASPI) in Paris gehalten. Thema waren die neueste Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenbarung und erfinderischen Tätigkeit im deutschen Patentrecht und die Beweissicherung im Rahmen von Rechtsstreitigkeiten im gewerblichen Rechtschutz, insbesondere das Besichtigungsverfahren. I n d i e Ve r a n s t a l t u n g f ü h r t e Herr Bernard Rougemont, Vorsitzender der ASPI, ein. Der Zuhörerkreis setzte sich insbesondere aus französischen Unternehmensjuristen und in der Industrie arbeitenden Patentan- wälten zusammen. Den Vortrag eröffnete Herr Schallmoser mit einer Übersicht über die Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs zum Offenbarungsbegriff und erfinderischen Tätigkeit im Patentrecht (s.a. den Beitrag von Dr. Stephan Gruber und Konstantin Schallmoser im gleichen Heft). Gefolgt wurde der Beitrag von einem Vortrag von Frau Gérard, welche über die dem Rechteinhaber zur Verfügung stehenden Möglichkeiten der Beweissicherung berichtete, insbesondere über das im Ausland überwiegend unbekannte Besichtigungsverfahren nach dem Düsseldorfer Modell. An die Vorträge schloss sich eine anregende Diskussion mit den Zuhörern an. Astrid Gérard b e r ä t i m Münchner Büro von Preu Bohlig & Partner g r e n z ü b e r - s c h r e i t e n d Mandanten auf dem gesamten Gebiet des Kennzeichenrechts und unlauteren Wettbewerbs; insbesondere beschäftigt sie sich mit Produktpiraterie. Konstantin Schallmoser ist im Münchner Büro bei Preu Bohlig & Part- ner schwerpunktmäßig auf dem Gebiet des Patentrechts tätig. Darüber hinaus vertritt er französischsprachige Mandanten vor deutschen Gerichten sowie Unternehmen, die mit der französischen Gerichtsbarkeit in Berührung kommen. Auch berät er in Fragestellungen des Internationalen Privatrechts und des Internationalen Zivilprozessrechts. Haben Sie Fragen, die einen Bezug zu Frankreich oder zum französischsprachigen Ausland aufweisen? Astrid Gérard und Konstantin Schallmoser aus unserer Equipe française verfügen über zahlreiche Kontakte und langjährige Beziehungen zu französischen Rechts- und Patentanwälten und stehen zur Vermittlung etwaiger Anfragen jederzeit zur Verfügung. Kontakt: Preu Bohlig & Partner Leopoldstraße 11a D München Tel.: +49 (0) Fax: +49 (0) muenchen@preubohlig.de 2

3 Preu Bohlig & Partner ernennt drei neue Partner Preu Bohlig & Partner freut sich, die Ernennung von drei neuen Partnern bekannt zu geben: Mit Wirkung zum sind Miriam Kiefer, LL.M. und Alexander Haertel, Rechtsanwälte im Düsseldorfer Büro von Preu Bohlig & Partner, in die Partnerschaft aufgenommen worden. Ebenso wurde Astrid Gérard, LL.M., Rechtsanwältin in unserem Münchner Büro, Ende letzten Jahres Partnerin unserer Kanzlei. Astrid Gérard, LL.M. Die Beratungstätigkeit von Astrid Gérard umfasst das gesamte Kennzeichenrecht, mit Schwerpunkt im Markenrecht, sowie das Geschmacksmuster-, Wettbewerbs- und Urheberrecht. Sie ist sowohl als Prozessanwältin als auch beratend tätig. Einer ihrer Schwerpunkte gilt der Bekämpfung der Produktpiraterie, welcher sie sich zusätzlich zu ihrer täglichen Arbeit auch international im Rahmen von Ausschüssen widmet. Ihre Mandanten kommen insbesondere aus der Konsumgüter-, Sportartikel- und Lebensmittelindustrie. Astrid Gérard ist regelmäßig Referentin im Marken- und Wettbewerbsrecht. Miriam Kiefer, LL.M. Miriam Kiefer berät und vertritt inländische und ausländische Unternehmen auf sämtlichen Gebieten des Gewerblichen Rechtsschutzes, vor allem auf dem Gebiet des Patentrechts. Sie betreut und koordiniert regelmäßig internationale Verletzungsstreitigkeiten. Miriam Kiefer widmet sich insbesondere den Bereichen Medizintechnik und Maschinenbau sowie der allgemeinen Mechanik. Sie hat zudem besondere Erfahrungen im Bereich Chemie und Biotechnologie. Miriam Kiefer hält Vorträge zum Patentrecht und ist Mitautorin eines Patentrechtskommentars. Seit 2006 arbeitet sie im Düsseldorfer Büro von Preu Bohlig & Partner. Alexander Haertel Alexander Haertel berät und vertritt mittelständische und größere Unternehmen auf sämtlichen Gebieten des Gewerblichen Rechtsschutzes (Patentrecht, Marken, Geschmacksmusterrecht), wie auch im Wettbewerbsrecht. Alexander Haertel widmet sich insbesondere den Bereichen IT und Software, sowie Schutzrechten mit dem Schwerpunkt in Physik und/ oder Mathematik. Dabei liegt in der Prozessführung der Schwerpunkt seiner Tätigkeit. Darüber hinaus berät er Unternehmen auch außergerichtlich in strategischen Fragen der Durchsetzung von Schutzrechten. Alexander Haertel ist seit 2006 im Düsseldorfer Büro im Bereich Gewerblicher Rechtsschutz tätig. 3

4 Sonderbeitrag: Offenbarung und erfinderische Tätigkeit Die Rechtsprechung des BGH seit 2009 mit Querverweisen zur europäischen Praxis 1. Einleitung a) Dieser Beitrag beruht auf einem Vortrag, der im Herbst 2011 vor Prüfern des Deutschen Patentund Markenamtes gehalten worden war. Damit sollte die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit 2009 zu den Schwerpunkten Offenbarung und erfinderischer Tätigkeit, insbesondere zur Prüfung des Naheliegens knapp und praxistauglich wiedergegeben werden. b) Der Beitrag soll auch einen ersten Überblick darüber geben, wie sich die Neujustierung der Rechtsprechung im Bereich der Patenterteilungsvoraussetzungen auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Patentverletzung auswirkt (s. hierzu unten 10.). 2. Offenbarungsbegriff a) Der Bundesgerichtshof wendet für die Prüfung auf Neuheit, im Prioritätsrecht und bei der Prüfung auf unzulässige Änderungen den nämlichen Offenbarungsbegriff an 1. An diesem Gleichlauf hält der Bundesgerichtshof explizit fest. 2 b) Auf europäischer Ebene hat die Große Beschwerdekammer in der Stellungnahme G 2/98 3 zum Offenbarungstest als entscheidend festgehalten, ob der Fachmann den Gegenstand des Anspruchs der Nachanmeldung unter Heranziehung des allgemeinen Fachwissens der Voranmeldung unmittelbar und eindeutig als Ganzes entnehmen kann. Nach der Stellungnahme G 1/03 4 ist der nämliche Offenbarungstest auch bei der Prüfung von Änderungen der Anmeldung vorzunehmen. In der Stellungnahme G 2/10 5 spricht die Große Beschwerdekammer ausdrücklich von einem uniform concept of disclosure. c) Ein anderer Maßstab gilt seit jeher - für die Frage, ob eine ausführbare Offenbarung vorliegt. Hier muss dem Fachmann lediglich ein allgemeines Lösungsschema an die Hand gegeben werden. Der Patentanspruch und auch die Beschreibung müssen nicht alle zur Ausführung der Erfindung erforderlichen Angaben enthalten, solange der Fachmann, unter Zuhilfenahme seines Fachwissens und könnens in der Lage ist, die Erfindung ohne unzumutbare Schwierigkeiten erfolgreich auszuführen Neuheit a) Der Offenbarungsbegriff wurde durch den Bundesgerichtshof zunächst für die Prüfung auf Neuheit neu abgesteckt. Zu fragen ist, welche technische Information der Fachmann jenseits der expliziten Beschreibung einem Stand der Technik entnimmt. Der Bundesgerichtshof übernimmt dabei in der vielfach erwähnten Entscheidung Olanzapin 7 die Diktion des EPA: Zur Ermittlung des Offenbarungsgehaltes ist diejenige technische Information zu ermitteln, die der Durchschnittsfachmann mitliest, hierzu bedarf es einer unmittelbaren und eindeutigen Offenbarung. Mitlesen bedeutet, dass der Fachmann das ergänzt, was zwar nicht ausdrücklich beschrieben ist, aber für ihn entweder selbstverständlich oder aber für die Ausführbarkeit der beschriebenen technischen Lehre unerlässlich ist. 8 Für den konkreten Fall der Beschreibung einer allgemeinen Lehre liest der 1 BGH GRUR 2002, 146 Luftverteiler; BGH GRUR 2004, 407 Fahrzeugleitsystem 2 BGH GRUR 2009, 382 Olanzapin 3 ABl. EPA 2001, 413 Dieselbe Erfindung 4 ABl. EPA 2004, 413 Zulässigkeit eines Disclaimers/PPG 5 G2/10 Entscheidung vom Disclaimer; abrufbar unter 6 BGH GRUR 2010, 916 Klammernahtgerät; BGH LMuR 2010, 143 Substanz aus Kernen und Nüssen BeckRS 2010, (vgl. hierzu Meier-Beck GRUR 2011, 857); BGH GRUR 2011, 707 Dentalgerätesatz 7 BGH GRUR 2009, Olanzapin 8 BGH GRUR 2009, 382 Olanzapin; BGH GRUR 2009, 936 Heizer 4

5 Fachmann eine konkrete Ausführungsform immer nur dann mit, wenn sie ihm als die übliche Verwirklichungsform der allgemeinen Lehre geläufig ist und sie sich ihm daher sofort als jedenfalls auch gemeint aufdrängt. b) Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung Olanzapin darauf hingewiesen, dass der so dargestellte Offenbarungsbegriff dem entspricht, der auch sonst im Patentrecht zugrunde gelegt wird; er ist somit nicht auf Chemiepatente beschränkt ist, sondern gilt für alle Bereiche der Technik. 9 c) Konkret bedeutet dies, wie sich aus dem Leitsatz der Entscheidung Olanzapin ergibt, dass die Beschreibung eines Stoffes in einer allgemein gehaltenen chemischen Strukturformel nicht dazu führt, dass sämtliche unter diese Strukturformel fallenden Einzelverbindungen offenbart sind. Bemerkenswert ist, dass der Bundesgerichtshof hierzu sog. Markush-Formeln diskutiert, obwohl im Stand der Technik gerade keine solchen allgemeinen Strukturformeln formuliert waren. Der Leitsatz macht die Neuorientierung des Offenbarungsbegriffes anschaulich: In einer Markush- Formel werden unterschiedliche chemische Einzelverbindungen durch variable Reste oder Substituenten in Form von mehreren Listen konkret beschrieben. Eine Markush-Formel ist also eine Abkürzung für die einzelnen Strukturformeln der jeweiligen Ausführungsformen. Auf der Ebene der chemischen Notation sind somit durch die möglichen Kombinationen der Reste aus den Listen alle unter die Strukturformel fallenden Ausführungsformen explizit beschrieben. Dennoch sind ex lege die so beschriebenen Ausführungsformen gerade nicht in ihrer Gesamtheit offenbart, sondern nur die Ausführungsform, die sich dem Durchschnittsfachmann sofort als jedenfalls auch gemeint aufdrängt. Man kann also zugespitzt formulieren, dass für den Rechtsbegriff der Offenbarung die anderen Einzelverbindungen nicht mitgelesen, sondern weggelesen werden. Damit korrespondiert in der europäischen Praxis z.b. die Entscheidung Xanthine zum sogenannten 2-Listen-Prinzip. 10 d) Die Entscheidung Escitalopram 11 gibt ein weiteres Beispiel dafür, welche Auswirkungen dieser Offenbarungsbegriff auf eine allgemein beschriebene technische Lehre hat: Die Beschreibung eines chiralen Stoffes offenbart nicht die hierzu gehörenden Enantiomere, wenn die Vorveröffentlichung dem Fachmann nicht ohne weites ermöglicht, die Enantiomere in die Hand zu bekommen. Vielmehr bedarf es zu deren Individualisierung weitergehender Informationen. 12 Auf europäischer Ebene gilt der nämliche Maßstab für chirale Stoffe. Nur eine konkrete Lehre zum technischen Handeln kann neuheitsschädlich sein. Ein chemischer Stoff gilt als neu, wenn er sich von einem bekannten Stoff durch einen zuverlässigen Parameter unterscheidet. Sowohl die Konfiguration als auch die Raumform stellen solche Parameter dar. Sind im Stand der Technik durch Strukturformeln näher bezeichnete Racemate beschrieben, so sind also allein durch diese Beschreibung die Enantiomere nicht offenbart. 13 e) Der zweite Eckpfeiler des Offenbarungsbegriffes besteht darin, dass Erweiterungen, Abwandlungen oder Schlussfolgerungen, die der Fachmann aus der beschriebenen technischen Lehre vornimmt, selbst dann nicht vom Offenbarungsgehalt umfasst sind, wenn sie von seinem Fachwissen gedeckt sind. 14 Die beschriebene technische Lehre darf also auch mit Hilfe des allgemeinen Fachwissens weder verallgemeinert noch verändert werden. f) Jedoch ist der Offenbarungsgehalt nicht auf die Identität auf der philologischen und/oder zeichnerischen Ebene beschränkt, der Offenbarungsbegriff ist also nicht photographisch : So steht es der wirksamen Inanspruchnahme der Priorität nicht entgegen, dass in der Nachanmeldung eine techni- 9 vgl. nun auch Urteil vom , Az.: X ZR 59/08 Flächenlautsprecher (BeckRS 2011, 19805) 10 EPA T 7/86 ABl. 1988, 381 Xanthine/DRACO 11 BGH GRUR 2009, 382 Olanzapin; BGH GRUR 2010, 123 Escitalopram 12 BGH GRUR 2010, 123 Escitalopram; Meier-Beck, Sonderausgabe EPA ABl. 1/2011, S EPA T 296/87 ABl. 1990, 195 Enantiomere/HOECHST 14 BGH GRUR 2009, 382 Olanzapin; vgl. auch BGH GRUR 2010, 910 Fälschungssicheres Dokument (zur unzulässigen Änderung) und Meier- Beck, Sonderausgabe EPA ABl. 1/2011, S

6 sche Wirkung beansprucht ist, die in der Prioritätsanmeldung nicht angegeben ist, wenn die Erzielung der Wirkung aus der Sicht des Fachmanns bei der Nacharbeitung der offenbarten Erfindung selbstverständlich ist. 15 Bei der Prüfung einer Teilanmeldung oder einer unzulässigen Änderung gilt, dass der Gegenstand des Patents nicht schon dadurch über den Inhalt der ursprünglichen Anmeldung hinausgeht, dass er mit Begriffen gekennzeichnet ist, die in den Anmeldungsunterlagen als solche nicht verwendet worden sind, insbesondere, wenn damit längere Umschreibungen in den ursprünglich eingereichten Unterlagen zusammenfassend oder schlagwortartig umschrieben werden Priorität a) Maßstab für die Prioritätsprüfung ist die im Anschluss an und in Übereinstimmung mit der Stellungnahme G 2/98 der Großen Beschwerdekammer 17 ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofes Luftverteiler 18 : Danach ist zu fragen, ob der Gegenstand der Voranmeldung mit dem Gegenstand der Nachanmeldung identisch ist. Der Gegenstand einer europäischen Patentanmeldung betrifft nur dann dieselbe Erfindung wie eine Voranmeldung, wenn die mit der Nachanmeldung beanspruchte Merkmalskombination dem Fachmann in der Voranmeldung in ihrer Gesamtheit als zu der angemeldeten Erfindung gehörig offenbart ist. b) Nach der Stellungnahme G 2/98 ist im Rahmen des Erfordernisses derselben Erfindung die Priorität nur dann anzuerkennen, wenn der Fachmann den Gegenstand des Anspruchs der Nachanmeldung der früheren Anmeldung unter Heranziehung des allgemeinen Fachwissens unmittelbar und eindeutig als Ganzes entnehmen kann. Gleichzeitig wird in der Stellungnahme herausgearbeitet, dass es darauf ankommt, ob in der Voranmeldung die konkrete Merkmalskombination offenbart ist. 5. Unzulässige Änderung a) Auch für die Frage einer unzulässigen Änderung hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich entschieden, dass der nämliche Offenbarungsbegriff zum Tragen kommt. Es bedarf auch hier einer unmittelbaren und eindeutigen Offenbarung. 19 So auch bei der Prüfung von Änderungen im EPA: Dort ist darauf abzustellen, was in den ursprünglich eingereichten Anmeldungsunterlagen unmittelbar und eindeutig offenbart ist. 20 b) Eine beliebige Kombination offenbarter Merkmale aus nachgeordneten Patentansprüchen ist unzulässig. Es muss die konkrete Kombination den Anmeldeunterlagen als zu der Erfindung gehörig offenbart sein; 21 es kommt also nicht auf die Einzelmerkmale, sondern wie im Prioritätsrecht auf die Lehre in ihrer Kombination an. 22 Eine unzulässige Änderung liegt folglich vor, wenn in einen übergeordneten Patentanspruch Merkmale aus nachgeordneten Patentansprüchen des erteilten Patents aufgenommen werden, die in ihrer Kombination eine Ausführungsform definieren, die in den Anmeldeunterlagen nicht als mögliche Ausgestaltung der Erfindung offenbart ist. 23 c) Die nämliche Rechtsfigur zeigt sich in der Entscheidung Reifenabdichtmittel 24. In den ursprünglichen Unterlagen wurde für die Bestandteile des Reifenabdichtmittels der Terminus beinhalten (engl. comprising, fr. comprendre ) gewählt, also nach Art des offenen Anspruchs formuliert. Der zu prüfende Anspruch war geschlossen formuliert. Er war beschränkt auf bestehen aus (engl. consisting of, franz. être constitué de ). Damit waren die Bestandteile des Reifenabdichtungsmittels abschließend definiert. Darin liegt eine unzulässige Änderung, es sei denn die ursprüngliche Beschrei- 15 BGH GRUR-Int. 2008, 753 Betonstraßenfertiger; vgl. auch Meier-Beck, Sonderausgabe EPA ABl. 1/2011, S BGH GRUR 2009, Druckmaschinen-Temperierungssystem II 17 EPA G2/98 ABl. 2001, 413 dieselbe Erfindung 18 BGH GRUR 2002, BGH GRUR 2010, 910 Fälschungssicheres Dokument 20 Richtlinien des EPA, C VI BGH GRUR 2009, 936 Heizer 22 s.o. Abschnitt 4: BGH GRUR 2002, 146 Luftverteiler; EPA G 2/98 ABl. 2001, 418 dieselbe Erfindung 23 BGH GRUR 2009, 936 Heizer; BGH GRUR 2010, 910 Fälschungssicheres Dokument 24 BGH GRUR 2011, Reifenabdichtmittel 6

7 bung lehrt z.b. besondere Vorteile für den Fall, dass die Zusammensetzung gerade keine weiteren Bestandteile beinhaltet oder enthält ähnliche Angaben. d) In der Rechtsprechung des EPA ist weder das Weglassen von Merkmalen einer beschriebenen Kombination, noch die Bildung einer Kombination aus einzelnen, jedoch nicht im Zusammenhang beschriebenen Merkmalen von der Offenbarung der ursprünglichen Unterlagen gedeckt. Die Reservoirtheorie wird im EPÜ abgelehnt. 25 Hier ergibt sich wiederum eine Parallele zur Neuheitsprüfung: Merkmale oder Ausführungsformen, die zwar im selben Dokument im konkreten Fall ein Scherenkatalog beschrieben sind, dürfen immer nur dann kombiniert werden, wenn die Kombination dem Dokument selbst zu entnehmen ist, d.h. dort vorgeschlagen wird. 26 e) Ergibt sich der Gegenstand des Patents für den Fachmann erst aufgrund eigener, von seinem Fachwissen getragener Überlegungen, nachdem er die ursprünglichen Unterlagen zur Kenntnis genommen hatte, so liegt nach der Entscheidung Hubgliedertor I selbst dann eine unzulässige Erweiterung vor, wenn die Überlegungen des Fachmanns nicht erfinderisch sind. 27 Dies stellt die nämliche Grenze dar wie das Mitlesen im Rahmen der Neuheitsprüfung. Damit wird auch an dieser Nahtstelle einer der Kernsätze der Entscheidung Olanzapin aufgegriffen, was nochmals die Identität des Offenbarungsbegriffs mit Blick auf Neuheit, Priorität und unzulässige Änderung verdeutlicht. 6. Ausführbare Lehre a) In der Entscheidung Taxol hatte es der Bundesgerichtshof genügen lassen, dass ein einziges Ausführungsbeispiel in der Beschreibung offenbart ist. 28 Die Offenbarung eines Ausführungsbeispiels ist z.b. auch nach französischem Recht Erteilungsvoraussetzung (Art. R Nr. 5 CPI). Zu unterscheiden ist nach dieser Rechtsprechung zwischen der Reichweite des Patentanspruches und der Reichweite des Ausführungsbeispiels. Ist nur eine bestimmte Ausführungsform einer Vorrichtung ausführbar offenbart, bedeutet dies (noch) nicht, dass ein Patentanspruch, der nicht auf diese Ausführungsform begrenzt ist, bereits deswegen über den Inhalt der Ursprungsoffenbarung hinausgeht. 29 Es reicht aus, wenn dem Fachmann ein allgemeines Lösungsschema an die Hand gegeben wird. Der Patentanspruch muss nicht alle zur Ausführung der Erfindung erforderlichen Angaben enthalten, solange der Durchschnittsfachmann die Erfindung mittels seines Fachwissens ausführen kann. 30 b) Für mit offenen Bereichsangaben formulierte Ansprüche hat der Bundesgerichtshof diese Rechtsprechung nunmehr präzisiert. Eine ausführbare Offenbarung der Erfindung liegt danach nicht vor, wenn der geschützte Bereich im Patentanspruch durch offene Bereichsangaben über die dem Fachmann in der Gesamtheit der Unterlagen an die Hand gegebene Lösung hinaus soweit verallgemeinert wird, dass der Patentschutz über den Beitrag der Erfindung zum Stand der Technik hinaus geht. 31 Im Gegensatz hierzu müssen auf europäischer Ebene breit formulierte Ansprüche z.b. mit Bereichsangaben oder funktionalen Merkmalen für den Durchschnittsfachmann in ihrer gesamten Breite nacharbeitbar sein. 32 Dieser Rechtsprechung hat sich der BGH im zitierten Fall Thermoplastische Zusammensetzung zwar angenähert, sie jedoch nicht übernommen. Er hat ihre Anwendung in diesem Einzelfall nur deshalb bejaht, weil die offenen Bereichsangaben dort durch gegenläufige Parameter definiert waren. c) Eine Erfindung ist nach der Rechtsprechung des Bundesge- 25 Singer/Stauder, EPÜ, 5. Aufl., Art. 123, Rn EPA T 305/87 ABl. 1991, 429 Schere/GREHAL 27 BGH GRUR 2010, 509 Hubgliedertor I; vgl. auch BGH GRUR 2010, 814 Fugenglätter (zur Neuheit) 28 BGH GRUR 2001, Taxol 29 BGH GRUR 2009, 835 Crimpwerkzeug II 30 BGH GRUR 2010, 916 Klammernahtgerät; BGH GRUR 2011, 707 Dentalgerätesatz 31 BGH GRUR 2010, 414 Thermoplastische Zusammensetzung 32 EPA T 409/91 ABl. 94, 653 Dieselkraftstoff/EXON; EPA T 453/91 ABl. 1995, Reinigungsmittel/UNILEBER; EPA T 923/92 ABl. 1996, 564 Menschlicher tpa/genentech 7

8 richtshofs ausführbar offenbart, wenn der Fachmann ohne erfinderisches Zutun und ohne unzumutbare Schwierigkeiten in der Lage ist, die Lehre des Patentanspruchs auf Grund der Gesamtoffenbarung der Patentschrift in Verbindung mit dem allgemeinen Fachwissen am Anmelde- oder Prioritätstag praktisch so zu verwirklichen, dass der angestrebte Erfolg erreicht wird. Hierfür ist nicht erforderlich, dass der Patentanspruch alle zur Ausführung der Erfindung erforderlichen Angaben enthält. Vielmehr genügt es, wenn dem Fachmann mit dem Patentanspruch ein generelles Lösungsschema an die Hand gegeben wird und er insoweit notwendige Einzelangaben der allgemeinen Beschreibung oder den Ausführungsbeispielen entnehmen kann. Anders als bei der Prüfung von Priorität, Neuheit und unzulässiger Änderung ist es nicht erforderlich, dass mindestens eine praktisch brauchbare Ausführungsform als solche unmittelbar und eindeutig offenbart ist. 33 Eine erste Grenze verläuft also dort, wo der Durchschnittsfachmann erfinderisch tätig werden müsste. Hierzu bezieht sich der BGH ausdrücklich auf die Rechtsprechung der technischen Beschwerdekammern des EPA. 34 Die zweite Grenze bildet der unzumutbare Aufwand, im EPA als undue burden bekannt. 35 d) Beweispflichtig für die Frage, ob eine ausführbare Erfindung vorliegt, ist derjenige, der sich auf die mangelnde Ausführbarkeit beruft, also der Nichtigkeitskläger oder der Einsprechende. Er hat darzulegen, dass der Fachmann nach Kenntnisnahme der Angaben in der Beschreibung und der Zeichnungen der Patentschrift nicht in der Lage ist, die beanspruchte Lehre unter Zuhilfenahme seines Fachwissens ohne unzumutbare Schwierigkeiten auszuführen Erfinderische Tätigkeit nächstliegender Stand der Technik und technisches Problem a) Das EPA prüft das Naheliegen seit je her nach dem problemsolution-approach. Hiernach ist zunächst der sog. nächstliegende Stand der Technik zu bestimmen, also das Dokument, das die größten Übereinstimmungen mit der beanspruchten Erfindung aufweist, wobei es hier nicht nur auf die strukturellen Merkmale des Standes der Technik ankommt, sondern gerade auch auf dessen technische Zwecke. 37 Der Bundesgerichtshof hat den problem-solution-approach als allein verbindlichen Prüfungsmaßstab hingegen abgelehnt. Nach seiner Auffassung kann bei der Beurteilung des Naheliegens eines patentgeschützten Gegenstands nicht stets der nächstkommende Stand der Technik als alleiniger Ausgangspunkt zugrunde gelegt werden. Die Wahl eines Ausgangspunktes oder auch mehrere Ausgangspunkte bedürfe vielmehr einer besonderen Rechtfertigung. 38 b) Für die Bestimmung des Problems ist die in der Patentschrift subjektiv formulierte Aufgabe unerheblich. Es kommt auf das objektive Problem an. Denn die Ermittlung des einem Patent zugrunde liegenden technischen Problems ist bereits Teil der Auslegung des Patentanspruchs. Das technische Problem ist aus dem zu entwickeln, was die Erfindung gegenüber dem Stand der Technik tatsächlich leistet. 39 Es ist auch zu erwägen, ob die Bewältigung eines zum Aufgabenkreis des Fachmanns gehörenden anderen Problems dessen Lösung nahe gelegt hat. 40 Als Ausgangspunkt für die Prüfung auf erfinderische Tätigkeit ist somit gerade nicht auf die Aufgabe abzustellen, die in der Beschreibung des Streitpatents dargestellt ist. Im EPA kommt es ebenfalls nicht auf die Formulierung der Aufgabe in der Patentschrift an: Demnach ist die objektive technische Aufgabe diejenige, die dem objektiven Beitrag der Erfindung gegenüber dem Stand der Technik entspricht, den der in dem betreffenden Patentanspruch definierte Gegenstand leistet BGH, LMuR 2010, 153 = BeckRS 2010, Substanz aus Kernen oder Nüssen; BGH GRUR 2010, 916 Klammernahtgerät 34 EPA T 32/84 Abl. 1986, 9 Neudefinition einer Erfindung an Hand der Beschreibung und der Zeichnungen/L ENERGIE ATOMIQUE 35 BGH LMuR 2010, 153 BeckRS 2010, Substanz aus Kernen und Nüsse 36 BGH GRUR 2010, 901 Polymerisierbare Zementmischung 37 EPA T 24/81 ABl. 1983, 133 Metallveredelung/BASF 38 BGH GRUR 2009, 1039 Fischbissanzeiger; BGH GRUR 2009, 382 Olanzapin; s.a. Meier-Beck, Sonderausgabe EPA ABl. 1/2011, S BGH GRUR 2010, 602 Gelenkanordnung 40 BGH GRUR 2011, 607 Kosmetisches Sonnenschutzmittel III 41 EPA T 39/93 ABl. 1997, 134 Polymerpuder/ALLIED COLLOIDS LTD 8

9 c) Bei der Bestimmung des technischen Problems der Erfindung sind nicht-technische Vorgaben, die der Fachmann von seinen Auftraggebern erhält, mit einzubeziehen; sie sind jedoch nicht der Problemlösung, sondern dem Problem selbst zuzurechnen. 42 d) Diese nicht-technischen Vorgaben und das entsprechend formulierte technische Problem stellen die Schnittsstelle zu den Ausschlusstatbeständen dar, z.b. auch zu computerimplementierten Erfindungen: Der Ausschlusstatbestand für Programme für Datenverarbeitungsanlagen greift nicht ein, wenn die patentgemäße Lehre Anweisungen enthält, die der Lösung eines konkreten technischen Problems mit technischen Mitteln dienen. 43 Das EPA weicht hiervon bei der Prüfung des Ausschlusstatbestandes für Programme für Datenverarbeitungsanlagen ab (sog. hardware-only-approach). 44 Anhand des technischen Problems erfolgt in einem zweiten Schritt die Prüfung auf erfinderische Tätigkeit, wie dies auch der Praxis des EPA 45 entspricht. So bleibt z.b. die Auswahl einer für die Navigation eines Fahrzeugs zweckmäßigen (zentralperspektivischen) Darstellung positionsbezogener topografischer Informationen als nicht-technische Vorgabe für den technischen Fachmann bei der Prüfung eines Verfahrens zur Wiedergabe topografischer Informationen auf erfinderische Tätigkeit außer Betracht Der Anlass a) Hat die patentgemäße Lehre die Neuheitsschwelle überschritten, so gilt die Erfindung gemäß 4 S. 1 PatG und Art. 56 S. 1 EPÜ als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend, es sei denn, sie ergibt sich in nahe liegender Weise aus dem Stand der Technik. Das Gesetz wählt die Fiktion der erfinderischen Tätigkeit, weil Erfindungen auf den unterschiedlichsten Wegen zustande kommen. Es ist Aufgabe desjenigen, der sich auf mangelnde Patentfähigkeit beruft, nachzuweisen, dass die patentgemäße Lösung nahe liegt. Geprüft wird somit das Naheliegen, nicht jedoch die erfinderische Tätigkeit. Damit wird in Kauf genommen, dass Patente für Erfindungen erteilt werden, die zwar neu sind, jedoch nur einen marginalen oder keinen Innovationsüberschuss aufweisen, wenn der Nachweis nicht erbracht werden kann, dass die Erfindung nahelag. 47 b) Die Tatsache, dass die patentgemäße Lösung in ihrer Gesamtheit z.b. durch die Kombination von zwei Dokumenten aus dem Stand der Technik gezeigt wird, ist für die Frage des Naheliegens ohne Bedeutung; diese Situation zeigt nämlich nur, dass die patentgemäße Lehre neu ist. Für die von der Neuheit gesonderte Prüfung auf Naheliegen ist also eine gesonderte Begründung für das Naheliegen erforderlich. Dieses Begründungserfordernis wird mit Anlass oder Anregung umschrieben. 48 Mit diesem Begründungserfordernis soll die ex post getroffene richterliche Einschätzung im Hinblick auf die Rechtssicherheit objektiviert werden. 49 c) Um die vom Stand der Technik abweichende Lösung nicht nur als möglich, sondern dem Fachmann als nahe gelegt anzusehen, bedarf es abgesehen von den Fällen, in denen für den Fachmann auf der Hand liegt, was zu tun ist in der Regel zusätzlicher, über die Erkennbarkeit des technischen Problems hinaus reichender Anstöße, Anregungen, Hinweise oder sonstiger Anlässe dafür, die Lösung des technischen Problems auf dem Weg der Erfindung zu suchen. 50 Das Auffinden einer neuen Lehre zum technischen Handeln kann nicht schon dann als nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend bewertet werden, wenn lediglich keine Hinderungsgrüne zu Tage treten, vom im Stand der Technik Bekannten zum Gegenstand dieser Lehre zu gelangen, sondern diese Wertung 42 BGH GRUR 2010, 44 Dreinahtschlauchfolienbeutel, Leitsatz 1; BGH GRUR 2011, 707 Dentalgerätesatz 43 BGH GRUR 2011, 610 Webseitenanzeige 44 EPA G 3/09 ABl. 2011, 10 Computerprogramme 45 EPA T 641/00 ABl. 2003, 352 Zwei Kennungen/COMVIK; EPA T 258/03 ABl. 2004, 575 Auktionsverfahren/HITACHI; EPA T 154/04 ABl. 2008, 46 Estimating Sales Acitivity/DUNS LICENSING ASSOCIATES 46 BGH GRUR 2011, 125 Wiedergabe topografischer Informationen 47 Vgl. Meier-Beck, Sonderausgabe ABl. 1/2011, S Meier-Beck GRUR 2010, BGH X ZB 6/10 Installiereinrichtung II (veröffentlich auf der Homepage) 50 BGH GRUR 2009, 746 Betrieb einer Sicherheitseinrichtung; s.a. Meier-Beck, Fußn. 47, S

10 setzt voraus, dass das Bekannte dem Fachmann Anlass oder Anregung gab, zu der vorgeschlagenen Lehre zu gelangen. 51 Es reicht also nicht aus, dass der Fachmann auf Grund seiner Fachkenntnisse und Fähigkeiten in der Lage gewesen ist, die erfindungsgemäße Lehre aus dem Vorhandenen zu entwickeln. 52 d) Damit hat der Bundesgerichtshof inhaltlich den could-wouldapproach des EPA übernommen. Auch dort reicht es nicht aus, dass der Fachmann zur Erfindung gelangen hätte können. Vielmehr muss ein Fingerzeig ( pointer ) oder ein technischer Beweggrund aufgezeigt werden, auf Grund dessen der Durchschnittsfachmann die Lösung vorgeschlagen haben würde. 53 e) Selbst wenn also eine bestimmte Maßnahme dem Fachmann ohne besonderes Bemühen möglich ist und sie sich in Kenntnis der Erfindung als nicht fern liegend darstellt, bedarf es zusätzlicher, über die Erkennbarkeit des technischen Problems hinausreichender Anstöße, Anregungen oder konkrete Hinweise für die Lösung des technischen Problems auf dem Weg der Erfindung. 54 f) Dies gilt auch für die Anwendung des Fachwissens: Der Umstand, dass die Kenntnis eines technischen Sachverhaltes zum allgemeinen Fachwissen gehört, belegt noch nicht, dass es für den Fachmann nahegelegen hat, sich bei der Lösung eines bestimmten technischen Problems dieser Kenntnis zu bedienen. 55 Dieses Erfordernis wird nunmehr dahin interpretiert, dass selbst der Rückgriff auf Kenntnisse, die zum allgemeinen Fachwissen gehören, einer Rechtfertigung bedürfen kann. 56 g) In der jüngst ergangenen Entscheidung Installiereinrichtung II 57 gibt der BGH Leitlinien, in welchem Umfang und mit welcher Konkretisierung der Fachmann Anregungen im Stand der Technik benötigt, um eine bekannte Lösung in bestimmter Weise weiterzuentwickeln. Im Rahmen der notwendigen Begründung des Anlasses sind nicht etwa nur ausdrückliche Hinweise an den Fachmann beachtlich. Vielmehr können Eigenarten des in Rede stehenden technischen Fachgebiets, insbesondere Ausbildungsgang und Ausbildungsstand der auf diesem Gebiet tätigen Fachleute zum Prioritätszeitpunkt und die auf dem technischen Fachgebiet übliche Vorgehensweise von Fachleuten bei der Entwicklung von Neuerungen ebenso eine Rolle spielen wie technische Bedürfnisse, die sich aus der Konstruktion oder der Anwendung des in Rede stehenden Gegenstands ergeben, nichttechnische Vorgaben, die geeignet sind, die Überlegungen des Fachmanns in eine bestimmte Richtung zu lenken, und umgekehrt Gesichtspunkte, die dem Fachmann Veranlassung geben könnten, die technische Entwicklung in eine andere, von der Erfindung wegweisende Richtung voranzutreiben. 58 Der maßgeblichen Literatur ist weiter zu entnehmen, dass das stetige Streben des Fachmanns nach Verbesserungen nicht ausreicht, denn dies ist eine Leerformel 59, die die nach der Entscheidung Installiereinrichtung II geforderte Begründung nicht ersetzen kann. h) In der Entscheidung Betrieb einer Sicherheitseinrichtung wird angedeutet, dass es eines Anlasses ausnahmsweise nicht bedarf, wenn für den Fachmann auf der Hand liegt, was zu tun ist. 60 Auch wenn damit eine gewisse Spekulation verbunden ist, ist zu fragen, ob Fallgruppen vorstellbar sind, in denen es des expliziten Nachweises des Anlasses nicht bedarf. Bestanden zum Beispiel aus der Sicht des Fachmanns keine Vorbehalte, ein Produkt, das im 51 BGH GRUR 2010, 407 Einteilige Öse 52 BGH X ZB 6/10 Installiereinrichtung II; vgl. auch BGH GRUR 2009, 743 Airbag-Auslösesteuerung 53 vgl. Reich, Materielles europäisches Patentrecht, Rn. 672 ff. = S. 280 ff., insbes. Rn. 674 unter Verweis auf EPA T 0203/93 Plaquette/MITSUBI- SHI und: Die Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts, 6. Auflage, S. 202, abrufbar unter 54 BGH-Urteil vom X ZR 112/10 Modulares Messgerät (veröffentlicht auf der Homepage) 55 BGH GRUR 2009, 743 Airbag-Auslösesteuerung; vgl. auch BGH X ZB 6/10 Installiereinrichtung II; im EPA scheint man davon auszugehen, dass es im Allgemeinen naheliegend ist, den allgemein üblichen Wissensstand des Fachmanns mit einem Dokument zu kombinieren, vgl. RiLi C IV Meier-Beck Sonderausgabe EPA ABl. 1/2011, S. 165; die Kursivschrift von kann ist aus dem Original übernommen. 57 veröffentlicht auf der Homepage des Bundesgerichtshofs 58 BGH X ZB 6/10 Installiereinrichtung II, Leitsatz und Rz Meier-Beck, Sonderausgabe EPA ABl. 1/2011, S BGH GRUR 2009, 746 Betrieb einer Sicherheitseinrichtung 10

11 Stand der Technik zwar der Form nach bekannt war, jedoch mit einem anderen Material gebildet wurde, mit einem anderen, als solchem bekannten Material in einem bekannten Verfahren herzustellen, so ist in aller Regel anzunehmen, dass es auch nahelag, dies zu versuchen. 61 Der analoge Einsatz von Stoffen innerhalb einer chemischen Stoffgruppe begründet keine erfinderische Tätigkeit. 62 Beschränkt sich die Problemlösung wie im Fall Fugenglätter darauf, ein als solches bekanntes, einfach strukturiertes Werkzeug aus einem modifizierten Material herzustellen und darüber hinaus nur auf die Anweisung, den Gegenstand geometrisch so auszulegen, dass die Eigenschaften des gewählten Materials optimal genutzt werden, so handelt es sich auch dann um eine vom durchschnittlich versierten Fachmann zu erwartende Entwicklungsleistung, wenn für die Auswahl des Stoffes Vorbilder im Stand der Technik nicht auszumachen sind. 63 In der maßgeblichen Literatur 64 wird zum Fall Fugenglätter mitgeteilt, dort sei der Anlass zwar nicht explizit erwähnt, der Senat habe jedoch angenommen, dass für den Fachmann erkennbar war, dass der Materialaustausch Vorteile biete; es sei daher möglich, hierin einen Anlass zu sehen. i) Hilfskriterien (früher: Beweisanzeichen ), wie z.b. ein Stagnieren des Standes der Technik über einen langen Zeitraum, können die Prüfung auf Naheliegen nicht ersetzen, sie können lediglich im Einzelfall Anlass geben, bekannte Lösungen besonders kritisch darauf zu prüfen, ob sie vor dem Hintergrund des allgemeinen Fachwissens hinreichende Anhaltspunkte für ein Naheliegen der Erfindung bieten und nicht erst aus ex-post- Sicht eine zur Erfindung führende Anregung zu enthalten scheinen Gebrauchsmusterrecht a) Das Gebrauchsmusterrecht verlangt nach dem Gesetzeswortlaut einen erfinderischen Schritt als Schutzvoraussetzung. Ein sachlicher Unterschied zum Patentrecht ergibt sich daraus nicht. Seit der bekannten Entscheidung Demonstrationsschrank 66 gelten im Patentrecht und im Gebrauchsmusterrecht die nämlichen Voraussetzungen für die Erfindungshöhe. b) Wegen dieses Gleichlaufs hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung Installiereinrichtung II das patentrechtliche System zur Prüfung des Naheliegens auf das Gebrauchsmusterrecht übertragen; auch dort gilt nun die Rechtsprechung zum Anlass Ausblick Auswirkungen auf die Verletzungsprüfung a) Die Vermutung, dass die Neuorientierung des Offenbarungsbegriffes und der Prüfung auf Naheliegen Auswirkungen auf die Gegenstands- und Schutzumfangsbestimmung im Verletzungsverfahren haben wird, ist sicher nicht zu hoch gegriffen. Ein erster Problemkreis könnte die Bestimmung des technischen Sinngehaltes von generisch beispielsweise mit Hilfe von Markush-Formeln formulierten Ansprüchen sein. Der Bundesgerichtshof hat nämlich wiederholt ausgesprochen, dass es bei der Bestimmung des Offenbarungsgehaltes nicht anders als bei der Ermittlung des Wortsinnes eines Patentanspruches um die Ermittlung des Sinngehaltes geht, d.h. derjenigen technischen Information, die der fachkundige Leser der Informationsquelle entnimmt. 68 b) Der nächste Fragenkreis wird die Auslegung der Ansprüche und die Bestimmung des Schutzumfangs im Verletzungsprozess im Allgemeinen betreffen. Die geänderten Anforderungen an das Naheliegen einer Lehre gegenüber dem Stand der Technik müssen bei der Bemessung des durch das Patent verliehenen Monopols reflektiert werden, zumal dieses als 61 BGH GRUR 2010, Sektionaltor 62 BGH GRUR 2011, 607 kosmetisches Sonnenschutzmittel III; vgl. zum Stoffaustausch auch EPA T 130/89 ABl. 1991, 514 Profilstab/KÖM- MERLING; EPA, vgl. EPA T 64/88 Output buffer circuit/fujitsu LIMITED, EPA T 21/81 Electromagnetically operated switch 63 BGH GRUR 2010, 814 Fugenglätter 64 Meier-Beck GRUR 2011, 857, BGH GRUR 2010, 44 Dreinahtschlauchfolienbeutel; BGH X ZR 139/05 - Gefriertruhe 66 BGH GRUR 2006, Demonstrationsschrank 67 BGH X ZB 6/10 Installiereinrichtung II 68 BGH GRUR 2009, 382 Olanzapin; BGH GRUR 2008, 887 Momentanpol II; BGH GRUR 2010, 910 Polymerisierbare Zementmischung (Tz. 45, in GRUR nicht abgedruckt). 11

12 Ausnahme von der allgemeinen Wettbewerbsfreiheit der sachlichen Rechtfertigung bedarf. Das Patentrecht will den technischen Fortschritt durch die Belohung des Erfinders mit einem zeitlich begrenzten Ausschlussrecht anspornen; die normale technologische Weiterentwicklung soll dadurch jedoch nicht behindert werden. Die Ausschlussrechte dürfen nicht so bemessen werden, dass sie den laufenden Einsatz des Standes der Technik und des handwerklichen Fachwissen und Fachkönnens in der betrieblichen Praxis der Unternehmen behindern. Dieser Bereich ist gleichsam freizuhalten. Diesem Ziel dient das Erfordernis der Erfindungshöhe. 69 Die Frage der Erfindungshöhe ist ebenso wie die Schutzbereichsbestimmung ein Akt wertender Erkenntnis. 70 Die Schutzbereichsbestimmung hat dabei sowohl der angemessenen Belohung des Erfinders als auch der Rechtssicherheit für die Öffentlichkeit Rechnung zu tragen. 71 Um den angemessenen Abstand des Monopols zur normalen technischen Weiterentwicklung zu wahren, sollte daher im Verletzungsprozess bereits bei der Bestimmung des Gegenstandes der geprüfte Stand der Technik in den Blick genommen werden, was angesichts des deutschen Trennungsprinzips zwischen Erteilung und Verletzung keine leichte Aufgabe sein wird. 72 c) Von Bedeutung ist die Rechtssicherheit auch bei der funktionalen Auslegung von Patentansprüchen. Eine funktionsorientierte Auslegung ist dann sachgerecht, wenn die Wortwahl des Patentanspruches für sich kein fest umrissenes Verständnis erlaubt. 73 Diese funktionale Betrachtung darf bei räumlich-körperlich definierten Merkmalen jedoch nicht dazu führen, dass sie deren Inhalt auf die bloße Funktion reduziert und das Merkmal in einem Sinn interpretiert wird, der mit der räumlich-körperlichen Ausgestaltung, wie sie dem Merkmal zueigen ist, nicht mehr in Übereinstimmung steht. Andernfalls würde nämlich die Grenze zwischen wortsinngemäßer und äquivalenter Benutzung aufgelöst werden. 74 In Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Entscheidungen Olanzapin und Hubgliedertor I ist es nicht zulässig, Erweiterungen oder Abwandlungen der beanspruchten technischen Lehre vorzunehmen. d) Mit den Grenzen der Auslegung hat sich der Bundesgerichthof jüngst im Fall Okklusionsvorrichtung befasst. Dort hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, dass bei Widersprüchen zwischen den Patentansprüchen und der Beschreibung solche Bestandteile der Beschreibung, die in den Patentansprüchen keinen Niederschlag gefunden haben, grundsätzlich nicht in den Patentschutz einbezogen sind; die Beschreibung darf nur insoweit berücksichtigt werden, als sie sich als Erläuterung des Gegenstandes des Patentanspruches lesen lässt; 75 anders formuliert: wegen der Rechtssicherheit und des Primates des Patentanspruches darf sein Gegenstand nicht auf allein in der Beschreibung offenbarte Ausführungsformen erstreckt werden. Solche nur in der Beschreibung offenbarten Ausführungsformen dürfen auch nicht als äquivalente Benutzung in den Schutzumfang einbezogen werden. 76 Liegt die angegriffene Ausführungsform gleichsam zwischen dem Anspruch und einer nur in der Beschreibung genannten Form, so kann nach der Entscheidung Diglycidverbindung eine Äquivalenz nur dann bejaht werden, wenn sich die Verletzungsform in ihren spezifischen Wirkungen mit der Lehre nach dem Anspruch deckt und sich in ähnlicher Weise wie der Anspruch von der allein in der Beschreibung offenbarten Form unterscheidet. 77 e) Weiterhin wird die Neuorientierung der Prüfung auf Naheliegen auch Auswirkungen auf die Äquivalenzprüfung haben müssen. Im 69 Kraßer, 6. Aufl. 18 I. lit. a 70 BGH GRUR 1995, 330 Steckverbindung 71 BGH GRUR 1986, 803 Formstein 72 vgl. hierzu Benkard, 14 Rn vgl. Benkard/Scharen, 14 Rn. 71 unter Verweis auf BGH GRUR 2005, 41 Staubsaugerrohr 74 Meier-Beck, GRUR 2003, 905; Schulte/Kühnen 14, Rn BGH GRUR 2011, 701 Okklusionsvorrichtung mit Anmerkung Kühnen 76 siehe Fußn BGH GRUR 2012, 45 - Diglycidverbindung 12

13 Rahmen der Äquivalenz wird zur Auffindbarkeit der abweichenden Mittel der angegriffenen Ausführungsform geprüft, ob diese vom Durchschnittsfachmann aufgrund seines Fachwissens und Fachkönnens erkannt werden konnten. 78 Anders formuliert: Der Äquivalenzbereich ist verlassen, wenn der Durchschnittsfachmann erfinderisch tätig werden musste, um die abweichenden Lösungsmittel der als äquivalent angegriffenen Ausführungsform aufzufinden. 79 Daher besteht Anlass zu überlegen, ob der Äquivalenzbereich verlassen ist, wenn sich aus dem zum Prioritätszeitpunkt bekannten Stand der Technik für den Durchschnittsfachmann kein Anlass ergibt, die angegriffene Ausführungsform aufzufinden. Dr. Stephan Gruber, Konstantin Schallmoser, LL.M. Rechtsanwälte München 78 BGH GRUR 2002, 517 Scheidmesser I; BGH GRUR 2002, 519 Schneidmesser II 79 Schulte/Kühnen, 14 Rn

14 Impressumspflicht nach 5 TMG auch für Nutzer von Social Media wie Facebook Mit Urteil vom , Az. 2 HK O 54/11 hat sich das Landgericht Aschaffenburg mit der Frage ob und in welchem Umfang für Social Media Portale Impressumspflichten bestehen auseinandergesetzt und festgestellt, dass die Informationspflichten des 5 TMG (Telemediengesetz) auch für Nutzer von Social Media wie Facebook-Accounts Anwendung finden, wenn diese zu Marketingzwecken benutzt werden und nicht nur eine rein private Nutzung vorliegt. Danach müssen Firmen, die auf Facebook präsent sind, eine eigene Anbieterkennung vorhalten, die zudem leicht erkennbar sein soll. Nach Ansicht des Landgerichts Aschaffenburg ist zwar eine Verlinkung zur eigentlichen Website und von dort zum Impressum grundsätzlich zulässig, doch müsse dieser Link entsprechend den Vorgaben des Gesetzgebers leicht erkennbar sein. Diese leichte Erkennbarkeit war nach Ansicht des Landgerichts Aschaffenburg in dem von ihm zu entscheidenden Sachverhalt nicht gegeben, da die Verlinkung auf der Facebook-Seite unter der Rubrik Info erfolgte. Bereits in der Bezeichnung Info läge ein Verstoß gegen 5 TMG, da diese Bezeichnung mangels Klarheit abzulehnen sei. Das Landgericht Aschaffenburg scheint sich hier an der BGH-Rechtsprechung gemäß Urteil vom , Az. 1 ZR 228/03 Anbieterkennung im Internet zu orientieren, wonach die Angabe einer Anbieterkennzeichnung unter den Begriffen Impressum und Kontakt zulässig ist. Ferner müssten so das Landgericht - die Pflichtangaben einfach und effektiv optisch wahrnehmbar und ohne langes Suchen auffindbar sein. Daher genügte die konkrete Verlinkung auch deshalb nicht dem Erfordernis nach 5 TMG, da nach Anklicken des Punktes Info ein Link zur eigentlichen Website erschien, der erneut angeklickt werden musste, um von dort zum Impressum zu gelangen, nach dessen Anklicken dann erst die erforderlichen Pflichtangaben einzusehen waren. Diese Ansicht des Landgericht Aschaffenburgs steht insoweit in Einklang mit der BGH- Rechtsprechung gemäß Urteil vom (a.a.o.), wonach die Angabe einer Anbieterkennzeichnung bei einem Internetauftritt den Voraussetzungen an eine leichte Erkennbarkeit und unmittelbare Erreichbarkeit entspricht, wenn sie über zwei Links erreichbar ist. Als drittes Argument, warum in dem von ihm entschiedenen Sachverhalt die Anforderungen nach 5 TMG nicht erfüllt seien, hat das Landgericht Aschaffenburg festgestellt, dass überdies bei den Pflichtangaben ebenfalls klar sein müsse, auf welche Telemedien sich das Impressum beziehe, was bei der Verlinkung im streitgegenständlichen Fall nicht erfüllt gewesen sei. Obgleich das Urteil des Landgerichts Aschaffenburg nicht rechtskräftig ist, sollten Unternehmen, die eine Facebook-Seite betreiben die Impressumspflicht beachten, um sich vor eventuellen Abmahnungen zu schützen. Allerdings sieht eine Standard- Unternehmensseite bei Facebook gerade keinen Reiter Impressum vor, weshalb inzwischen beispielsweise der Softwarehersteller yourfans in Kooperation mit Juraforum.de eine anscheinend kostenlose Facebook-App entwickelt hat, die unter nachfolgendem Link zu finden ist: ans?sk=app_ Nachteil dieser App ist zum einen, dass sie textbasiert ist und somit keine Verlinkung auf eine Website möglich ist, sowie, dass sie bei mobilem Aufruf der Facebookseite nicht funktioniert und das Impressum dann nicht zu sehen ist. Zudem bleibt die Abhängigkeit von einem weiteren Anbieter. 14

15 Eine andere Möglichkeit der Errichtung eines eigenen Reiters Impressum ist die manuelle Vorgehensweise über die Entwickler- Seite von Facebook ( Create new App ), über die eigenständig neue Apps auf Facebook erstellt werden können. Dies bietet den Vorteil, dass eine Verlinkung auf eine andere Website möglich ist. Eine Unterstützung für mobilen Zugriff gibt es jedoch auch hier (noch) nicht. Peter von Czettritz, Tanja Strelow, Rechtsanwälte, München Beitrag von Peter von Czettritz zur pädiatrischen Laufzeitverlängerung im neuen Standardwerk Ergänzende Schutzzertifikate / Supplementary Protection Certificates Peter von Czettritz ist mit einem Beitrag zur pädiatrischen Laufzeitverlängerung im Ende 2011 erschienenen Standardwerk Ergänzende Schutzzertifikate / Supplementary Protection Certificates für Deutschland und Europa vertreten. Darin erläutert er die Voraussetzungen zur Erlangung einer Schutzzertifikatsverlängerung um 6 Monate. Der im Carl Heymanns Verlag erschienene zweisprachige Taschenkommentar von Dr. Christoph Brückner unterstützt bei der Beurteilung von ergänzenden Schutzzertifikaten und bietet Hilfestellung bei alltäglichen praktischen Fragen. Im Online-Shop ist das Buch erhältlich unter Peter von Czettritz ist Rechtsanwalt und Partner im Münchner Büro von Preu Bohlig & Partner und Experte für Pharma- und Zulassungsrecht. Er berät und vertritt nationale und internationale Pharma- und Medizinprodukteunternehmen auf sämtlichen Gebieten des Pharmarechts (AMG, HWG, MPG), Patentrechts und Wettbewerbsrecht. 15

16 BGH bejaht Haftung des Admin-C unter bestimmten Voraussetzungen Mit Urteil vom hat der BGH über die Haftung des administrativen Ansprechpartners (Admin-C) für mögliche mit der Registrierung verbundene Verletzungen von Rechten Dritter entschieden (Az. I ZR 150/09 - Basler Haar-Kosmetik). Hintergrund war folgender: Die Klägerin betreibt unter der Bezeichnung Basler Haar-Kosmetik u. a. im Internet einen Versandhandel für Haarkosmetikprodukte und Friseurbedarf. Sie ist Inhaberin einer deutschen Wort-/Bildmarke Basler HAAR-KOSMETIK und des Domainnamens www. basler-haarkosmetik.de. Ein in Großbritannien ansässiges Unternehmen stellte auf seiner unter dem Domainnamen www. baslerhaarkosmetik.de registrierten Internetseite elektronische Werbelinks für Angebote von Konkurrenten der Klägerin bereit. Für diesen Domainnamen war der Beklagte gegenüber der DENIC als sog. administrativer Ansprechpartner (Admin-C) benannt und registriert worden. Der Admin-C hatte sich generell hierzu bereit erklärt. Die Klägerin wandte sich sowohl an den Domaininhaber als auch an den Admin-C und forderte sie zur Löschung der Domain auf. Der Domainname wurde daraufhin gelöscht. Der beklagte Admin- C war jedoch nicht bereit, die der Klägerin entstandenen Rechtsanwaltskosten zu erstatten. Das Landgericht hatte den Beklagten zur Zahlung verurteilt; das Berufungsgericht hingegen die Klage abgewiesen, da der beklagte Admin-C weder als Täter, Teilnehmer noch Störer für die Rechtsverletzung verantwortlich sei. Der BGH hat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückgewiesen. Der BGH führt zunächst aus, dass ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Abmahnkosten aus 677, 783 Satz 1, 670 BGB nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag gegeben sei. Denn der Klägerin stand gegenüber dem abgemahnten Admin-C zum Zeitpunkt der Abmahnung im Ausgangspunkt der geltend gemachte Anspruch auf Löschung des angegriffenen Domainnamens zu. Der Löschungsanspruch ergebe sich zwar nicht aus einer Verletzung von Kennzeichenrechten der Klägerin, da dieser voraussetzt, dass schon das Halten des Domainnamens für sich gesehen notwendig eine Verletzung der Marke oder des Unternehmenskennzeichens darstellt. Hierfür ist Voraussetzung, dass jedwede Belegung der unter dem Domainnamen betriebenen Webseite eine Verletzungshandlung darstellt, also auch eine Verwendung außerhalb der Branchennähe des Unternehmenskennzeichens der Klägerin bzw. des Wahrenähnlichkeitsbereichs ihrer Marke. Dieses war nicht der Fall. Der BGH bejaht allerdings einen Löschungsanspruch aus der Verletzung des Namensrechts der Klägerin ( 12 BGB). Durch die nahezu gleichlautende Registrierung als Domainname werde die Firma der Klägerin gebraucht. Der Gebrauch des Namens sei zudem unbefugt, weil der Domaininhaberin keine eigenen Rechte an ihm zustanden. Der unbefugte Namensgebrauch führe ferner zu einer Zuordnungsverwirrung und zu einer Verletzung schutzwürdiger Interessen der Klägerin. Der Anspruch auf Löschung war somit gegeben; Streitfrage war die Haftung des Admin-C. Eine Verantwortlichkeit des beklagten Admin-C als Täter verneint der BGH. Als Täter einer Namens- oder Kennzeichenrechtsverletzung haftet, wer die Merkmale der handlungsbezogenen Verletzungstatbestände selbst, in mittelbarer Täterschaft oder Mittäterschaft erfüllt. Diese Voraussetzungen lagen im Streitfall nicht vor. Ebenso wenig lag eine Verantwortlichkeit des Beklagten als Gehilfe vor, weil es 16

17 an dem dafür erforderlichen Gehilfenvorsatz fehlte. Es komme jedoch eine Verantwortlichkeit des Beklagten als Störer in Betracht. Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt. Der Beklagte habe dadurch, dass er sich gegenüber dem ausländischen Unternehmen als Admin-C zur Verfügung gestellt hatte, einen adäquat kausalen Beitrag zur Namensrechtsverletzung geleistet. Dem Beklagten sei es ferner rechtlich und tatsächlich möglich gewesen, die Störung zu beseitigen, da er nach den Richtlinien der DENIC als Admin-C berechtigt sei, den Domainvertrag jederzeit zu kündigen mit der Folge, dass der Domainname gelöscht und damit die Verletzung des Namensrechts der Klägerin beseitigt worden wäre. Da die Störerhaftung jedoch nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden dürfe, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben, setze die Störerhaftung die Verletzung zumutbarer Verhaltens-, insbesondere von Prüfungspflichten voraus. Eine Rechtspflicht zur Überprüfung des angegriffenen Domainnamens auf eine mögliche Rechtsverletzung ergebe sich nicht bereits aus der Stellung des Beklagten als Admin-C. Gegen eine solche Rechtspflicht spreche die Funktion und Aufgabenstellung des Admin-C sowie die Eigenverantwortung des Domainanmelders. Die DENIC- Domainrichtlinien (insbesondere Ziffer 8) ließen nicht erkennen, dass dem Admin-C - neben dem Domaininhaber - zusätzlich die Aufgabe zufalle, Rechte Dritter zu ermitteln und deren Verletzung zu verhindern. Eine Rechtspflicht zur Prüfung und zur Abwendung einer Rechtsverletzung könne sich aber nicht nur aus dem Gesetz oder aus vertraglichen Regelungen ergeben, sondern auch aus dem Gesichtspunkt eines gefahrerhöhenden Verhaltens, insbesondere aus der Verletzung von Verkehrspflichten. Solche gefahrerhöhende Umstände lägen vor, wenn - wie die Klägerin vortragen ließ - der im Ausland ansässige Anmelder freiwerdende Domainnamen jeweils in einem automatisierten Verfahren ermittelt und registriert und der Admin-C sich dementsprechend pauschal bereit erklärt, diese Funktion für eine große Zahl von Registrierungen zu übernehmen. Es finde auf der Ebene des Anmelders und Inhabers des Domainnamens keinerlei Prüfung statt, ob die angemeldeten Domainnamen Rechte Dritter verletzen könnten. Der Beklagte habe sich die Domainnamen vor Registrierung nicht zeigen lassen bzw. nicht habe zeigen lassen können. Das Berufungsgericht hatte keine Feststellungen zu diesen Aspekten getroffen, vor diesem Hintergrund hat der BGH die Sache zurückverwiesen. Wenn es zuträfe, dass sich der Beklagte gegenüber dem Unternehmen im Wege einer im Voraus erklärten Blankovollmacht mit seiner Benennung als Admin-C einverstanden erklärt hatte, hätte er eine notwendige Ursache für das die Schutzrechte Dritter gefährdende Tun des ausländischen Unternehmens gesetzt. In Kenntnis dieser Umstände wäre er gehalten gewesen, zu prüfen, ob die automatisiert angemeldeten und eingetragenen Domainnamen Rechte Dritter verletzen. Das Urteil des BGH zeigt, dass bei Vortrag entsprechender gefahrerhöhender Umstände eine Prüfungspflicht des Admin-C und, bei Verletzung dieser, eine Störerhaftung durchaus begründet werden kann. Astrid Gérard, LL.M. Rechtsanwältin München 17

18 Update Gemeinschaftspatent Die Verhandlungen über das Gemeinschaftspatent stehen kurz vor dem Abschluss; allerdings konnte noch keine Einigung über den Sitz der sog. Zentralkammer getroffen werden Die polnische Ratspräsidentschaft hatte Paris vorgeschlagen, hiergegen wehren sich vor allem Deutschland, das München favorisiert, und Großbritannien mit ihrem Kandidaten London. Das Berufungsgericht wird dem Vernehmen nach seinen Sitz in Luxemburg haben. Ob es zu einer Einigung kommt, ist derzeit ungewiss; ein erster Einigungsversuch auf dem EU- Gipfel am 30./ ist jedenfalls gescheitert. Inhaltlich gibt es keinen Disput mehr. die aktuellen Entwürfe sind im Internet verfügbar unter Konstantin Schallmoser, LL.M. Rechtsanwalt München Astrid Gérard erhält Auszeichnung Trademark Lawyer of the Year in Germany 2011 von Corporate INTL Das Magazin Corporate INTL hat Astrid Gérard die Auszeichnung Trademark Lawyer of the Year in Germany für das Jahr 2011 verliehen. www. unitary- patent. eu/ files/ council_proposal_for_regulations_-_17578_11_-_1_december_2011.pdf und en11.pdf. Das monatlich erscheinende britische Businessmagazin vergibt einmal jährlich Awards an Beratungs- und Finanzunternehmen. Dr. Peter Kather, Rechtsanwalt und Partner in unserem Düsseldorfer Büro, wird auf den Düsseldorfer Patentrechtstagen am zusammen mit Vertretern der Justiz, des EPA und der Industrie über dieses Thema diskutieren und die Entwürfe aus Sicht der Anwaltschaft darstellen. 18

19 AdWords-Anzeigen und die Vorgaben des 4 HWG 1. Wirtschaftliche Bedeutung von Adwords-Anzeigen Adwords-Anzeigen, die zumeist am rechten Bildschirmrand neben den Suchergebnissen von google erscheinen, kommt ein großer Werbewert zu. 1 Innerhalb der letzten drei Jahre hat sich die Zahl der aus Deutschland stammenden Suchanfragen an google und damit die Anzahl der Werbeadressaten auf rund 180 Millionen erhöht. Soll mit Adwords-Anzeigen allerdings für Arzneimittel geworben werden, sind die Vorgaben des als Marktverhaltensregelung isv 4 Nr. 11 UWG einzuordnenden 4 HWG zu den Pflichtangaben zu beachten. 2. Die Gestaltung von Adwords-Anzeigen Grundsätzlich haben Adwords- Anzeigen stets denselben Aufbau: Einer blauen unterstrichenen Überschrift von maximal 25 Zeichen, die mit einer weiteren Seite des Werbenden verlinkt ist, folgt eine grün gehaltene Pfadangabe. Die jeweils bis zu 35 Zeichen umfassenden 2 Zeilen 3 und 4 der Anzeige enthalten weitere Produktinformationen. Optisch fügen sich die Adwords-Anzeigen damit ohne weiteres in die google-suchergebnisseiten ein. 3. Rechtliche Beurteilung von Adwords-Werbung Problematisch ist allerdings, dass aufgrund dieser engen Vorgaben die Pflichtangaben nicht im Text der Adwords-Anzeige selbst eingeblendet werden können. Bereits der Pflichthinweis Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker weist mehr als die bei einer Adwords-Anzeige maximal zulässigen 70 Zeichen auf und auch ein deutliches räumliches Absetzen und grafisches Abgrenzen dieses Hinweises vom übrigen Werbetext, wie es 4 Abs. 3 HWG fordert, ist nicht möglich. Da es andererseits aber den Pharmaunternehmen unter Berücksichtigung von Art. 12 Abs. 1 GG nicht verwehrt sein kann, von dem wirtschaftlich sehr bedeutsamen Marketinginstrument der AdWords-Werbung Gebrauch zu machen, stellt sich die Frage, wie Adwords-Werbung mit 4 HWG in Übereinstimmung gebracht werden kann. Einen ersten Anhaltspunkt hierzu liefern zwei Urteile der Oberlandesgerichte München 3 und Hamburg 4 aus dem Jahr Die Gerichte entschieden, dass Arzneimittelwerbung im Internet jedenfalls dann nicht mehr den Vorgaben des 4 HWG genügt, wenn der Werbeadressat nur über eine dreifache Verlinkung zu den Angaben gelangt. Denn dann bestehe die Gefahr, dass der Werbeadressat diese Angaben wegen des damit verbundenen Aufwands nicht mehr zur Kenntnis nehme 5. In Fortführung dieser Rechtsprechung geht die herrschende Meinung heute davon aus, dass Internetwerbung, die die Grenzen der Erinnerungswerbung verlässt, den Anforderungen des 4 HWG dann genügt, wenn die Pflichtangaben über einen Klick erreichbar sind 6. An Internetwerbung in Form von AdWords-Anzeigen dürften insoweit keine anderen Anforderungen gestellt werden. Sind die Pflichtangaben über einen Link erreichbar, ist der mit dem Aufruf dieses Links verbundene Aufwand für den Verbraucher so gering, dass davon ausgegangen werden kann, er werde entsprechend dem Sinn und Zweck des ch/online-marketing-suchmaschinen-werbung-immer-mehr-im-trend.htm 2 vgl. AdWords-Werberichtlinien Hilfe; technische Anforderungen an Textanzeigen. 3 PharmR 2002, 254 ff. 4 GRUR-RR 2003, 121 f. 5 OLG München, PharmR 2002, 254, 256; v. Czettritz, PharmR 2003, 301, 302. Ebenso KG, PharmR 2004, 23 ff, mit Anm. v. Czettritz, PharmR 2004, Dierks/Backmann, PharmR 2011, 257 ff; Gröning, Heilmittelwerberecht, 4 Rn. 103; Reese, PharmR 2004, 269; Weimer, PharmR 2003, 231,

20 4 HWG 7 die für den Arzneimittelgebrauch notwendigen Informationen zur Kenntnis nehmen. Keine Rolle spielt dabei, dass der Text der AdWords-Anzeige selbst weder die Pflichtangaben, noch den in 4 Abs. 3 HWG vorformulierten Pflichthinweis enthält. Denn eine Pfadangabe, die, wie etwa oder unmittelbar auf die Pflichtangaben hinweist, hat denselben appellativen Charakter, wie er auch dem Hinweis Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker zukommt 8. Je nach Ausgestaltung kann Ad- Words-Werbung darüber hinaus auch als Erinnerungswerbung im Sinne von 4 Abs. 6 HWG angesehen werden. Ebenso wie diese ist sie räumlich stark beschränkt und kann deshalb nicht sämtliche, für eine informierte Kaufentscheidung erforderlichen Informationen enthalten 9. Eine Behandlung von Adwords-Anzeigen als Erinnerungswerbung sollte insbesondere immer dann in Betracht gezogen werden, wenn im Anzeigentext selbst keine Indikation angegeben ist, sondern diese nur als hinterlegter Suchbegriff dient. Nicht verkannt werden darf allerdings, dass diese Rechtsauffassung noch nicht Eingang in die unterinstanzliche Rechtsprechung gefunden hat. So urteilten jüngst die Landgerichte Mannheim 10, Köln 11 und Frankfurt am Main 12, dass die Pflichtangaben in die Adwords-Anzeigen selbst aufgenommen werden müssten. 4. Ausblick Letztlich wäre es daher sicherlich wünschenswert, wenn der Gesetzgeber wie er es im Rahmen der 4. AMG-Novelle für Werbung in audiovisuellen Medien getan hat 13 Arzneimittelwerbung im Internet einer selbständigen Regelung unterziehen würde 14. Hierzu besteht um so mehr Anlass, als 4 Abs. 3 HWG mit der Festlegung des genauen Wortlauts der Pflichtangaben über die einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften hinausgeht. Art. 89 Abs. 1 b) Sp. 3 der Richtlinie 2001/83/EG, der eine Vollharmonisierung im heilmittelwerberechtlichen Bereich bezweckt 15, schreibt nur vor, dass Arzneimittelwerbung eine ausdrückliche und gut erkennbare Aufforderung je nach Fall, die Hinweise auf der Packungsbeilage oder auf der äußeren Verpackung aufmerksam zu lesen enthalten muss. Art. 89 Abs. 1 b) Sp. 2 der Richtlinie 2001/83/EG sieht ebenfalls keinen bestimmten, für jegliche Arzneimittelwerbung zu verwendenden Wortlaut für Pflichtangaben vor, sondern fordert lediglich die Angabe der für eine sinnvolle Verwendung des Arzneimittels unerlässlichen Informationen und damit ebenfalls eine Einzelfallbetrachtung. Der Gesetzgeber wäre daher durchaus befugt, im HWG eine eigenständige Regelung für die Arzneimittelwerbung im Internet aufzunehmen. Peter von Czettritz, Dr. Stephanie Thewes, Rechtsanwälte München 7 BGH, PharmR 2010, 402, 405 Tz Erinnerungswerbung im Internet; ferner Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Auflage 2000, 4 Rn. 9, m. w. N. 8 Vgl. BGH, Urteil vom , Az.: I ZR 119/10 Innerhalb 24 Stunden ; Doepner, a.a.o., 4 Rn. 9; Gröning, a. a. O., 4 Rn Zur Maßgeblichkeit des Merkmals der räumlichen Beschränkung für die Formulierung der heilmittelwerberechtlichen Anforderungen vgl. BGH, PharmR 2010, 402, Erinnerungswerbung im Internet. 10 MD 2011, 204, Urteil , Az.: 31 O 268/ Urteil Az.: 2-03 O 221/11 13 Vgl. Doepner, a.a.o., Einl. Rn Ebenso: Reese, PharmR 2004, 269, BGH, PharmR 2010, 402, 405 Tz. 31- Erinnerungswerbung im Internet. 20