Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss Umweltrecht

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1 Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss Umweltrecht zum Entwurf der Dritten Verordnung zur Durchführung des Gesetzes zum Schutz gegen Fluglärm (Fluglärm- Außenwohnbereichsentschädigungs-Verordnung 3. FlugLSV) Stellungnahme Nr.: 25/2013 Berlin, im März 2013 Mitglieder des Ausschusses - Rechtsanwalt Dr. Dieter Sellner, Berlin (Vorsitzender) - Rechtsanwalt Prof. Dr. Hans-Jörg Birk, Stuttgart - Rechtsanwalt Prof. Dr. Klaus-Peter Dolde, Stuttgart - Rechtsanwalt Hartmut Gaßner, Berlin - Rechtsanwalt Dr. Ulrich Karpenstein, Berlin - Rechtsanwalt Dr. Remo Klinger, Berlin - Rechtsanwältin Prof. Dr. Angelika Leppin, Kiel - Rechtsanwalt Prof. Dr. Hans-Jürgen Müggenborg, Aachen - Rechtsanwalt Dr. Martin Schröder, München Zuständig in der DAV-Geschäftsführung Deutscher Anwaltverein Littenstraße 11, Berlin Tel.: Fax: dav@anwaltverein.de - Rechtsanwältin Bettina Bachmann, Berlin Büro Brüssel Rue Joseph II Brüssel, Belgien Tel.: Fax: bruessel@eu.anwaltverein.de Registernummer:

2 - 2 - Verteiler - Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit - Bundesministerium der Justiz - Bundesministerium des Innern - Präsidentin des Bundesverwaltungsgerichts - Präsidenten der Oberverwaltungsgerichte und Verwaltungsgerichtshöfe - Ausschuss für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit des Deutschen Bundestages - Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages - Innenausschuss des Deutschen Bundestages - Arbeitskreise Recht der Bundestagsfraktionen - Bund Deutscher Verwaltungsrichter und Verwaltungsrichterinnen - Deutscher Richterbund - Neue Richtervereinigung - Bundesrechtsanwaltskammer - Bundesverband der Freien Berufe - DAV-Vorstand und Geschäftsführung - Vorsitzende der DAV-Gesetzgebungsausschüsse - Mitglieder des DAV-Verwaltungsrechtsausschusses - Mitglieder des DAV-Umweltrechtsausschusses - Redaktion NJW - Redaktion DVBl - Redaktion NVwZ

3 - 3 - Der Deutsche Anwaltverein (DAV) ist der freiwillige Zusammenschluss der deutschen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte. Der DAV mit derzeit ca Mitgliedern vertritt die Interessen der deutschen Anwaltschaft auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene. Vorgaben des Fluglärmgesetzes 1. Der Anspruch auf Außenwohnbereichsentschädigung ist dem Grunde nach in 9 Abs. 5 FluglärmG geregelt. Der Eigentümer eines in der Tag-Schutzzone 1 gelegenen Grundstücks, auf dem bei Festsetzung des Lärmschutzbereichs für einen neuen oder wesentlich baulich erweiterten Flugplatz Einrichtungen nach 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 oder Wohnungen errichtet sind oder auf dem die Einrichtung von solchen baulichen Anlagen gemäß 5 Abs. 4 zulässig ist, kann eine angemessene Entschädigung für Beeinträchtigungen des Außenwohnbereichs nach Maßgabe der nach Abs. 6 erlassenen Rechtsverordnung verlangen. Das Entstehen des Anspruchs ist abhängig von der Höhe der Belastung in 9 Abs. 5 Satz 2, 3 FluglärmG geregelt. Überschreitet der äquivalente Dauerschallpegel L AeqTag 65 db(a) bei zivilen Flugplätzen und 68 db(a) bei militärischen Flugplätzen, entsteht der Anspruch mit der Inbetriebnahme des neuen bzw. wesentlich baulich erweiterten Flugplatzes. Ansonsten entsteht der Anspruch mit Beginn des sechsten Jahres nach Festsetzung des Lärmschutzbereichs Abs. 6 FluglärmG ermächtigt die Bundesregierung, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Regelungen über die Entschädigung für Beeinträchtigungen des Außenwohnbereichs zu treffen, insbesondere über den schutzwürdigen Umfang des Außenwohnbereichs, die Bemessung der Wertminderung und Entschädigung, auch unter Berücksichtigung der Intensität der Fluglärmbelastung, der Vorbelastung und der Art der baulichen Nutzung der betroffenen Flächen. 3. Mit der 3. FlugLSV macht die Bundesregierung von dieser Verordnungsermächtigung Gebrauch.

4 - 4 - Zu den einzelnen Bestimmungen Zu 1 a) Abs. 1 bestimmt die Grundstücke, für die die Verordnung gilt. Das sind zum einen Wohnungen und zum anderen die schutzbedürftigen Einrichtungen im Sinne von 5 Abs. 1 Satz 1, 2 FluglärmG. Dies entspricht den gesetzlichen Vorgaben. b) Nach 1 Abs. 2 bleiben weitergehende Entschädigungsansprüche nach anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften unberührt. Nach der Begründung soll es sich dabei sowohl um luftverkehrsrechtliche Vorschriften als auch um enteignungsrechtliche Vorschriften handeln. Es ist unklar, welche anderen Vorschriften damit gemeint sind. Es wäre zweckmäßig, diese Vorschriften jedenfalls in der Begründung zu erwähnen. Soweit in einer Genehmigung, Planfeststellung oder Plangenehmigung, die bis zum 06. Juni 2007 erteilt worden ist, weitergehende Regelungen getroffen sind, bleiben diese nach der Begründung (S. 13 f.) gemäß 13 Abs. 1 Satz 2 FluglärmG unberührt. Dies ist zutreffend. Solche Regelungen sind jedoch kaum Vorschriften im Sinne des 1 Abs. 2 des Verordnungsentwurfs. Der Vorrang dieser weitergehenden Regelungen ergibt sich unmittelbar aus 13 Abs. 1 Satz 2 FluglärmG. Der Regelung in 1 Abs. 2 des Verordnungsentwurfs bedarf es dazu nicht. Es gibt auch Genehmigungen und Planfeststellungsbeschlüsse, die nach dem erteilt wurden und weitergehende Regelungen enthalten. Im Hinblick darauf wäre es zweckmäßig, das Wort Vorschriften zu ersetzen durch Regelungen. Soweit die Begründung auf S. 14 darauf abstellt, für Flugplätze, für die nach 4 FluglärmG kein Lärmschutzbereich festgesetzt wird, könne eine Außenwohnbereichsentschädigung nach anderen Vorschriften in Betracht kommen, rechtfertigt dies den Vorbehalt in 1 Abs. 2 des Verordnungsentwurfs nicht. Der Anspruch aus 9 Abs. 5 FluglärmG, der durch die Rechtsverordnung ausgeformt wird, besteht nur für Grundstücke in der Tag-Schutzzone 1, also nur in den Fällen, in denen ein Lärmschutzbereich festgesetzt ist. Besteht kein Lärmschutzbereich, ist die 3. FlugLSV nicht anzuwenden. Für diese Grundstücke bedarf es der Regelung in 1 Abs. 2 des Entwurfs nicht. Zu 2 2 enthält die Entschädigungsgrundsätze. Sie stimmen mit 9 Abs. 6 FluglärmG überein und haben keinen eigenständigen normativen Gehalt. Maßgebend für die

5 - 5 - Bemessung der Entschädigung sind die nachfolgenden Vorschriften. 2 könnte deshalb ersatzlos entfallen. Zu 3 a) 3 Abs. 1 definiert die Flächen, die zum Außenwohnbereich einer Wohnung gehören. Die Definition stimmt mit der bisherigen Rechtsprechung überein (BVerwGE 125, 116 Rn. 362). b) 3 Abs. 2 definiert die Flächen, die nicht zum Außenwohnbereich gehören. Im Interesse der Rechtssicherheit sollte klargestellt werden, ob Dauerkleingärten zu den Außenwohnbereichen gehören. Dauerkleingärten dienen nicht dem Wohnen, dort sind nur Lauben zulässig, die nach ihrer Beschaffenheit, insbesondere nach ihrer Ausstattung und Einrichtung, nicht zum dauernden Wohnen geeignet sind ( 3 Abs. 2 BKleingG). Auch wenn Kleingärten der Erholung dienen, handelt es sich dabei nicht um durch 9 Abs. 5 FluglärmG geschütztes Wohnen. Zumindest in der Begründung sollte klargestellt werden, ob Dauerkleingärten erfasst sind. Der Ausschuss konnte zu der Frage der Dauerkleingärten keine einheitliche Meinung erzielen. Es wurde in der Erörterung darauf hingewiesen, dass die positive Begriffsbestimmung in 3 Abs. 1 des Entwurfs, die verlangt, dass die betreffenden Flächen oder Außenanlagen auf dem gleichen Grundstück liegen wie die Wohnung oder die schutzbedürftige Einrichtung, nicht zwingend ist. Insbesondere ist sie nicht im FluglärmG vorgegeben. Nach Reidt/Schiller (in: Landmann/Rohmer, Stand Juni 2012, 9 FluglärmG, Rn. 68) zählen auch Kleingärten zum entschädigungsfähigen Außenwohnbereich. Auf den Planfeststellungsbeschluss für den Ausbau des Flughafens Berlin-Schönefeld vom (Teil A, Ziff , Nr. 1 S. 2, Nr. 4 S. 5) wird in diesem Zusammenhang Bezug genommen. Zu 4 a) 4 des Entwurfs unterscheidet zwischen zwei Stufen der Intensität der Fluglärmbelastung (Isophonen-Band 1 und Isophonen-Band 2). Das Band 1 umfasst Grundstücke, die einem äquivalenten Dauerschallpegel für den Tag von > 65/68 db(a) bei zivilen/militärischen Flugplätzen ausgesetzt sind. Die übrigen Flächen der Tag-Schutzzone 1 gehören zum Isophonen-Band 2. Die Abgrenzung folgt den Kriterien des 9 Abs. 5 FluglärmG. Dies ist sachgerecht und dient der Rechtsklarheit und der Verwaltungsvereinfachung. Die Abstufung

6 - 6 - trägt zugleich der Forderung des 9 Abs. 6 FluglärmG Rechnung, die Entschädigung unter Berücksichtigung der Intensität der Fluglärmbelastung zu bestimmen. Es wäre zu überlegen, eine weitere Abstufung bei einem L AeqTag von 63 db(a) oder 62 db(a) vorzunehmen, da eine Pegeländerung von 3 db(a) einer Verdoppelung des Verkehrsaufkommens entspricht und als wesentlich bezeichnet wird. 4 Abs. 5 FluglärmG geht davon aus, dass eine Veränderung der Lärmbelastung wesentlich ist, wenn der L AeqTag an der Grenze der Tag- Schutzzone 1 sich um mindestens 2 db(a) ändert. Die Empfehlungen der Arbeitsgruppe zur Schätzung der Kostenauswirkungen der Novelle des Fluglärmgesetzes (vgl. Öko-Institut e.v., Dokumentation der Ergebnisse, , S. 30) gehen davon aus, dass die Entschädigungssummen zwischen 60 db(a) und 65 db(a) progressiv ausgestaltet sein sollten. Ob eine lineare Ausgestaltung sinnvoll ist, blieb offen. Die Begründung des Verordnungsentwurfs spricht als Alternative eine stärker ausgeprägte Differenzierung der Entschädigungshöhe an (S. 9 f.). Sie meint, dies führe zu einer beträchtlichen Vergrößerung des Aufwandes für die Ermittlung und für den Nachweis der jeweiligen Merkmale, ohne dass es dadurch zu einer relevanten Erhöhung der Adäquanz bei der Bestimmung der Höhe der Entschädigungszahlungen und der generellen Akzeptanz bei den Anspruchsberechtigten und bei den Zahlungspflichtigen kommen würde. Bei einer weiteren Differenzierung nach db(a)-werten sind diese Befürchtungen unbegründet. Die Ermittlung eines weiteren Isophonen-Bandes verursacht keinen großen Aufwand. Sie führt zu einer stärkeren Differenzierung, damit zu mehr Gerechtigkeit und im Ergebnis wohl auch zu mehr Akzeptanz. b) Die Berechnung der Isophonen-Bänder erfolgt nach 4 Abs. 2 entsprechend 4 der 1. FlugLSV. Dies ist zweckmäßig, wenn nicht gar geboten, da die Gewährung der Außenwohnbereichsentschädigung an die Abgrenzung der Lärmschutzbereiche anknüpft. Zu 5 a) 5 regelt Entschädigungspauschalen für Wohnungen. Die für ein Einfamilienhaus vorgesehene Entschädigung von im Isophonen-Band 1 und von im Isophonen-Band 2 entspricht der Empfehlung der Arbeitsgruppe (a.a.o., S. 30). Im Planfeststellungsbeschluss für

7 - 7 - den Flughafen Schönefeld wurde die Entschädigung auf pro Einfamilienhaus festgesetzt; die Entschädigung ist bei Überschreitungen von 62 db(a) zu bezahlen. Die Regelung der Verordnung hält sich in diesem Rahmen, dessen Grundlagen allerdings mehrere Jahre zurückliegen. Der Planfeststellungsbeschluss für den Flughafen Schönefeld datiert vom b) Bei einem Zweifamilienhaus mit Außenwohnbereich beträgt die Höhe der Entschädigung im Isophonen-Band mehr als für ein Einfamilienhaus. Dieser geringe Sprung erscheint im Hinblick darauf, dass bei einem Mehrfamilienhaus pro Wohnung und bei Eigentumswohnungen je Wohnung angesetzt werden, nicht ohne Weiteres plausibel. Dasselbe gilt für die entsprechende Abstufung der Beträge für Grundstücke innerhalb des Isophonen-Bandes 2. c) Die Festsetzung von Pauschalbeträgen ist im Sinne der Verwaltungsvereinfachung zweckmäßig. Sie wird den Vereinfachungseffekt jedoch nur dann erreichen, wenn sie auf angemessenen Prämissen beruht und deshalb auf Akzeptanz stößt. Nach der Begründung wurde für Einfamilienhäuser ein Verkehrswert von zugrunde gelegt, für ein Zweifamilienhaus von , für weitere Wohnungen von jeweils , für Eigentumswohnungen von (S. 16). Ob diese Ansätze heute und in Zukunft realistisch sind, insbesondere für die Umgebung von großstadtnahen Flugplätzen, erscheint nicht zweifelsfrei. Zu 6 a) Die Pauschalbeträge in 5 sind die Untergrenze der Entschädigung. Abweichend von 5 beträgt die Höhe der Entschädigung 2% des Verkehrswerts eines im Isophonen-Band 1 gelegenen Grundstücks und 1,48% des Verkehrswerts eines im Isophonen-Band 2 gelegenen Grundstücks, sofern der Anspruchsberechtigte nachweist, dass die danach ermittelte Entschädigung die Entschädigung nach 5 übersteigt. Diese Regelung entspricht der vom Bundesverwaltungsgericht gebilligten Regelung im Planfeststellungsbeschluss für den Flughafen Berlin-Schönefeld (BVerwGE 125, 116 Rn. 393 ff.). Sie ist sozusagen das Spiegelbild der Bemessung der Pauschalen in 5, die innerhalb des Isophonen-Bandes 1 von 2% des Verkehrswertes ausgeht.

8 - 8 - Die Ermittlung nach 6 verursacht erheblichen Verwaltungsaufwand, da sie die Ermittlung des Verkehrswerts des Grundstücks voraussetzt. Die Bedeutung der Vorschrift im Vollzug hängt deshalb davon ab, inwieweit die Pauschalen in 5 2% des Verkehrswertes der betroffenen Grundstücke zutreffend erfassen. b) Nach Abs. 2 ist maßgeblich für die Ermittlung des Verkehrswertes der Tag der Geltendmachung des Anspruchs. Der Anspruch entsteht nach 9 Abs. 5 FluglärmG bei Überschreitung von 65/68 db(a) mit der Inbetriebnahme des neuen oder wesentlich baulich erweiterten Flugplatzes, ansonsten mit Beginn des sechsten Jahres nach Festsetzung des Lärmschutzbereichs. Bei Antragstellung ist deshalb in der Regel der Flugverkehr bereits aufgenommen. Änderungen des Verkehrswertes, die dadurch und durch die vorausgegangene Planung verursacht werden, sind deshalb bei der Ermittlung der Entschädigung nach 6 Abs. 1 zu berücksichtigen. Dies kann verfassungsrechtlich bedenklich sein, wenn die Planung des Flugplatzes bzw. seiner Erweiterung und die Aufnahme des Flugbetriebs zu einer wesentlichen Minderung des Verkehrswertes geführt haben. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom (1 BvR 2736/08 NVwZ 2010, 512) die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum maßgebenden Stichtag für die Wertermittlung bei Geltendmachung eines Übernahmeanspruchs korrigiert. Den Stichtag der Antragstellung hielt es für die Bemessung der Ausgleichsleistung dann für verfassungswidrig, wenn infolge der Flughafenplanung der Verkehrswert des zu übernehmenden Wohngrundstücks bereits vor dem Planfeststellungsbeschluss um 50% bis 60% zurückgegangen ist und deshalb die Ersatzbeschaffung eines adäquaten Wohngrundstücks mit der gewährten Entschädigung nicht mehr möglich ist. Hat die Planung eine solche Minderung des Verkehrswerts bewirkt, kann die Regelung in 6 Abs. 2 Satz 1 auf verfassungsrechtliche Bedenken stoßen. Diese werden allerdings dadurch abgemildert, dass vorbehaltlich 8 mindestens die Pauschalbeträge nach 5 zu gewähren sind. c) Nach 6 Abs. 2 Satz 2 ist bei landwirtschaftlich, gewerblich oder gemischt genutzten Grundstücken nur der Anteil des Verkehrswerts zu berücksichtigen, der auf die Wohnnutzung entfällt. Diese Regelung ist unklar. Wie dieser Anteil ermittelt werden soll, ist nicht geregelt. Die Immobilienwertermittlungsverordnung enthält keine Bestimmungen dazu, wie bei einem gemischt genutzten Grundstück der Verkehrswert für den Wohnanteil zu ermitteln ist. Eine getrennte Ermittlung ist nur möglich, wenn

9 - 9 - Teilflächen eines einheitlichen Grundstückes unterschiedlich genutzt werden. Daran fehlt es bei gemischt genutzten Grundstücken bzw. Gebäuden. d) Nach Abs. 3 kann der Verkehrswert nachgewiesen werden durch eine Mitteilung des Gutachterausschusses für Grundstückswerte der Gemeinde. Gemeint ist wohl ein Gutachten, da eine bloße Mitteilung insbesondere bei Gebäuden nicht möglich ist; insoweit ist eine auf das konkrete Objekt bezogene Ermittlung des Verkehrswertes erforderlich. Nur dann, wenn ein Gutachterausschuss nicht vorhanden ist oder wenn ein Gutachterausschuss gehindert ist, ein Verkehrswertgutachten vorzulegen, kann eine andere Stelle mit der Erstellung beauftragt werden. Für diese Beschränkung der Wertermittlung auf den Gutachterausschuss gibt es keine ausreichenden Gründe. Sie ist im Hinblick auf die in kleineren Gemeinden zuweilen zweifelhafte Qualifikation des Gutachterausschusses und die häufig schleppende Bearbeitung durch den Gutachterausschuss auch nicht zweckmäßig. In der Begründung heißt es, die anderweitige Ermittlung komme in Betracht, wenn der Gutachterausschuss den Verkehrswert nicht innerhalb einer angemessenen Frist ermittelt. Diese Formulierung findet sich im Verordnungstext nicht. Er geht davon aus, dass nur dann, wenn der Gutachterausschuss gehindert ist ein Verkehrswertgutachten vorzulegen, eine andere Stelle mit der Erstellung betraut werden kann. Der Verordnungsentwurf könnte so verstanden werden, dass die Mitteilung des Gutachterausschusses verbindlich sein soll. Dies kann schwerlich gemeint sein, weil dadurch der Rechtsschutz der Betroffenen verkürzt würde. Auch aus diesem Grund sollte von der Regelung in Abs. 3 insgesamt abgesehen werden. Es sollte dem Antragsteller überlassen werden, auf welche Weise er den Verkehrswert seines Grundstücks nachweist. Zu verweisen ist letztlich auf 193 Abs. 3 BauGB, der regelt, dass die Gutachten des Gutachterausschusses keine bindende Wirkung haben, wenn nichts anderes bestimmt oder vereinbart ist. Zu 7 a) 7 regelt die Berücksichtigung der Art der baulichen Nutzung sowie der Vorbelastung. Er entspricht damit dem Auftrag des 9 Abs. 6 FluglärmG, der die Berücksichtigung dieser Parameter fordert. b) Nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 soll die Entschädigung um die Hälfte gemindert werden, sofern Grundstücke in Industriegebieten und in den dort bezeichneten

10 Sondergebieten (Ladengebiete, Gebiete für Einkaufszentren und großflächige Handelsbetriebe, Gebiete für Messen, Ausstellungen und Kongresse) liegen und einem fluglärmbedingten äquivalenten Dauerschallpegel für den Tag von weniger als 70 db(a) ausgesetzt sind. Die in 11 Abs. 2 BauNVO ebenfalls als Sondergebiete genannten Hafengebiete sind nicht erwähnt. Gründe dafür sind nicht ersichtlich. Hafengebiete sind nicht schutzbedürftiger als die genannten Sondergebiete. Die in Abs. 1 Nr. 1 genannten Gebiete sind nicht zum Wohnen geeignet und bestimmt. Es stellt sich deshalb die Frage, ob bei Unterschreitung eines Wertes von 70 db(a) z.b. im Industriegebiet eine entschädigungsbedürftige Beeinträchtigung der Außenwohnbereiche vorliegt. Der Wert von 70 db(a) entspricht dem Immissionsrichtwert der TA Lärm für Industriegebiete. Inhaber von Betriebswohnungen müssen diese Werte hinnehmen. Andere Wohnungen sind grundsätzlich unzulässig. Es ist nicht einleuchtend, dass eine Fluglärmbelastung zwischen 60 db(a) und 70 db(a) zu Entschädigungsansprüchen führt. Sachgerechter wäre es, eine Außenwohnbereichsentschädigung bis zu einem Wert von 70 db(a) auszuschließen oder stärker zu mindern und bei Überschreitung dieses Wertes die Minderung um die Hälfte anzuordnen. c) Nach 7 Abs. 1 Nr. 2 wird die Entschädigung um die Hälfte gemindert in Gewerbegebieten im Sinne von 8 BauNVO, wenn der fluglärmbedingte Dauerschallpegel für den Tag 65 db(a) nicht erreicht. Auch hier stellt sich die Frage, warum in Gewerbegebieten für einen Dauerschallpegel von weniger als 65 db(a) Entschädigung zu gewähren ist. Dies ist der Richtwert der TA Lärm für das Gewerbegebiet am Tag, in dem grundsätzlich nicht gewohnt werden soll. Straßenund Schienenlärm ist nach 2 Abs. 1 Nr BImSchV bis zu 69 db(a) entschädigungslos zu dulden. Es ist deshalb nicht konsistent, wenn für Fluglärmbelastungen von 60 db(a) bis 65 db(a) eine Außenwohnbereichsentschädigung gewährt wird. Auch insoweit sollte erwogen werden, für einen fluglärmbedingten äquivalenten Dauerschallpegel für den Tag bis zu 65 db(a) keine oder eine stärker geminderte Entschädigung zu gewähren und bei Überschreitung dieses Wertes die Entschädigung um die Hälfte zu mindern. d) Der Verordnungsentwurf differenziert nicht zwischen reinen Wohngebieten, allgemeinen Wohngebieten, Mischgebieten, Kerngebieten. Er weicht damit von

11 der TA Lärm und von der 16. BImSchV ab. Es wäre sachgerecht und der Rechtsvereinheitlichung dienend, wenn entsprechend BImSchV differenziert würde zwischen einerseits reinen und allgemeinen Wohngebieten und Kleinsiedlungsgebieten und andererseits Kerngebieten, Dorfgebieten und Mischgebieten. Es ist zweifelhaft, ob die Art der baulichen Nutzung im Sinne von 9 Abs. 6 FluglärmG ausreichend berücksichtigt ist, wenn die Entschädigungsregelung für das reine Wohngebiet identisch ist mit der Entschädigungsregelung für das Kerngebiet. Die Regelung nach Maßgabe des Verkehrswertes in 6 könnte dazu führen, dass die Entschädigung im Kerngebiet höher ist als im reinen Wohngebiet. Dies erscheint problematisch. e) Nach Abs. 2 wird die Entschädigung um die Hälfte gemindert, sofern der Flugplatzhalter nachweist, dass der Außenbereich der Wohnung eine nichtfluglärmbedingte Vorbelastung aufweist, deren äquivalenter Dauerschallpegel für den Tag um mehr als 6 db(a) höher ist als der fluglärmbedingte Dauerschallpegel. Der Nachweis einer Vorbelastung kann für Verkehrsgeräusche von Straßen und Schienen nach der 16. BImSchV geführt werden, für Geräusche von Anlagen nach der TA Lärm. Abweichend von diesen Regelwerken ist bei der Bestimmung der Vorbelastung auf den Außenwohnbereich der jeweiligen Wohnung abzustellen. Bei Geräuschen von Anlagen wird für die Beurteilung ein Zeitraum von sechs Monaten zugrunde gelegt. Diese Regelung wirft verschiedene Fragen auf: aa) 9 Abs. 6 FluglärmG fordert die Berücksichtigung der Vorbelastung. Das Gesetz lässt offen, ob dabei auch Vorbelastung durch Fluglärm oder nur Vorbelastung durch andere Lärmquellen zu berücksichtigen ist. Der Entwurf berücksichtigt nur andere Quellen. Eine fluglärmbedingte Vorbelastung soll außer Betracht bleiben. Eine Begründung liefert der Verordnungsentwurf dafür nicht. Dass die fluglärmbedingte Vorbelastung nicht berücksichtigt wird, überzeugt nicht. bb) Die Vorbelastung wird nur dann berücksichtigt, wenn ihr Dauerschallpegel um mehr als 6 db(a) höher ist als der fluglärmbedingte Dauerschallpegel. Die Begründung führt dazu aus, die Regelung sei an die Irrelevanzklausel der TA Lärm angelehnt. Sie berücksichtige generalisierend die Besonderheiten der Fluglärmimmissionen, die von einzelnen Lärmereignissen durch Überflüge gekennzeichnet seien. Die Maximalpegel der einzelnen Überflugereignisse würden den fluglärmbedingten Mittlungspegel in der Regel um deutlich mehr als 6 db(a) überschreiten, so dass die von den Maximalpegeln gekennzeichneten

12 Überflugereignisse in der Tag-Schutzzone 1 auch dann noch deutlich wahrnehmbar seien und zu zusätzlichen Nutzungseinschränkungen des Außenwohnbereichs führten, wenn der Mittlungspegel der Vorbelastung um bis zu 6 db(a) über dem fluglärmbedingten Mittlungspegel liegt. Dies erscheint inkonsistent: Nach Abs. 2 TA Lärm darf die Genehmigung für die zu beurteilende Anlage auch bei einer Überschreitung der Immissionsrichtwerte aufgrund der Vorbelastung aus Gründen des Lärmschutzes nicht versagt werden, wenn der von der Anlage verursachte Immissionsbeitrag als nicht relevant anzusehen ist. Dies ist in der Regel der Fall, wenn die von der zu beurteilenden Anlage ausgehende Zusatzbelastung die Immissionsrichtwerte um mindestens 6 db(a) unterschreitet. Zusatzbelastungen bis zu 6 db(a) sind danach irrelevant. Sie stehen der Genehmigung selbst dann nicht entgegen, wenn die Vorbelastung den Immissionsrichtwert überschreitet. Diese Regelung müsste bei konsequenter Anwendung dazu führen, dass dann, wenn die Vorbelastung den fluglärmbedingten Dauerschallpegel um 6 db(a) überschreitet, keine Entschädigung zu gewähren ist, weil die Zusatzbelastung durch Fluglärm in diesem Fall irrelevant ist. Diese Regelung sieht der Verordnungsentwurf jedoch nicht vor. Die Entschädigung soll nicht entfallen, sondern nur um die Hälfte gemindert werden. Dies ist für eine irrelevante Zusatzbelastung nicht plausibel. Wenn der Verordnungsentwurf dies mit Einzelereignissen begründet, so verkennt er, dass die Tag-Schutzzone 1 nur nach dem Dauerschallpegel abgegrenzt wird, Einzelereignisse spielen dabei keine Rolle. Auch der Richtwert der TA Lärm stellt nicht auf Einzelwerte ab, sondern auf den Beurteilungspegel während der 16 Stunden von 6:00 Uhr bis 22:00 Uhr. Auch der Immissionsrichtwert der TA Lärm kann durch stark schwankende Einzelgeräusche bestimmt werden. Diese dürfen den Immissionsrichtwert für den Tag um bis zu 30 db(a) überschreiten (Nr. 6.1 TA Lärm). Maßgebendes Kriterium ist nach der Irrelevanzregel nicht, ob das Einzelgeräusch den Mittlungspegel um 6 db(a) überschreitet oder unterschreitet. cc) Die Regelung zur Nachweisführung ist nicht praktikabel. Die 16. BImSchV stellt auf den DTV während eines Jahres ab. Sie gibt deshalb einen Jahresmittelwert wieder. Die TA Lärm stellt auf die Zeit von 6:00 Uhr bis 22:00 Uhr des einzelnen Tages ab. Wenn der Verordnungsentwurf bestimmt, dass bei Geräuschen von Anlagen für die Beurteilung ein Zeitraum von sechs Monaten zugrunde gelegt wird, so ist dies nicht praktikabel, weil es dafür kein Ermittlungsverfahren gibt. Das Ermittlungsverfahren der TA Lärm ist nicht auf 6 Monate ausgelegt. Die

13 entsprechenden Daten liegen weder beim Betreiber noch bei der Behörde vor. Der Flugplatzhalter hat keine Möglichkeit, diese Daten zu beschaffen. Der Zeitraum von sechs Monaten ist im Verordnungsentwurf wohl deshalb vorgesehen, weil der Dauerschallpegel für den Fluglärm aus dem Mittelwert der sechs verkehrsreichsten Monate ermittelt wird ( 2 Abs. 2 FluglärmG). Es ist problematisch, diesen Wert dem DTV nach der 16. BImSchV oder dem Wert nach TA Lärm für sechs Monate gegenüberzustellen. dd) Der Verordnungsentwurf geht davon aus, dass Verkehrslärm und Gewerbelärm addiert werden. Wie die Addition erfolgen soll, lässt er offen. f) Nach 7 Abs. 3 soll für dieselbe Wohnung nur eine Minderung in Betracht kommen, entweder nach Abs. 1 oder nach Abs. 2. Dadurch soll nach der Begründung verhindert werden, dass die Außenwohnbereichsentschädigung auf ¼ reduziert wird, dies wäre nicht mehr angemessen. Diese Bewertung erscheint zweifelhaft. Wenn in einem Industriegebiet ein fluglärmbedingter äquivalenter Dauerschallpegel von 60 db(a) auftritt und wenn dieser Dauerschallpegel irrelevant ist, weil andere Geräusche einen um 6 db(a) höheren Dauerschallpegel verursachen mit der Folge, dass die Fluglärmbelastung irrelevant ist, erscheint eine Reduzierung der Entschädigung auf ¼ nicht unangemessen. Zu 8 a) Bei Wohnungen kann nach 8 abweichend von 5 bis 7 eine höhere oder niedrigere Außenwohnbereichsentschädigung festgesetzt werden, wenn aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls eine deutlich abweichende Höhe der Entschädigung angemessen ist. Nach der Begründung können Umstände für eine solche Sonderfallprüfung der schutzwürdige Umfang des Außenwohnbereichs, die Intensität der Fluglärmbelastung, die Lärmvorbelastung und die Art der baulichen Nutzung der betroffenen Flächen sein, soweit sie bei Anwendung der Regelungen der 5 bis 7 nicht im jeweils gebotenen Umfang berücksichtigt sind. Die Regelung sollte gestrichen werden, weil der Normgeber damit sein eigenes Regelungsprogramm entwertet. Er unterstellt, dass die zuvor getroffenen Regelungen nicht ausreichen. 5 bis 7 sind dazu bestimmt, den schutzwürdigen Umfang des Außenwohnbereichs, die Intensität der Fluglärmbelastung, die

14 Lärmvorbelastung und die Art der baulichen Nutzung zu berücksichtigen. Diese Umstände können deshalb nicht zugleich Anlass für eine Sonderfallprüfung sein, wie das Bundesverwaltungsgericht zur Sonderfallprüfung nach Nr TA Lärm entschieden hat (NVwZ 2013, 372 Rn. 22 f. mit Anm. Dolde). Auch im Hinblick auf Rechtssicherheit und Verwaltungspraktikabilität erscheint die Regelung eher kontraproduktiv. Mit der Regelung der Pauschalen in 5 und der verkehrswertabhängigen Entschädigung nach 6 kann den Umständen des Einzelfalls hinreichend Rechnung getragen werden. Die Intensität der Fluglärmbelastung, die Vorbelastung und die Art der baulichen Nutzung sollten wie erwähnt durch differenziertere Regelungen in der Rechtsverordnung berücksichtigt werden. b) Nach Abs. 2 soll eine Außenwohnbereichsentschädigung nur insoweit zu leisten sein, wenn für ein Grundstück nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt eine Entschädigung für denselben Zweck und in der Höhe geleistet worden ist, die sich nach dieser Verordnung ergibt. Wann eine Entschädigung für denselben Zweck geleistet wurde, ist unklar. Wenn ein Grundstück sowohl durch Straßenverkehrslärm als auch durch Fluglärm belastet ist, stellt sich die Frage, ob die Beeinträchtigung des Außenwohnbereichs zweimal zu entschädigen ist oder ob in diesem Fall 8 Abs. 2 eingreift. Weiter ist unklar, ob 8 Abs. 2 nur dann gilt, wenn die Entschädigung in gleicher Höhe geleistet wurde, wie sie sich nach der Verordnung ergibt, oder ob andere Entschädigungen anzurechnen sind, unabhängig davon, ob sie mit der Entschädigung nach Maßgabe der Verordnung identisch sind oder nicht. Zu 9 a) Anspruch auf eine Entschädigung für die Beeinträchtigung von Außenwohnbereichen haben neben Wohnungen auch schutzbedürftige Einrichtungen nach 5 Abs. 1 Satz 1, 2 FluglärmG ( 9 Abs. 5 FluglärmG), nämlich Krankenhäuser, Altenheime, Erholungsheime, Schulen, Kindergärten und ähnliche in gleichem Maße schutzbedürftige Einrichtungen. 5 bis 8 betreffen Wohnungen. Nach 9 sollen für die schutzbedürftigen Einrichtungen die 5 bis 8 für die Bestimmung der Außenwohnbereichsentschädigung entsprechend anzuwenden sein. Anhand von Art und Nutzung der schutzbedürftigen Einrichtung und des zugehörigen Außenbereichs soll sich bestimmen, inwieweit eine Wohnnutzung im Freien

15 vorliegt. 5 findet nur insoweit Anwendung, wie bei einer schutzbedürftigen Einrichtung die Wohnnutzung im Freien der bei Wohnungen gleichwertig ist. Die Bestimmung wirft verschiedene Fragen auf: b) Unklar ist, was die entsprechende Anwendung von 5 bis 8 bedeutet. Es kann wohl kaum gemeint sein, dass die Pauschalbeträge von 5 für Schulen, Kindergärten etc. gelten. Gleichermaßen wäre es nicht sachgerecht, die Entschädigung auf 2% des Verkehrswertes zu bemessen, wie es 6 vorsieht. c) Nach Satz 2 soll anhand von Art und Nutzung der schutzbedürftigen Einrichtung und des zugehörigen Außenbereichs bestimmt werden, inwieweit eine Wohnnutzung im Freien vorliegt. Die Entschädigung stellt nicht ab auf die Größe der Fläche, die für die Außenwohnbereichsnutzung in Anspruch genommen wird. Gemeint ist wohl, dass zu prüfen ist, ob die schutzbedürftigen Einrichtungen überhaupt mit einer Wohnnutzung im Freien verbunden sind. Dies müsste im Wortlaut hinreichend zum Ausdruck gebracht werden. d) 5 soll nur insoweit Anwendung finden, wie bei einer schutzbedürftigen Einrichtung die Wohnnutzung im Freien der bei Wohnungen gleichwertig ist. Der Inhalt dieser Regelung erschließt sich nicht. Die Kategorien des 5 (Einfamilienhaus, Zweifamilienhaus, Zahl der Wohnungen, Eigentumswohnung) passen auf die schutzbedürftigen Einrichtungen von vornherein nicht. Die Pauschalbeträge beruhen auf der Annahme von Verkehrswerten und einer Wertminderung um 2% vom Verkehrswert. Diese Annahme trifft für die schutzbedürftigen Einrichtungen nicht zu. Für sie ist deshalb die Entschädigung nach dem Verkehrswert entsprechend 6 keine sachgerechte Lösung. Die Begründung erkennt dies, wenn sie ausführt, sofern die Anwendung der 5 bis 7 nicht zu einer angemessenen Höhe der Außenwohnbereichsentschädigung führe, könne unter den in 8 genannten Voraussetzungen die Durchführung einer Sonderfallprüfung in Frage kommen. Es wäre konsequenter, für die schutzbedürftigen Einrichtungen in 9 nicht auf die Regeln für Wohnungen abzustellen, sondern entweder auf eine Regelung für die schutzbedürftigen Einrichtungen zu verzichten oder in Form einer Generalklausel zu bestimmen, dass die Entschädigung im Einzelfall unter Berücksichtigung der 5 bis 8 zugrundeliegenden Prinzipien zu ermitteln ist.

16 Zu 10 Zu dieser Regelung sind keine Anmerkungen veranlasst. Zu 11 Die Verordnung soll nach dem Tag ihrer Verkündung in Kraft treten. Eine Übergangsfrist wäre im Hinblick auf die Bedürfnisse der Praxis zweckmäßig. Revisionsklausel Die Verordnung enthält keine Revisionsklausel. Da die Pauschalbeträge in 5 auf der Annahme bestimmter Verkehrswerte beruhen und da sich die Verkehrswert im Laufe der Zeit ändern, wäre es zweckmäßig, in die Verordnung eine Revisionsklausel nach dem Vorbild von 2 Abs. 3 und 4 Abs. 6 FluglärmG aufzunehmen und zu bestimmen, dass der Verordnungsgeber nach Ablauf von zehn Jahren insbesondere unter Berücksichtigung der Entwicklung auf dem Grundstücksmarkt prüft, ob die Regelungen der Verordnung, insbesondere die Pauschalen in 5, noch angemessen sind. Die Prüfung sollte in Abständen von zehn Jahren wiederholt werden.