Wesentliche Neuerungen bei Widerrufsrecht, Verbraucherkrediten und Zahlungsdienstleistungen im BGB

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1 19. August 2008 Wesentliche Neuerungen bei Widerrufsrecht, Verbraucherkrediten und Zahlungsdienstleistungen im BGB Stellungnahme des Verbraucherzentrale Bundesverbandes zum Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz zum Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht Verbraucherzentrale Bundesverband e.v. (vzbv) Fachbereich Finanzdienstleistungen Markgrafenstr Berlin

2 Einleitung Mit dem Referentenentwurf zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufsund Rückgaberecht liegt ein bedeutendes und komplexes Gesetzgebungsverfahren vor, mit dem grundlegende und weitreichende Änderungen der Rechtslage einhergehen. Der Verbraucherzentrale Bundesverband (vzbv) wird dieses Verfahren im Folgenden in drei Teilen kommentieren, zuerst hinsichtlich des Widerrufs- und Rückgaberechts bei Verbraucherverträgen (A), dann hinsichtlich der Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie (B) und schließlich bezüglich der Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie (C). Die jeweiligen Teile beinhalten Zusammenfassungen mit der Aufzählung der für uns wichtigsten Positionen und Anregungen an das Bundesministerium der Justiz. Diese befinden sich jeweils auf Seite 6, 22 und 47 ff. Im Bereich des Widerrufs- und Rückgaberechts bei Verbraucherverträgen werden durch den neuen Gesetzesentwurf im Wesentlichen die Interessen der anbietenden Wirtschaft bei der Angleichung der Widerrufsfrist für Internetauktionen (Ebayfälle) und der Überführung der Musterbelehrung in das EGBGB-RefE zur Lösung der Abmahnproblematik berücksichtigt. Außer Acht gelassen werden demgegenüber die Interessen der Verbraucher an einer sachgerechten Ausgestaltung des Widerrufsrechts, einer kurzen und verständlichen Widerrufsbelehrung sowie dem erforderlichen gerichtlichen Schutz vor irreführenden Belehrungen. Im Bereich der Finanzdienstleistungen sind wir uns bewusst darüber, dass durch das Ziel der Vollharmonisierung für den Gesetzgeber lediglich begrenzter Spielraum bei der Umsetzung der Verbraucherkredit- und Zahlungsdiensterichtlinie besteht. Um ein hohes Verbraucherschutzniveau zu gewährleisten, müssen die bestehenden Spielräume jedoch effektiver genutzt werden. Bezüglich der Zahlungsdiensterichtlinie gibt es eine Reihe von Verschlechterungen zu beklagen. Besonders gravierend ist die Wirkung im Zusammenspiel der neuen Regelungen: Zum einen wird der Widerruf von Zahlungsaufträgen auch bei sofort erkannten Fehlern fast unmöglich, zum anderen ist aber nur noch die Kontonummer alleiniges Kriterium richtiger Buchungen. Dies steht im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs, der diesen Angaben den nötigen Schutz vor der Gefahr einer Verwechslung abgesprochen hat. Die Verwechslungsgefahr wird durch die überlangen, neuen Kontonummern verstärkt, die dann für Zahlungsvorgänge vom Zahlungsdienstanbieter verlangt werden. Der Verbraucher macht schneller Fehler, kann sie aber nicht mehr unbürokratisch beseitigen. 2

3 Inhaltsverzeichnis Teil A. Widerrufs- und Rückgaberecht bei Verbraucherverträgen... 6 I. Zusammenfassung... 6 II. Kommentierung des Referentenentwurfs im Einzelnen Widerrufsfrist... 7 a. Fristbeginn bei Haustürgeschäften, 312 d, 355 BGB-RefE... 7 b. Widerrufsrecht vor Fristbeginn, 355 Abs. 3 BGB-RefE... 7 c. Länge der Widerrufsfrist, 355 Abs. 2 BGB RefE Hinsendekosten, 357 BGB-RefE Allgemeine Informationspflichten a. Informationspflichten in laufenden Vertragsbeziehungen... 9 b. Sprachenproblematik bei grenzüberschreitenden Verträgen Belehrungspflichten im Zusammenhang mit dem Widerrufsrecht a. Belehrungspflichten über Ausnahmen vom Widerrufsrecht b. Konkrete Datumsangabe anstelle einer Fristberechnung c. d. Richtigkeitsvermutung und Irreführungsvorbehalt in 360 Abs. 3 BGB-RefE Deutliche Gestaltung des Textes bei Verwendung der Musterbelehrung Musterwiderrufs- und Rückgabebelehrung, Art Abs. 3 EGBGB-RefE, Anlage 1 und a. Allgemeine Anmerkungen zu Musterbelehrung b. Streichung des Hinweises über die Wertersatzpflicht in den Mustern c. Hinweis auf die Ausnahmen vom Widerrufs- oder Rückgaberecht d. Formulierungsvorschlag Teil B. Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie I. Zusammenfassung II. Kommentierung des Referentenentwurfs im Einzelnen Verbundene Verträge a. Definition b. Kein Einwendungsdurchgriff bei Kleinstkrediten c. Fehlende Umsetzung des Art. 15 Abs. 2 Richtlinie Anwendungsbereich des Verbraucherdarlehensvertrags Vertragsschluss a. Schriftform des Vertragsschlusses b. Elektronischer Vertragsschluss Tilgungsplan Teilzahlungsgeschäfte Standardinformationen in der Werbung Zeitpunkt der vorvertraglichen Informationen Inhalt der vorvertraglichen Informationen

4 a. Kombinationsverträge b. Repräsentatives Beispiel c. Eingeräumte Überziehungsmöglichkeit Vorfälligkeitsentschädigung Kreditvermittler a. Streichung des 655 d S. 2 BGB b. Übertragung der Regeln für Versicherungsvermittler auf Kreditvermittler c. Zentrale Aufsicht über alle Formen der Finanzvermittlung d. Lückenhafte Umsetzung des Art. 21 Richtlinie e. Streichung des 655 a Abs. 2 S. 3 BGB-RefE Verantwortliche Kreditvergabe a. Bewertung der Kreditwürdigkeit des Verbrauchers b. Aufsichtstätigkeit der BaFin c. Zivilrechtliche Sanktionen d. Kettenkredite e. Cross-Selling f. Außerordentliches Kündigungsrecht Gesamtkosten des Kredits a. Effektiver Jahreszins b. Restschuldversicherung c. Informationspflichten bei der Restschuldversicherung Zugang zu Datenbanken Teil C. Umsetzung der Zahlungsdienstrichtlinie I. Zusammenfassung II. Kommentierungen des Referentenentwurfs im Einzelnen Informationspflichten a. Bereitstellung von Informationen und Unterrichtung bei Zahlungsdienstleistungen nach 675 a, 675 d BGB RefE i.v.m. Art. 248 EGBGB-RefE b. Sprache der Informationen Art EGBGB-RefE c. d. e. Form der Information Art i.v.m 6, 9, 11 und 13 EGBGB-RefE Wesentliche Definitionen und Zahlungsdienste als Geschäftsbesorgung c BGB-RefE Regelungsbedarf zu Informationspflichten über den Anwendungsbereich der Richtlinie hinaus, 675 d Abs. 1 und 675 e Abs. 2 BGB Ref-E Engere Grenzen bei der Abdingung zur Wertstellung, 675 e Abs. 3 BGB Ref-E Zur Abgrenzung zu Nicht-Verbrauchern nach 675 e Abs. 4 Ref.-E Entgelte für die Nutzung bestimmter Zahlungsinstrumente, 675 f Abs 5 BGB Ref-E Schweigen als Willenserklärung, Kündigungen und Vertragsanpassungen 675 g BGB Ref-E und Art Abs. 1 Ziff 6 EGBGB-RefE

5 6. Variable Konditionen, 675 g Abs. 2 und 3 BGB Ref-E Kündigung von Rahmenverträgen, 675 h BGB Ref-E Kleinbetragsinstrumente und elektronisches Geld, 675 i BGB Ref-E Autorisierung, 675 j BGB Ref-E Sperrung des Zahlungsinstruments nach 675 k Abs. 2 Ziff. 3 BGB Ref-E Pflichten a. Pflichten des Zahlungsdienstenutzer, 675 l BGB-Ref-E b. Pflichten des Zahlungsdienstleisters, 675 m BGB Ref-E c. Pflicht zur Respektierung dritter Sicherheitsvorkehrungen Zugang und Unwiderruflichkeit von Aufträgen. Auslegungsproblem bei der Lastschrift, 675 n, 675 o, 675 p BGB Ref-E Entgeltlichkeit von Ablehnung und Widerruf, 675 o, 675 p BGB Ref-E Entgelte, 675 q BGB Ref-E Kundenidentifikatoren, 675 r BGB Ref-E Ausführungszeiten/Wertstellungsdatum, 675 s, 675 t BGB Ref-E Haftung a. Haftung bei nicht autorisierten Zahlungsvorgängen, 675 u BGB Ref-E b. Haftung bei missbräuchlicher Nutzung und Nachweis der Authentifizierung, 675 v, 675 w BGB Ref-E c. Erstattung von Lastschriften, 675 x BGB Ref-E d. Haftung des Zahlungsdienstleisters bei fehlerhafter Ausführung und Verschulden, 675 y, 675 z, 676, 676 a

6 Teil A. Widerrufs- und Rückgaberecht bei Verbraucherverträgen I. Zusammenfassung Der Verbraucherzentrale Bundesverband unterstützt die neue Systematik des Widerrufs- und Rückgaberechts im Referentenentwurf, sieht aber erheblichen Änderungs- und Ergänzungsbedarf bei einzelnen Regelungen. Der Referentenentwurf berücksichtigt im Wesentlichen die Interessen der anbietenden Wirtschaft bei der Angleichung der Widerrufsfrist für Internetauktionen (Ebayfälle) und der Überführung der Musterbelehrung in das EGBGB-RefE zur Lösung der Abmahnproblematik. Unberücksichtigt bleiben demgegenüber die Interessen der Verbraucher an einer sachgerechten Ausgestaltung des Widerrufsrechts, einer kurzen und verständlichen Widerrufsbelehrung sowie dem erforderlichen gerichtlichen Schutz vor irreführenden Belehrungen. Die wichtigsten Punkte sind: 1. Bei Haustürgeschäften (einschließlich Kaffeefahrten ) darf die Widerrufsfrist erst mit Lieferung der Sache beginnen. Zahlreiche Erfahrungen vor allem mit sogenannten Kaffeefahrten zeigen, dass die Ware bei späterer Lieferung gerade nicht von der versprochenen und vorgeführten Art und Güte ist. Die Ungleichbehandlung von Haustür- und Fernabsatzverträgen ist deshalb nicht gerechtfertigt, wenn die Ware wie im Versandhandel - erst später geliefert wird. 2. Die Verlängerung der Widerrufspflicht auf 1 Monat als Sanktion für die verspätete Information des Verbrauchers soll laut Referentenentwurf auf die neu geregelte Internetauktion (ebay-fälle) beschränkt werden. Diese Einschränkung ist nicht gerechtfertigt. Auch bei anderen Verträgen muss die Verletzung von vorvertraglichen Informationspflichten durch eine verhältnismäßige Verlängerung der Widerrufsfrist auf 1 Monat sanktioniert werden. 3. Die obligatorische Übernahme der Hinsendekosten durch den Unternehmer führt in der Praxis immer noch zu juristischen Auseinandersetzungen. Der Gesetzgeber sollte die Neuregelung des Widerrufsrechts nutzen, um diese Frage eindeutig im Sinne der europäischen Fernabsatzrichtlinie zu lösen und damit mehr Rechtssicherheit für alle Beteiligten zu schaffen. 4. Die gesetzliche Fiktion, dass bei Verwendung der Musterbelehrung in jedem Fall richtig belehrt wurde, muss unter dem Vorbehalt eines Irreführungsverbots stehen. Ein solcher Vorbehalt ist erforderlich, damit Verbraucherverbände auch künftig eine irreführende Belehrung unterbinden können. Die Lösung der gewerblichen Abmahnproblematik würde dadurch kaum berührt, weil es bei gewerblichen Abmahnungen in der Regel nicht um Irreführung der Verbraucher, sondern um die formale Abweichung von den gesetzlichen Vorgaben geht. 5. Die Musterbelehrung ist für Durchschnittsverbraucher zu kompliziert und dürfte auch wegen ihrer Länge vielfach gar nicht mehr zur Kenntnis genommen werden. Die Musterbelehrung muss deshalb gekürzt und verständlicher formuliert werden. Hinweise über die Wertersatzpflicht, die allein dem Interesse der Unternehmen dienen, sollten aus dem gesetzlichen Muster entfernt werden. 6

7 II. Kommentierung des Referentenentwurfs im Einzelnen 1. Widerrufsfrist a. Fristbeginn bei Haustürgeschäften, 312 d, 355 BGB-RefE Die Widerrufsfrist sollte auch bei Haustürverträgen über die Lieferung von Waren erst mit der Lieferung beginnen. Die bislang auf den Fernabsatzvertrag begrenzte Regelung in 312 d Abs. 2 BGB-RefE sollte hierfür in die allgemeine Regelung zum Fristbeginn in 355 Abs. 3 BGB- RefE übernommen werden. Begründung Die Widerrufsfrist beginnt nach der allgemeinen Regel des 355 Abs. 3 Satz 1 BGB-RefE mit der Belehrung in Textform. Lediglich bei Fernabsatzverträgen über die Lieferung von Waren kommt die zusätzliche Voraussetzung hinzu, dass die Ware auch tatsächlich geliefert sein muss. Die Regelung führt bei Haustürgeschäften dazu, dass die Widerrufsfrist in der Regel zum Zeitpunkt der Lieferung der Ware bereits abgelaufen ist. Verbraucher haben kein Prüfungsrecht, obwohl auch hier die gelieferte Ware häufig nicht der zuvor während der Haustürsituation beworbenen Ware entspricht. Die Interessenlage bei Haustürgeschäften ist also durchaus mit Fernabsatzverträgen vergleichbar, wird aber vom Gesetz ungleich behandelt. Diese Konstellation lag auch der Rechtsprechung des Landgerichts Siegen zugrunde, das den Fristbeginn bei Warenlieferung aus 355 Abs. 3 Satz 2 BGB herleitet. Auch wenn diese Begründung dogmatisch zweifelhaft gewesen sein mag, verdeutlicht sie doch den verbraucherpolitischen Handlungsbedarf für eine Angleichung von Haustür- und Fernabsatzrecht. Darüber hinaus würde ein genereller Fristbeginn bei Warenlieferung auch gegenüber Verbrauchern leichter zu vermitteln sein. Folglich könnte der Gestaltungshinweis 3 im Muster (Anlage 1) weitgehend entfallen und die Widerrufsbelehrung damit auch für die Anbieterseite übersichtlicher werden. b. Widerrufsrecht vor Fristbeginn, 355 Abs. 3 BGB-RefE In 355 Abs. 3 BGB-RefE sollte eine klare Regelung über den Beginn des Widerrufsrechts aufgenommen werden. Der Verbraucher kann den Widerruf unmittelbar nach Abgabe seiner Vertragserklärung und unabhängig vom Beginn der Widerrufsfrist erklären. Begründung Nach der gesetzlichen Terminologie beginnt die Widerrufsfrist mit der Belehrung in Textform ( 355 Abs. 3 Satz 1 BGB-RefE) und bei Fernabsatzverträgen über die Lieferung von Waren zusätzlich nach Lieferung der Ware ( 312 d Abs. 2 BGB-RefE). Nach herrschender Auffassung ist die Widerrufsfrist als Ausschlussfrist zu verstehen und ist damit nicht gleichbedeutend mit dem Widerrufsrecht. Verbraucher können also auch dann widerrufen, wenn die Frist noch nicht läuft. 7

8 Diese Interpretation der Vorschrift ist jedoch nicht zwingend und wird teilweise bestritten. Nach anderer Auffassung besteht das Widerrufsrecht nur während der Frist und nicht bereits vorher. Der Unternehmer kann dann durch falsche Belehrung den Fristbeginn und damit das Widerrufsrecht als solches unendlich hinauszögern; die Folgen des Widerrufsrechts Rückabwicklung würden nicht eintreten. c. Länge der Widerrufsfrist, 355 Abs. 2 BGB RefE Die Verletzung der vorvertraglichen Informationspflicht gemäß Art Abs. 1 Nr. 10 EGBGB-RefE sollte in jedem Fall mit der verlängerten Widerrufsfrist von einem Monat sanktioniert werden. Die entsprechende Voraussetzung in 355 Abs. 2 Satz 2 BGB-RefE sollte deshalb in Satz 3 übertragen werden. 355 Abs. 2 Satz 2 und 3 BGB-RefE würden damit lauten: Bei Fernabsatzverträgen steht eine unverzüglich nach Vertragsschluss in Textform mitgeteilte Widerrufsbelehrung einer solchen bei Vertragsschluss gleich. Wird die Widerrufsbelehrung dem Verbraucher nach dem gemäß Satz 1 oder Satz 2 maßgeblichen Zeitpunkt mitgeteilt oder hat der Unternehmer den Verbraucher nicht gemäß Artikel Abs. 1 Nr. 10 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch unterrichtet, beträgt die Widerrufsfrist einen Monat. Begründung Die faktische Verkürzung der Widerrufsfrist bei Vertragsabschlüssen durch Zeitablauf (ebay) ist auch verbraucherpolitisch hinzunehmen. Ein Grund für eine Besserstellung derartiger Vertragsschlüsse ist nicht erkennbar. Die unverzügliche Nachbelehrung in Textform ist deshalb ebenso als rechtzeitig anzusehen. Nicht nachvollziehbar ist jedoch, warum der Referentenentwurf die Voraussetzungen einer rechtmäßigen Belehrung trotz dieser Angleichung unterschiedlich abfasst. Die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten soll gemäß 355 Abs. 2 Satz 3 BGB-RefE offenbar nur bei der unverzüglichen Nachbelehrung sanktioniert werden, nicht aber im Fall der Belehrung bei Vertragsschluss. Die Beschränkung der Sanktion auf die ebay-fälle wäre vordergründig lediglich mit der veränderten Rechtslage und dem möglicherweise noch anhaltenden Verbrauchervertrauen in eine Monatsfrist zu begründen. Diese Begründung kann jedoch kaum überzeugen, weil damit die unterschiedliche Fristenberechnung bei Internetauktionen und anderen Internetgeschäften auf Dauer zementiert wird. Bei Verbrauchern wird jedoch gerade diese Ungleichbehandlung zu Verwirrung führen, weil in einem Fall die vorvertragliche Fehlinformation weiterhin zur Monatsfrist führt, während es in anderen Fällen bei der Zweiwochenfrist bleiben soll. Anstelle dieser unnötig komplizierten Regelung sollten künftig alle Fernabsatzgeschäfte gleich behandelt werden und die Verletzung der vorvertraglichen Informationspflicht gemäß Art Abs. 1 Nr. 10 EGBGB-RefE generell mit der Verlängerung der Widerrufsfrist auf einen Monat sanktioniert werden. 8

9 2. Hinsendekosten, 357 BGB-RefE Bei der Neufassung des Widerrufsrechts sollte die Verteilung der Hinsendekosten ausdrücklich geregelt werden. Ein klarstellender Hinweis sollte in 357 BGB-RefE eingefügt werden. 357 Abs. 2 Satz 2 BGB könnte dann beispielsweise lauten: Kosten und Gefahr der Versendung (Hin- und Rücksendung) trägt bei Widerruf und Rückgabe der Unternehmer. Begründung Die Frage, wer die Hinsendekosten zu tragen hat, ist im Gesetz bislang nicht geregelt und war in der Vergangenheit trotz der entsprechenden Regelung in Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Fernabsatzrichtlinie immer wieder strittig. Im Interesse der Rechtssicherheit sollte deshalb eine klare Regelung zur Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie eingeführt werden. 3. Allgemeine Informationspflichten a. Informationspflichten in laufenden Vertragsbeziehungen Verbraucher sollten bei allen Fernabsatzverträgen die Möglichkeit haben, die wesentlichen Vertragsinformationen einschließlich der Widerrufsbelehrung zu verlangen. Dieses Recht ist im jetzigen 312 Abs. 3 BGB bereits für Finanzdienstleistungen angelegt, so dass lediglich die Beschränkung auf Finanzdienstleistungen entfallen müsste. Formulierungsvorschlag für 312 c Abs. 3 BGB: Der Verbraucher kann während der Laufzeit des Vertrags jederzeit vom Unternehmer verlangen, dass ihm dieser die Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und der Widerrufsbelehrung in Textform und bei Finanzdienstleistungen in einer Urkunde zur Verfügung stellt. Begründung: Gegenwärtig müssen die jeweiligen Informationen zu unterschiedlichen Zeitpunkten übermittelt werden. Die zeitliche Staffelung ist sinnvoll, weil Verbraucher nicht alle Informationen in jedem Stadium des Vertragsschlusses benötigen. Während Widerrufsbelehrungen regelmäßig zu Beginn des Vertrages gebraucht werden, müssen Garantiebestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen häufig erst zu einem deutlich späteren Zeitpunkt eingesehen werden. Dabei ist es möglich, dass eine einmal gegebene Information zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht wieder auffindbar ist, sei es, weil sie im Internet oder in einem Katalog an versteckter Stelle steht oder der Verbraucher auf eine (verschuldet oder unverschuldet) nicht mehr zugreifen kann. In diesen Fällen wäre es sinnvoll, wenn die Informationspflicht auf Nachfrage weiterhin bestehen würde und der Verbraucher die Information erneut abfragen könnte. Für den Unternehmer wird mit der Informationspflicht keine zusätzliche Speicherungspflicht verbunden sein. Auch die Auskunft ist mit einem äußerst geringen Aufwand verbunden und sollte eigentlich im Rahmen der laufenden Vertragsbeziehung selbstverständlich sein. Um aber auch diejenigen Unterneh- 9

10 men, die eine nachvertraglichen Information verweigern, zu mehr Transparenz zu zwingen, wäre eine ausdrückliche Regelung wünschenswert. b. Sprachenproblematik bei grenzüberschreitenden Verträgen Bislang müssen nur Anbieter von Finanzdienstleistungen ihre Kunden vorvertraglich über die zur Abwicklung des Vertrags verwendeten Sprachen unterrichten ( 1 Abs. 2 Nr. BGB-InfoVO). An dieser Regelung wird im Referentenentwurf festgehalten (Art Abs. 2 Nr. 6 EGBGB- RefE). Erforderlich wäre demgegenüber eine Ausweitung dieser Vorschrift auf alle Fernabsatzverträge. Art Abs. 2 Nr. 6 sollte deshalb aufgehoben und die Vorschrift in den Katalog der allgemeinen vorvertraglichen Informationspflichten in Art Abs. 1 EGBGB-RefE übernommen werden. Darüber hinaus sollte klargestellt werden, dass in derjenigen Sprache, die der Unternehmer zur Vertragsanbahnung (Werbung) verwendet, jedenfalls auch die gesetzlichen Pflichtinformationen zur Verfügung gestellt werden müssen. Die oben genannte Regelung ist deshalb um folgende Formulierung zu ergänzen: Die bei der Vertragsanbahnung oder Werbung verwendete Sprache ist auch für die gesetzlichen Pflichtinformationen zu verwenden. Begründung Der Europäische Binnenmarkt für Verbraucher ist das erklärte politische Ziel der Angleichung von Fernabsatzregelungen in den Zivilrechtsordnungen der EU-Mitgliedstaaten. Diesen politischen Erwartungen entsprechend, sollen und werden Unternehmer Ihr Angebot künftig zunehmend an Verbraucher in anderen Mitgliedstaaten mit unterschiedlichen Muttersprachen ausrichten. Im nicht vollständig harmonisierten Bereich schützen die Regeln des Internationalen Privatrechts (künftig Rom I) die Verbraucher in der Regel wirksam vor intransparenten Vertragsbedingungen, indem sie zwingende Regelungen des Heimatrechts zur Anwendung bringen. Ob und in welchem Umfang Verbraucher dabei auf die Verwendung ihrer Heimatsprache vertrauen können, ist damit in erster Linie dem innerstaatlichen Gesetzgeber überlassen. Bei Verwendung unterschiedlicher Sprachen treten erfahrungsgemäß schon jetzt Verständigungs- und Transparenzprobleme auf. Eine eindeutige Regel, in welchen Fällen Verbraucher deutschsprachige (oder auch anderssprachige) Information verlangen können, gibt es nicht. Da der grenzüberschreitende Handel für die deutschen Verbraucher bislang zahlenmäßig kaum in Erscheinung tritt, ist das Problembewusstsein entsprechend gering ausgeprägt. Für die Zukunft wird es aber zunehmend wichtig sein, hier eine eindeutige Regelung zu haben. Damit Verbraucher sich in Deutschland auch künftig darauf verlassen können, dass sie alle wichtigen Informationen in der gleichen Sprache erhalten, in der sie vom Unternehmen angesprochen wurden, sollte der Gesetzgeber diese Regelung im Fernabsatzrecht verankern. 10

11 4. Belehrungspflichten im Zusammenhang mit dem Widerrufsrecht a. Belehrungspflichten über Ausnahmen vom Widerrufsrecht In den Fällen der 312 b Abs. 3, und 312 d Abs. 4 BGB besteht von Gesetzes wegen kein Widerrufsrecht. Über diese Ausnahme sollte ein Verbraucher informiert sein, nicht zuletzt um das Widerrufsrecht nicht zu verlieren (beispielsweise wegen Entsiegelung von Datenträgern). Die Regelungen über den Inhalt der Widerrufs- und Rückgabebelehrung ( 360 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB-RefE) sollten deshalb entsprechend ergänzt werden: - einen Hinweis auf das Recht zum Widerruf und gegebenenfalls auf das Nichtbestehen oder Erlöschen des Widerrufs- oder Rückgaberechts gemäß 312 b Abs. 3 Ziff. 4-7 und 312 d Abs. 4. Begründung Verbraucher gehen erfahrungsgemäß davon aus, dass ihnen im Versandhandel ein Widerrufsrecht zusteht. Eine Belehrung über Ausnahmen kann deshalb häufig wichtiger sein, als die Belehrung über das Bestehen des Widerrufsrechts. Hiervon ist offensichtlich auch der Gesetzgeber ausgegangen, als er die vorvertragliche Belehrung über das Widerrufsrecht gemäß 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoVO (Art Abs. 1 Nr. 10 EGBGB-RefE) ausdrücklich auf das Nichtbestehen eines Widerrufsrechts ausdehnte. Es ist kaum nachvollziehbar, dass diese Verpflichtung nicht im Katalog der Anforderungen an die Widerrufsbelehrung bei oder unverzüglich nach Vertragsschluss wiederholt wird. Dadurch ist im Ergebnis eine Abweichung zwischen vorvertraglicher Information und späterer Widerrufsbelehrung vorprogrammiert. Auch die gesetzliche Richtigkeitsfiktion der Musterbelehrung, die den Hinweis auf die Ausnahmen ebenfalls nicht enthält, wird den Unternehmer davon abhalten, den Hinweis in der Belehrung aufzunehmen, weil er die Fiktion nicht gefährden möchte. Eine Belehrungspflicht über Ausnahmen einschließlich der besonders wichtigen Erlöschungstatbestände des 312 d Abs. 4 Nr. 2 BGB ist damit auch im unternehmerischen Interesse dringend zu empfehlen. Hinzukommen mögliche vertragliche Haftungs- und Regressansprüche gegen den Unternehmer. Obwohl die Ausnahmen (anders als die vertraglich dem Verbraucher aufzuerlegenden Rücksendekosten) von Gesetzes wegen feststehen, ist eine Nichtbelehrung hierüber für den Unternehmer sehr risikoreich. Soweit der Unternehmer eine ausnahmslose Widerrufsbelehrung übermittelt, schafft er möglicherweise ein vertragliches Widerrufsrecht oder löst Schadensersatzansprüche aus. Wenn der Unternehmer diese Rechtsfolgen vermeiden will, muss er gegenwärtig und künftig auf die Ausnahmen hinweisen, damit vom Muster abweichen und folglich die Fiktionswirkung gefährden. Sowohl im Verbraucher- wie auch im Unternehmerinteresse sollten Verbraucher im Rahmen der Widerrufsbelehrung richtig und umfassend über die Ausnahmen informiert werden. Die Informationspflicht über Ausnahmen sollte deshalb in die Anforderungskataloge von 360 Abs. 1 und 2 BGB-RefE aufgenommen werden. 11

12 b. Konkrete Datumsangabe anstelle einer Fristberechnung Die Widerrufs- und Rückgabebelehrung sollte so konkrete wie möglich abgefasst werden. Neben den Angaben über Fristbeginn und Dauer des Widerrufsrechts sollte deshalb auch die Angabe eines konkreten Datums für den Ablauf des Widerrufsrechts möglich sein. Formulierungsvorschlag für 360 Abs. 1 Nr. 4 BGB-RefE: a) die Angabe des Datums, an dem die Frist auslaufen wird oder einen Hinweis auf Dauer und Beginn der Widerrufsfrist und b) einen Hinweis darauf, dass zur Fristwahrung die rechtzeitige Absendung der Widerrufserklärung oder der Sache genügt. ( 360 Abs. 2 Nr. 5 BGB-RefE müsste für das Rückgaberecht entsprechend angepasst werden.) Begründung Die gesetzlichen Vorgaben für die Musterbelehrung in 360 Abs. 1 und 2 BGB-RefE beschränken sich neben inhaltlichen Punkten auf die Angabe des Fristbeginns und die Dauer der Widerrufsfrist. Für den Verbraucher ist jedoch vor allem das Fristende von Bedeutung; das Fristende ist jedoch gerade nicht anzugeben und soll lediglich anhand der Pflichtangaben berechenbar sein. Dementsprechend kennt auch die Musterbelehrung nur die abstrakte Angabe von juristischen Tatbestandsmerkmalen, aus denen sich der Verbraucher die konkrete Frist und deren Ablauf selbst berechnen muss. Diese Berechnung verlangt ein juristisches Subsumtionsvermögen, das eine laienverständliche Belehrung im Unterschied zum Gesetz gerade nicht voraussetzen sollte. Für Verbraucher wesentlich verständlicher und einfacher wäre es deshalb, wenn sie stattdessen mit einem konkreten Datum über das Fristende belehrt würden. Die Angabe eines konkreten Datums hätte den Vorteil, dass sowohl die abstrakten Formulierungen über den Fristbeginn wie auch Angabe der Fristlänge entfallen könnte und der Verbraucher genau wüsste, bis wann er den Widerruf oder die Ware abschicken muss. Auch wenn die konkrete Datumsangabe im Einzelfall nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand möglich sein sollte, so sind doch Fälle denkbar, in denen das Fristende zum Belehrungszeitpunkt absehbar ist und automatisch berechnet und bekanntgegeben werden kann. Mit einer entsprechenden Klarstellung könnte die anbietende Wirtschaft ermutigt werden, eine solche verbraucherfreundliche Lösung tatsächlich auch zu wählen. Ein Zwang für eine solche Lösung wäre damit nicht verbunden. c. Richtigkeitsvermutung und Irreführungsvorbehalt in 360 Abs. 3 BGB-RefE Die uneingeschränkte Fiktion der rechtmäßigen Belehrung bei Verwendung des gesetzlichen Musters in 360 Abs. 3 BGB-RefE erstreckt sich auch auf Fälle, auf die die Musterbelehrung nicht zugeschnitten ist. Die Fiktionswirkung sollte deshalb dort ihre Grenze haben, wo bei Verwendung des Musters eine Irreführung der Verbraucher droht. Formulierungsvorschlag für 360 Abs. 3 Satz 1 und 2 BGB: 12

13 Die dem Verbraucher gemäß 355 Abs. 3 Satz 1 mitzuteilende Widerrufsbelehrung genügt den Anforderungen des Absatzes 1 und den diesen ergänzenden Vorschriften dieses Gesetzes, wenn das Muster der Anlage 1 zum Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche in Textform verwendet wird, soweit dieses im konkreten Fall nicht irreführend wirkt. Die dem Verbraucher gemäß 356 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit 355 Abs. 3 Satz 1 mitzuteilende Rückgabebelehrung genügt den Anforderungen des Absatzes 2 und den diesen ergänzenden Vorschriften dieses Gesetzes, wenn das Muster der Anlage 2 zum Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche in Textform verwendet wird, soweit dieses im konkreten Fall nicht irreführend wirkt. Begründung Die Richtigkeitsfiktion gegenüber der Musterbelehrung beruht auf der Annahme, dass die zu regelnden Lebenssachverhalte insoweit identisch sind, wie sie sich in den Tatbestandsmerkmalen der Belehrungspflichten widerspiegeln. Die wenigen Abweichungen sollen dabei mit Hilfe der Gestaltungshinweise erfasst werden. Tatsächlich sind aber Fälle aufgetreten, in denen die Belehrung nicht weiterhilft oder sogar irreführend wirkt. Beispielsweise ist der Hinweis auf das Prüfungsrecht wie im Ladengeschäft irreführend, wenn eine Prüfung der Sache nicht ohne gleichzeitige Ingebrauchnahme möglich ist. Dies ist etwa bei Babykostwärmern oder Werkzeug der Fall. Im Ladengeschäft gibt es hierfür häufig einen Vorführartikel, der nicht mehr zum Verkauf bestimmt ist, aber im Fernabsatz nicht zur Verfügung steht. Besonders deutlich wird die Diskrepanz bei Fernabsatzverträgen über Neuwagen (EU- Neuwagenverkauf über das Internet). Die Prüfung in Form einer Probefahrt nach Anmeldung führt hier zu einem erheblichen Wertverlust, während im Laden in der Regel ein vergleichbares Fahrzeug für die Probefahrt zur Verfügung steht. Vor diesem Hintergrund sollte der Gesetzgeber die Fiktionswirkung unter den Vorbehalt einer nicht irreführenden Belehrung im Einzelfall stellen. Ein solcher Vorbehalt würde auch die im Übrigen aufrecht erhaltene Fiktionswirkung im Interesse einer abmahnungssicheren Widerrufsbelehrung nicht erschüttern. Eine Abmahnung mit der Begründung, dass das Muster den gesetzlichen Anforderungen an die Widerrufsbelehrung nicht gerecht werde, würde damit entsprechend der Intention des Gesetzgebers nicht mehr möglich sein. Lediglich die Verwendung für eine besondere tatsächliche Konstellation, für die das Muster nicht geschaffen ist, wäre angreifbar. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Fiktion bei Verwendung des Musters auch nach dem vorliegenden Referentenentwurf mit Blick auf die Gestaltungshinweise nicht uneingeschränkt gelten kann. Denn das Angebot der Gestaltungshinweise ist so vielfältig und zwingt den Anwender zu einer durchaus kreativen Gestaltung seiner individuellen Musterbelehrung. Die Fiktion kann in diesen Fällen nur die richtige Verwendung der Gestaltungshinweise erfassen. Eine falsche Gestaltung der Belehrung müsste demnach auch weiterhin mit dem Vorwurf der Irreführung angreifbar sein. Hier wäre es nur konsequent, wenn der Irreführungsvorbehalt als übergeordnetes Korrektiv im Interesse der Rechtssicherheit Einzug ins Gesetz halten würde. 13

14 d. Deutliche Gestaltung des Textes bei Verwendung der Musterbelehrung Die optische Gestaltung der Musterwiderrufsbelehrung zählt in der Praxis zu den wichtigsten Voraussetzungen für eine wirksame Verbraucherinformation. Es ist deshalb sicherzustellen, dass auch das gesetzliche Muster die Anforderungen an eine deutliche Gestaltung gemäß 360 Abs. 1 Satz 1 BGB-RefE erfüllt. Dies sollte bei der Richtigkeitsfiktion in Abs. 3 berücksichtigt werden: Der Formulierungsvorschlag für einen anzufügenden 360 Abs. 3 Satz 4 lautet mithin: Die Anforderungen an eine deutliche Gestaltung gemäß Abs. 1 Satz 1 bleiben unberührt. Begründung Die Richtigkeitsfiktion in 360 Abs. 3 BGB-RefE umfasst auch die Pflicht zur deutlichen Gestaltung in 360 Abs. 1 Satz 1 BGB-RefE. In 360 Abs. 3 Satz 3 BGB-RefE wird jedoch ergänzend geregelt, dass Abweichungen in Format und Schriftgröße diese Fiktion nicht erschüttern. Die Fiktionswirkung einer deutlich gestalteten Belehrung wird also allein wegen der Verwendung des Mustertextes - und zwar unabhängig von Format und Größe - aufrechterhalten. Die Verwendung des Mustertextes darf den Unternehmer nicht von der Pflicht zur deutlichen Gestaltung befreien. Es ist auch kaum anzunehmen, dass der Gesetzgeber diese Befreiung beabsichtigt. Vielmehr dürfte es sich um einen systematischen Fehler handeln, der mit der vorgeschlagenen Formulierung vermieden werden kann. 5. Musterwiderrufs- und Rückgabebelehrung, Art Abs. 3 EGBGB- RefE, Anlage 1 und 2 a. Allgemeine Anmerkungen zu Musterbelehrung Die gesetzliche Musterbelehrung des Referentenentwurfs entspricht im Wesentlichen dem Text des jetzigen Musters in der BGB-Informationspflichtenverordnung. Die Verständlichkeit dieses Textes leidet unter dem Anspruch einer technischen Perfektion und Vollständigkeit, die eine von juristischem Denken überlagerte Fachsprache hervorbringt und von Durchschnittsverbrauchern nicht oder nur unzureichend verstanden werden kann. Viele Formulierungen in der Musterbelehrung sind für breite Bevölkerungsschichten schwer verständlich und damit nicht geeignet, dem Durchschnittsverbraucher seine wesentlichen Rechte zu vermitteln. Der Belehrungstext ist an vielen Stellen abstrakt gefasst und verwendet eine Vielzahl juristischer Fachtermini. Statt die Verbraucher über ihre bestehenden Rechte klar zu informieren, werden sie darüber teilweise im Unklaren gelassen, teilweise wird ihnen auch eine nicht immer einfache rechtliche Prüfung auferlegt (z.b. im Falle von verbundenen Geschäften). Der Gesetzgeber sollte den Anspruch an eine juristisch perfekte Belehrung aufgeben und erkennen, dass der Durchschnittsverbraucher nicht über die entsprechende Vorbildung und das juristische Differenzierungsvermögen verfügen kann, um aus den sprachlichen Feinheiten der Musterbelehrung die für ihn richtigen Schlussfolgerungen zu ziehen. Die perfekte Musterbelehrung ist nicht die juristisch bestmögliche, aber für den Verbraucher eben nur halbwegs ver- 14

15 ständliche Übersetzung juristischer Sachverhalte, sondern die wenn auch im Detail unzureichende allgemeinverständliche Formulierung der wesentlichen Rechte und Pflichten. Deshalb sollte die Reform des Widerrufs nicht nur dazu genutzt werden, den Unternehmern mehr Rechtssicherheit zu bieten. Es sollte vielmehr das Ziel in den Vordergrund gerückt werden, den eigentlichen Sinn der Belehrungen zu erreichen: Verbraucher verständlich zu informieren und sie damit in die Lage zu versetzen, wirtschaftliche Entscheidungen tatsächlich in Kenntnis ihrer Rechte treffen zu können. Dieses Ziel kann unseres Erachtens nur mit einem kurzen, für breite Bevölkerungsschichten verständlichen Text erreicht werden. Für die Verbraucher, die die Belehrung lesen und verstehen sollen, muss sie vor allem die folgenden Voraussetzungen erfüllen: 1. Sie muss den Verbraucher über seine wichtigsten Rechte informieren. 2. Sie muss klar und verständlich formuliert sein. 3. Sie darf keine juristischen Fachbegriffe verwenden und dem Verbraucher keine juristische Subsumtionsleistung abverlangen. 4. Sie muss kurz und übersichtlich sein. Diese Voraussetzungen erfüllt weder die bisherige Musterwiderrufsbelehrung noch der aktuelle Änderungsvorschlag. Der Referentenentwurf belässt es im Wesentlichen bei dem langen, teils nur schwer verständlichen Text der bisherigen Musterbelehrung und vernachlässigt dabei das von der Rechtsprechung geforderte Verständlichkeits- und Transparenzgebot. Der Vorschlag führt mithin nicht zu einer unmissverständlichen und aus dem Verständnis der Verbraucher eindeutigen Belehrung. Die inhaltlichen Anforderungen an die Musterbelehrung werden bislang von den entsprechenden gesetzlichen Vorschriften abgeleitet. Der hohe Detaillierungsgrad der gesetzlichen Vorgaben entpuppte sich dabei zunehmend als das entscheidende Hindernis für eine kurze und verständliche Belehrung. Die Erfahrungen mit dem bisherigen Muster sollten deshalb zu einer Umkehrung der Reihenfolge Anlass geben. Ausgangspunkt der gesetzgeberischen Aktivitäten sollte die Formulierung einer kurzen und verständlichen Belehrung sein. Anschließend sollten die gesetzlichen Vorgaben soweit erforderlich derart geändert werden, dass das Muster in möglichst vielen Fällen gefahrlos Verwendung finden kann. b. Streichung des Hinweises über die Wertersatzpflicht in den Mustern Die Belehrung über die Wertersatzpflicht und die Möglichkeit der Vermeidung gehört zu den umstrittensten Hinweisen in der Musterbelehrung und sollte möglichst entfallen. Ein entsprechender Hinweis ist nicht gesetzlich vorgeschrieben und liegt ausschließlich im Interesse des Unternehmers. Dementsprechend konsequent taucht die Belehrung über die Wertersatzpflicht auch nicht im gesetzlichen Katalog über die inhaltlichen Anforderungen an die Belehrung auf (vgl. 360 BGB RefE). Es gehört deshalb auch nicht zu den Aufgaben des Gesetzgebers, Muster für diese je nach Einzelfall sehr unterschiedlichen Belehrungstexte zu Wertersatzpflicht Muster zur Verfügung zu stellen. Zu erwägen wäre an dieser Stelle allenfalls der allgemeine Hinweis, dass man sich die Ware anschauen und hierfür aus der Verpackung nehmen darf, dabei aber vorsichtig vorgehen muss, um Gebrauchsspuren zu vermeiden. Einzelheiten, wie hierfür zu verfahren ist, müsste der Unternehmer je nach Ware selbst formulieren, um Verbraucher verständlich und produktbezogen zu informieren. 15

16 c. Hinweis auf die Ausnahmen vom Widerrufs- oder Rückgaberecht Das Muster enthält bislang keinen Hinweis auf die Ausnahmen (das Nichtbestehen oder Erlöschens) des Widerrufsrechts. Dieser Hinweis sollte soweit im konkreten Fall einschlägig - ergänzt werden, weil er zu den wesentlichen Informationen gehört, die der Verbraucher zur Wahrnehmung seiner Rechte benötigt. Das gilt insbesondere für die praktisch besonders wichtigen Fälle, in denen das Widerrufsrecht wegen Entsiegelung des Datenträgers erlischt ( 312 d Abs. 4 Nr. 2 BGB). Insoweit wird auf die Ausführungen zur Ergänzung von 360 RefE unter oben IV. 1. verwiesen. Die Erforderlichkeit eines solchen Hinweises ergibt sich darüber hinaus aus dem gesetzlichen Hinweis über die Verwendung des Musters zur Erfüllung vorvertraglicher Informationspflichten in Art Abs. 3 EGBGB-RefE. Der Gesetzgeber unterstellt, dass der Unternehmer seine vorvertraglichen Informationspflichten gemäß Art Abs. 1 Nr. 10 EGBGB-RefE erfüllt, wenn er das Muster verwendet. Zu diesen Pflichten gehört aber auch die Information über das Nichtbestehen des Widerrufsrechts, mithin über die Ausnahmen. Zu den Ausnahmen gibt es aber in den jetzigen Mustern keinen Hinweis. Auch aus diesem Grund wäre es naheliegend, die Muster entsprechend zu ergänzen (mindestens aber die Fiktion der Erfüllung von Informationspflichten in Art Abs. 3 EGBGB-RefE zu streichen). d. Formulierungsvorschlag Im Interesse einer möglichst kurzen und verständlichen Belehrung könnte der folgende Formulierungsvorschlag als Orientierung dienen: Widerrufsrecht Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von 14 Tagen ohne Angabe von Gründen [oder bis zum xx.xx.xxxx] in Textform (z. B. Brief, Fax, ) oder durch Rücksendung der Sache widerrufen. Die Frist läuft erst, wenn Sie die Ware erhalten haben und kann im Einzelfall auch später als zwei Wochen danach enden; lassen Sie sich ggf. fachkundig beraten. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs oder der Sache. Der Widerruf ist zu richten an: [Firma, Hausanschrift] Ausnahmen [nur soweit einschlägig] Sie haben kein Widerrufsrecht bei [Beispiel: nach Ihren Wünschen maßgeschneiderten Kleidungsstücken]. Das Widerrufsrecht erlischt, [Beispiel: wenn Sie die Schutzfolie von einer CD oder DVD entfernen]. Widerrufsfolgen (bei Warenlieferungen) Im Falle eines wirksamen Widerrufs müssen Sie die Ware auf unsere Kosten zurücksenden. Weist die Ware Gebrauchsspuren oder Beschädigungen auf, müssen Sie uns insoweit möglicherweise Schadensersatz leisten. Dies gilt nicht, wenn die Gebrauchsspuren auch bei vorsichtiger Prüfung nicht vermeidbar sind. [ggf. Erläuterungen in Bezug auf die konkrete Ware, wie eine Verschlechterung der Ware vermieden werden kann]. Wir erstatten Ihnen den von Ihnen geleisteten Kaufpreis einschließlich der Rücksendekosten innerhalb von 30 Tagen nach Eingang Ihres Widerrufes. 16

17 Teil B. Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie I. Zusammenfassung Mit dem Referentenentwurf (RefE) liegt ein wichtiges Gesetzgebungsverfahren vor, welches vielfältige und einschneidende Änderungen der Rechtslage mit sich bringen wird. Uns ist bewusst, dass durch das Ziel der Vollharmonisierung für den Gesetzgeber lediglich begrenzter Spielraum bei der Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie besteht. Der Referentenentwurf hat jedoch die Spielräume, die in der Richtlinie vorhanden sind, nicht ausreichend genutzt, um ein hohes Verbraucherschutzniveau zu gewährleisten. Deshalb fordert der vzbv das Bundesministerium der Justiz auf, sich im Zuge der Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie für folgende Forderungen einzusetzen: 1. Um die Lockvogelangebote der Kreditwerbung einzudämmen, sollte die britische 66%-Regel übernommen werden: Danach muss das beworbene Zinsangebot für die Mehrheit der Verbraucher erhältlich sein. 2. Die Vorfälligkeitsentschädigung führt zu einer Schlechterstellung des Verbrauchers, die durch sein neues Kündigungsrecht nicht aufgewogen wird, da dieses nur geringen Mehrwert im Vergleich zu der bisherigen Regelung bietet. Um den Nachteil der Vorfälligkeitsentschädigung abzumildern, ist ein Schwellenwert in Höhe von Euro zu verankern. 3. Die Verschärfung gesetzlicher Regelungen für Kreditvermittler ist notwendig, um die Anzahl der unseriösen Anbieter zu reduzieren. 4. Die Konsequenz unverantwortlicher Kreditvergabe muss ein zivilrechtlicher Anspruch des Verbrauchers gegen den Kreditgeber auf Herabsenkung des Zinssatzes und Anpassung der monatlichen Rückzahlungsverpflichtung an die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sein. 5. Das Schriftformerfordernis des Verbraucherdarlehensvertrags übt eine notwendige Warnfunktion aus und muss beibehalten werden. Wenn der elektronische Vertragsschluss nicht verhindert wird, so ist die Warnfunktion zumindest zum Teil zu erhalten, indem die elektronische Signatur Wirksamkeitsvoraussetzung für den elektronischen Vertragsschluss ist. 17

18 II. Kommentierung des Referentenentwurfs im Einzelnen 1. Verbundene Verträge a. Definition Wie in der Begründung ausgeführt, ist die Definition des verbundenen Kreditvertrags in Art. 3 n) Richtlinie weiter als die bisherige in 358 Abs. 3 BGB. Zur Vermeidung eventueller Rechtsstreitigkeiten und zur Gewährleistung der Rechtssicherheit ist es wünschenswert, dass an das Ende des 358 Abs. 3 S. 1 BGB der Halbsatz oder wenn im Kreditvertrag ausdrücklich die spezifischen Waren oder die Erbringung einer spezifischen Dienstleistung angegeben sind eingefügt wird. Gesetze sollten allgemein verständlich sein, das gilt auch für verbraucherschützende Normen. Der betroffene Verbraucher kann von einer in der Begründung herangezogenen richtlinienkonformen Auslegung nichts wissen. Mit der Einfügung des genannten Halbsatzes würde auch der betroffene Verbraucher verstehen, dass sein Vertrag ein verbundener Vertrag ist und er die sich daraus ergebenden Rechte ausüben kann. Der Umweg über eine richtlinienkonforme Auslegung wäre somit entbehrlich. b. Kein Einwendungsdurchgriff bei Kleinstkrediten Die Vorschrift 359 S. 2 BGB regelt, dass der Verbraucher bei Kleinstkrediten unter 200 Euro die Rückzahlung des Darlehens auch dann nicht verweigern kann, wenn seine Einwendungen gegenüber dem Unternehmer ihn dazu berechtigen würden. Es ist unbillig, Menschen, für die bereits die Rückzahlung eines Kleinstkredits eine finanzielle Hürde darstellt, gegenüber solventeren Kreditnehmern zu benachteiligen. Es gibt Personengruppen wie z.b. Arbeitnehmer mit Niedriglohneinkommen, die zur Anschaffung von notwenigen Haushaltsgeräten, Kleidung etc. auf die Inanspruchnahme von Kleinstkrediten angewiesen sind. Wenn sie z.b. eine Waschmaschine kaufen, die nicht funktionstüchtig ist, müssen sie trotzdem die Kreditraten zuzüglich Zinsen vollständig an den Kreditgeber bezahlen, obwohl sie eine mangelbehaftete Gegenleistung erhalten haben. Es ist zu beobachten, dass die Anzahl der Kleinstkredite und dadurch bedingt die Benachteiligung finanziell Schwächerer zunehmen. Erwägungsgrund 10 Richtlinie erlaubt es den Mitgliedstaaten ausdrücklich, Vorschriften für Kreditverträge über einen Betrag von weniger als 200 Euro einzuführen, die den Bestimmungen der Richtlinie entsprechen. Deshalb fordern wir die Streichung des 359 S. 2 BGB. c. Fehlende Umsetzung des Art. 15 Abs. 2 Richtlinie Entgegen den Ausführungen in der Begründung halten wir eine Änderung des 359 BGB für die Umsetzung des Art. 15 Richtlinie für geboten. Nach Art. 15 Abs. 2 Richtlinie kann der Verbraucher Rechte gegen den Kreditgeber geltend machen, wenn er [ ] seine Rechte gegen den Lieferanten oder den Dienstleistungserbringer geltend gemacht hat [ ]. Die Richtlinie spricht allgemein von Rechten und schränkt diese nicht ein. Der 359 BGB schränkt die Gewährleistungsrechte des Verbrauchers gegenüber dem Darlehensgeber jedoch dahingehend ein, dass lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht und kein Rückforderungsrecht gewährt wird. 18

19 Wenn der Verbraucher z.b. das Recht auf Kaufpreisminderung ausgeübt hat, aber bereits mehr als den geminderten Kaufpreis an den Darlehensgeber gezahlt hat, so ist es nur billig, dass er diesen Mehrbetrag von dem Darlehensgeber zurückfordern kann. Nach aktueller Rechtslage ist dies jedoch nicht möglich. Genauso ist es billig, dass der Verbraucher Schadensersatzansprüche gegen den Darlehensgeber geltend machen kann: Der Kreditgeber profitiert finanziell und organisatorisch von dem Institut des verbundenen Vertrags. Durch die Arbeitsteilung entstehen typische Marktvorteile der Spezialisierung, der Wahlmöglichkeit und des Wettbewerbs. Zugleich entstehen aber auch Nachteile für den Verbraucher bezüglich Transparenz, Effizienz von Schutzvorschriften sowie bei Gestaltungsrechten und in der Risikotragung. Der Einwendungsdurchgriff wurde entwickelt, um die Effekte, die die Auslagerung von Pflichten und Kosten aus dem Darlehensvertrag auf Kaufvertrag, Servicevertrag, Vermittlervertrag oder andere Hilfsverträge für Effektivzins, Wucher und Preisangabe haben, zu mildern und um das Widerrufsrecht und Einwendungsrechte zu erhalten. Unter diesem Aspekt ist es nur konsequent, wenn im Zuge einer Novellierung des BGB eine konkrete Rückgriffsmöglichkeit des Verbrauchers gegen das beteiligte Kreditinstitut möglich ist. Nur dadurch ist der Verbraucher effektiv gegen die Zahlungsunfähigkeit des Warenlieferanten geschützt. Das beteiligte Kreditinstitut hat hingegen durch seine Kooperation mit dem jeweiligen Warenanbieter und dessen Lieferanten genug Möglichkeiten, um die Gefahren einer mangelhaften Lieferung abzuschätzen, bzw. sich im internen Verhältnis gegenüber dem Warenlieferanten durch etwaige Rückgriffsansprüche abzusichern. Der Verbraucher darf gemäß Art. 15 Abs. 2 Richtlinie erst dann Rechte gegen den Kreditgeber geltend machen, wenn er seine Rechte gegen den Lieferanten oder den Dienstleistungserbringer nicht durchsetzen konnte. Dies darf jedoch nicht für die Fälle gelten, bei denen von Anfang an offensichtlich ist, dass ein Rückgriff auf den Lieferanten aussichtslos ist, weil dieser insolvent ist oder ein gerichtliches Verfahren gegen ihn aus anderen Gründen von vornherein nicht erfolgversprechend ist. Es darf dem Verbraucher nicht zugemutet werden, einen offensichtlich aussichtslosen Prozess anstrengen zu müssen, bevor er die ihm zustehenden Schadensersatzansprüche gegenüber dem Kreditgeber geltend machen kann. In einem solchen Fall sollte ein direkter Durchgriff möglich sein. Diese Möglichkeit ist auch von der Richtlinie umfasst: Gem. Art. 15 Abs. 2, S. 2 Richtlinie haben die Mitgliedstaaten den Spielraum zu bestimmen, in welchem Maße und unter welchen Bedingungen die Rechtsmittel ausgeübt werden. 2. Anwendungsbereich des Verbraucherdarlehensvertrags Die Fassung des 491 BGB-RefE führt dazu, dass Kleinstkreditnehmer (Kreditbetrag unter 200 Euro) bei einem verbundenen Vertrag nach erteiltem Widerruf des Vertrags über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung dennoch an den Verbraucherdarlehensvertrag gebunden sind. Bisher ist der 491 Abs. 2 BGB so gefasst, dass er lediglich die Anwendung folgender Vorschriften auf Verbraucherdarlehensverträge, bei denen das auszuzahlende Darlehen 200 Euro nicht übersteigt, ausschließt. Damit finden nur die 491 ff. BGB keine Anwendung auf die Kleinstkredite - die 355, 356, 357 BGB hingegen schon. Es ist nicht ersichtlich, weshalb Kleinstkreditnehmer zukünftig nicht mehr in den Schutzbereich dieser Vorschriften einbezogen werden sollen. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass bereits jetzt viele Warenhäuser verbundene Geschäfte im Kleinstkreditbereich anbieten, z.b. zur Finanzierung von Elektronikgeräten. Wir fordern insofern eine Umformulierung, die sich an dem jetzigen 491 Abs. 2 BGB orientiert. 19

20 3. Vertragsschluss a. Schriftform des Vertragsschlusses Die Bundesregierung hat stets bekundet, dass sie auf die Schriftlichkeit des Vertragsschlusses nicht verzichten will. Wie problematisch ein Vertragsschluss per Mausklick wäre, hat bereits das Bundesministerium der Justiz 2003 in seiner Stellungnahme zu einem Vorschlag über die Verbraucherkreditrichtlinie ausgeführt: Es bestehen erhebliche Bedenken gegen den in Artikel 10 Abs. 1 bei Kreditverträgen und Sicherungsverträgen vorgesehenen Verzicht auf die Schriftform. Das gegenwärtige deutsche Recht und die Richtlinie 87/102/EWG sehen mit Recht für Verbraucher bei Darlehensverträgen und Bürgschaftserklärungen die Schriftform vor. Die damit verbundene Beweis- und Warnfunktion ist für den Verbraucher von besonderer Bedeutung, so dass darauf nicht verzichtet werden darf. Die jetzige Fassung des Vorschlags würde einen Vertragsschluss per einfacher E - Mail ohne jegliche Identitätssicherung ermöglichen und dadurch große Manipulationsgefahren und Unsicherheiten für beide Seiten schaffen. Dies kann insbesondere nicht im Interesse des Verbraucherschutzes liegen. Im Rahmen der von dem vzbv in Auftrag gegebenen Studie zum Fernabsatz von Finanzdienstleistungen musste festgestellt werden, dass selbst geschulte Tester häufig nicht wussten, wie der Vertrag zustande kommt und wann sie sich vertraglich binden. Mehrfach haben Tester unabhängig voneinander um Unterstützung gebeten, weil es für sie unklar war, ob sie bei weiterem Ausfüllen der Online-Fragebögen eine rechtliche Verpflichtung eingehen. Ein Tester schloss, obwohl dies ausdrücklich nicht vorgesehen war, zwei rechtlich verbindliche KFZ- Versicherungen ab, die widerrufen werden mussten. Das Zustandekommen eines verbindlichen Vertragsverhältnisses wurde offenbar beim Online-Vorgang falsch eingeschätzt. Die zitierten Ausführungen und die Erkenntnisse unserer Studie stellen außer Zweifel, dass der elektronische Vertragsschluss große Gefahren birgt und deshalb verhindert werden muss. Wir können jedoch nicht erkennen, wie sich der Gesetzgeber in dieser Frage entschieden hat: 492 Abs. 1 Satz 1 BGB (Schriftform) bleibt bestehen, S. 2 ( Der Abschluss des Vertrags in elektronischer Form ist ausgeschlossen ) wird gestrichen. Die Begründung zur Änderung des 492 BGB verweist darauf, dass die elektronische Form nun zugelassen werden soll. 494 Abs. 1 BGB-RefE hingegen regelt, dass die fehlende "Schriftform" des Verbraucherdarlehensvertrags zu seiner Nichtigkeit führt, was auch in der Begründung zu 494 BGB bekräftigt wird. Ob mit dem Begriff Schriftform tatsächlich nur die schriftliche Form oder auch deren Ersetzung gem. 126 Abs. 3 BGB durch die elektronische Form gemeint ist, erschließt sich nicht. Die Vorschriften und Begründungen scheinen sich zu widersprechen. Der Art. 10 Abs. 1 S. 3 Richtlinie eröffnet dem Gesetzgeber die Möglichkeit, das Erfordernis der Schriftform als vertragsrechtliche Wirksamkeitsvoraussetzung beizubehalten, sofern dies mit dem Gemeinschaftsrecht im Einklang steht. Aus der Begründung entnehmen wir, dass Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG (E-Commerce-Richtlinie) die Mitgliedstaaten verpflichten soll, den Abschluss von Kreditverträgen auf elektronischem Wege zu ermöglichen. Diese Einschätzung teilen wir nicht. Der Art. 9 Abs. 2 lit c) E-Commerce-Richtlinie sieht vor, dass Mitgliedstaaten festlegen können, dass Bürgschaftsverträge und Verträge über Sicherheiten mit Verbrauchern nicht elektronisch abgeschlossen werden können. Dass die E-Commerce-Richtlinie die Kreditverträge an dieser Stelle nicht ausdrücklich aufgeführt hat, liegt daran, dass die Schriftlichkeit von Kreditverträgen bereits in der damaligen Verbraucherkreditrichtlinie gewährleistet wurde. Es ist ein Ver- 20