Forum B. Schwerbehinderten- und Arbeitsrecht, betriebliches Eingliederungsmanagement Diskussionsbeitrag Nr. 8/2012

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1 Forum B Schwerbehinderten- und Arbeitsrecht, betriebliches Eingliederungsmanagement Diskussionsbeitrag Nr. 8/ Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats wegen Nichtanhörung der Schwerbehindertenvertretung bei Versetzung einer gleichgestellten Arbeitnehmerin Anmerkung zu LArbG Mainz, Beschl. v TaBV 9/11 von Dipl. Jur. Stefanie Porsche, MLU Halle I. Eigene Thesen der Autorin 1. Eine Maßnahme kann nach 95 Abs. 2 Satz 2 SGB IX ausgesetzt werden, wenn sie einen einzelnen oder die Gruppe der schwerbehinderten Menschen im Betrieb betrifft und dennoch ohne die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung (SBV) getroffenen wurde. 2. Diesen Aussetzungsanspruch nach 95 Abs. 2 S. 2 SGB IX kann die SBV gegenüber dem Arbeitgeber im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren durchsetzen. 3. Der Aussetzungsanspruch greift jedoch dann nicht, wenn die SBV keinerlei Kenntnis von der geplanten Maßnahme des Arbeitgebers erlangt hat. 4. Die schwache Rechtsfolge des 95 Abs. 2 SGB IX kann durch eine gute Kooperation und Kommunikation zwischen SBV und Betriebsrat (BR) abgeschwächt werden, da der Betriebsrat seine Zustimmung nach 99 Abs. 2 Nr. 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) verweigern kann, wenn die SBV durch den Arbeitgeber über eine geplante personelle Maßnahme nicht unterrichtet und angehört wurde (hier der Versetzung der Klägerin). 5. Damit der Betriebsrat seine Zustimmung verweigern kann bedarf es nach 99 Abs. 2 BetrVG keines Verbotsgesetzes im technischen Sinne. Die gegenteilige Ansicht verkennt die verfahrensrechtliche Ausgestaltung der Norm. II. Sachverhalt Die Arbeitgeberin und der Betriebsrat streiten darüber, ob die Zustimmung des Betriebsrats zu ersetzen ist. Streitgegenstand ist die Versetzung einer Arbeitnehmerin, die seit 1998 in einem Betrieb des Unternehmens in Berlin beschäftigt wird und sich aktuell im sogenannten Personalüberhang befindet. Die Arbeitgeberin beabsichtigte 2009 die Arbeitnehmerin, Frau Z., für die Dauer von sechs Monaten in eine andere Nieder- 1

2 lassung innerhalb Berlins abzuordnen. Sie teilte dies dem Betriebsrat mit Schreiben vom 14. September 2009 mit (diesem zugegangen am 23. September 2009) und beantragte dessen Zustimmung zu der Maßnahme. Mit Schreiben vom 24. September 2009 verweigerte der Betriebsrat seine Zustimmung zu der beabsichtigten Versetzung und machte einen Verstoß gegen 95 Abs. 2 S. 1 SGB IX geltend, da eine Anhörung der Schwerbehindertenvertretung unterblieben sei und mithin ein Verstoß gegen ein Gesetz im Sinne des 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG vorliege. Die Arbeitnehmerin ist seit 20. Mai 2010 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt im Sinne des 2 Abs. 3 SGB IX. Die Arbeitgeberin geht davon aus, dass der Betriebsrats kein Recht hat, die Zustimmung zu verweigern, und beantragte, dessen Zustimmung zur befristeten Versetzung der Arbeitnehmerin zu ersetzen. Der Betriebsrat dürfe die Zustimmung wegen eines Gesetzesverstoßes nur verweigern, wenn die personelle Maßnahme als solche gesetzeswidrig sei. Daran fehle es im vorliegenden Fall; auch sei die Schwerbehindertenvertretung von der Arbeitgeberin über die erfolgte Gleichstellung informiert worden. Das Arbeitsgericht Koblenz gab dem Antrag der Arbeitgeberin auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats statt. Gegen diesen Beschluss vom 21. Februar 2011 hat der Betriebsrat Beschwerde eingelegt und beantragt, den erstinstanzlichen Beschluss abzuändern und den Antrag der Arbeitgeberin zurückzuweisen. Das Landesarbeitsgericht Mainz ist diesem Antrag des Betriebsrats gefolgt. 2 III. Hintergrund des Falles Der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Mainz thematisiert die praktisch relevante Konstellation, dass die Schwerbehindertenvertretung über eine personelle Maßnahme hier eine Versetzung entgegen 95 Abs. 2 SGB IX vom Arbeitgeber nicht informiert und zu dieser beabsichtigten Maßnahme auch nicht angehört worden ist und geht auf die Rechte des Betriebsrates in solchen Fällen ein. 1. Problemstellung: Nichtbeteiligung der SBV entgegen 95 Abs. 2 S. 1, 2 SGB IX Nach 95 Abs. 2 S. 1 SGB IX trifft den Arbeitgeber die Pflicht, die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören. Vermieden werden soll, dass eine Entscheidung des Arbeitgebers die Belange (einzelner) schwerbehinderter Menschen im Betrieb beeinträchtigt. 1 Ein/e Arbeitnehmer/in ist immer dann von einer Angelegenheit berührt, wenn ihr/sein rechtliches Verhältnis zum Arbeitgeber betroffen ist, also insbesondere im Falle einer beabsichtigten Einstellung, Umgruppierung, Abmahnung, Kündigung oder auch wie im Falle von Frau Z. einer beabsichtigten Versetzung. 2 Hier informierte die Arbeitgeberin die 1 BAG, Beschl. v ABR 83/09 juris Rn. 17. Kritisch daher im Hinblick auf den aktuellen Beschluss des 7. Senats des BAG v ABR 67/10 wonach bei Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit einem schwerbehinderten Menschen der Zeitpunkt der Unterrichtung der SBV nicht notwendig vor dessen Abschluss liegen muss v. Roetteken, jurispr-arbr 29/2012 Anm Beispiele in Anlehnung an BAG, Beschl. v ABR 83/09 juris Rn. 14.

3 Schwerbehindertenvertretung lediglich über die Gleichstellung der Arbeitnehmerin nach 2 Abs. 3 SGB IX; diese Information weist jedoch keinerlei Bezug zu der beabsichtigten Versetzung auf und kann der Anforderung des 95 Abs. 2 S. 1 SGB IX nach einer umfassenden Unterrichtung daher nicht genügen. Der Zweck der Unterrichtungspflicht besteht darin, die Schwerbehindertenvertretung in die Lage zu versetzen, sich eine Meinung zu der beabsichtigten Maßnahme bilden zu können, um sodann Stellung beziehen und Bedenken äußern zu können. 3 Dies setzt rechtzeitige und umfassende Informationen durch den Arbeitgeber voraus. 4 Im Rahmen der Anhörung kann die Schwerbehindertenvertretung sodann Bedenken, Einwände und möglicherweise bislang unzureichend bedachte Auswirkungen der beabsichtigten Entscheidung auf den Schwerbehinderten beziehungsweise die Gruppe der schwerbehinderten Menschen im Betrieb vortragen, die dann vom Arbeitgeber zu berücksichtigen und zu erwägen sind. 5 Weil sie über die Versetzung von Frau Z. nicht unterrichtet und angehört wurde, konnte die Schwerbehindertenvertretung hier keine Stellungnahme über mögliche negative Folgen der Versetzung auf die Arbeitnehmerin selbst oder die Gruppe der schwerbehinderten Menschen im Betrieb abgeben. Damit wurde die in 95 Abs. 2 SGB IX vorgesehene Kommunikation und Kooperation zwischen Arbeitgeber und Schwerbehindertenvertretung nicht in der gesetzlich vorgesehenen Weise umgesetzt. 2. Starke und schwache Rechtsfolgen bei Verstoß gegen 95 Abs. 2 SGB IX Wird eine Entscheidung ohne die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung getroffen, sieht 95 Abs. 2 S. 2 SGB IX vor, ihre Durchführung bzw. Vollziehung auszusetzen und die Beteiligung innerhalb von sieben Tagen nachzuholen; sodann ist endgültig zu entscheiden. Bis zur Nachholung der Beteiligung besteht somit ein Durchführungs- bzw. Vollziehungsverbot. 6 Spiegelbildlich muss der/die schwerbehinderte Arbeitnehmer/in der Maßnahme bzw. Entscheidung des Arbeitgebers bis zur Nachholung der Beteiligung nicht nachkommen. 7 Ist die Maßnahme noch nicht vollzogen, kann die Schwerbehindertenvertretung im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren den Aussetzungsanspruch durchsetzen. 8 Der vorliegende Sachverhalt zeigt jedoch, dass neben der Problematik bereits vollzogener Maßnahmen der Aussetzungsanspruch nach 95 Abs. 2 S. 2 SGB IX dann nicht greifen kann, wenn die Schwerbehindertenvertretung keine Kenntnis von der geplanten Maßnahme des Arbeitgebers hat. Dies wird in Fällen, in denen keine Unterrichtung durch den Arbeitgeber stattgefunden hat, oft der Fall sein. Und gerade dann, wenn der Arbeitgeber seinen Unterrichtungspflichten nicht nachkommt, greifen die soeben dargestellten starken Rechtsfolgen der Norm nicht ein. Dieses Ergebnis führt zu der Frage, ob umfassende Kooperation und Kommunikation von Schwerbehindertenvertretung und Betriebsrat die schwachen Rechtsfolgen des 3 Düwell, in: Dau/ Düwell/ Joussen, SGB IX, 3. Aufl., 2011, 95 Rn. 42, 47; Schmitz, in: Feldes/ Kohte/ Stevens-Bartol, SGB IX, 2. Aufl. 2011, 95 Rn BAG, Beschl. v ABR 83/09 juris Rn EAS/ Seel, 2004, 95 SGB IX Rn. 49; Kossens/ von der Heide/ Maaß, SGB IX, 3. Aufl. 2009, 95 Rn Düwell, in: Dau/ Düwell/ Joussen, SGB IX, 3. Aufl., 2011, 95 Rn Kossens/ von der Heide/ Maaß, SGB IX, 3. Aufl. 2009, 95 Rn. 21; EAS/Seel, 2004, 95 SGB IX Rn EAS/Seel, 2004, 95 SGB IX Rn. 56; Düwell, in: Dau/ Düwell/ Joussen, SGB IX, 3. Aufl., 2011, 95 Rn. 56.

4 95 Abs. 2 SGB IX bei einem Gesetzesverstoß des Arbeitgebers gegen seine Unterrichtungspflicht abmildern kann. Bei dieser Frage handelt es sich zugleich um den Schwerpunkt der Entscheidung: Kann der Betriebsrat bei einem Gesetzesverstoß des Arbeitgebers seine Zustimmung nach 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern? sie die Schwerbehindertenvertretung über die Gleichstellung von Frau Z. informiert habe, hält das Landesarbeitsgericht im Rahmen des 95 Abs. 2 SGB IX für nicht ausreichend. Ein Informieren im Sinne eines Inkenntnissetzens reiche nicht aus, erforderlich sei vielmehr eine vollständige Unterrichtung und Anhörung. IV. Entscheidung des LArbG Mainz Das Landesarbeitsgericht (LArbG) Rheinland-Pfalz hat dies bejaht: Danach konnte der Betriebsrat seine Zustimmung nach 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern, da für die Versetzung der (schwerbehinderten Menschen) gleichgestellten Arbeitnehmerin sowohl die Unterrichtung als auch die umfassende Anhörung der Schwerbehindertenvertretung in 95 Abs. 2 S. 1 SGB IX gesetzlich vorgeschrieben sei. Das Gericht argumentiert, dass kein Verbotsgesetz im technischen Sinn erforderlich ist, damit der Betriebsrat nach 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG die Zustimmung verweigern kann. 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verlange lediglich, dass die Norm bezwecke, die personelle Maßnahme selbst zu verhindern und so verhalte es sich bei 95 Abs. 2 S. 1 SGB IX: Die Einbeziehung der Schwerbehindertenvertretung könne nur sichergestellt werden, wenn die Durchführung der Maßnahme hier die Versetzung bis zur Unterrichtung und Anhörung der Schwerbehindertenvertretung unterbleibe. Nach 95 Abs. 2 S. 2 SGB IX werde dies dadurch gewährleistet, dass die jeweilige Maßnahme nicht durchgeführt bzw. vollzogen werden dürfe, solange die Schwerbehindertenvertretung nicht beteiligt wurde. Hier sei der Arbeitgeberin die beabsichtigte Versetzung der Arbeitnehmerin aus diesem Grund verwehrt; eine gleichwohl vollzogene Versetzung verstieße gegen 95 Abs. 2 S. 1 und 2 SGB IX. Den Verweis der Arbeitgeberin darauf, dass V. Würdigung und Kritik: Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats bei Nicht- Unterrichtung und Nicht-Anhörung der SBV, 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG? Die zustimmungswürdige Entscheidung des Landesarbeitsgerichts reiht sich in eine Entwicklungslinie der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) ein, die ihren Ausgangspunkt 1989 nahm, als der 1. Senat erstmals entschied, dass ein Verstoß des Arbeitgebers gegen 14 Schwerbehindertengesetz (SchwbG) jetzt 81 Abs. 1 S. 1 SGB IX als ein Gesetzesverstoß zu qualifizieren ist, der dem Betriebsrat ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gibt Die Rechtsprechung des BAG zu 99 Abs. 2 BetrVG, 81 Abs. 1 SGB IX Mit 81 Abs. 1 SGB IX nimmt der Gesetzgeber öffentliche und private Arbeitgeber/innen in die Pflicht zu prüfen, zu konsultieren und zu erörtern unter Beteiligung der betrieblichen Interessenvertretungen und externer Akteure. Nach 81 Abs. 1 S. 1 SGB IX ist insbesondere zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Ursprünglich waren keine Prüfverfahren, sondern seit dem Schwerbeschädigtenge- 9 BAG, Urt. v ABR 88/88 BAGE 63, 226 ff. 4

5 setz von 1923 das Instrument der Zwangseinstellung zur Beschäftigungsförderung schwerbehinderter Menschen vorgesehen. 10 Die Zwangseinstellung war unter der Voraussetzung, dass der Arbeitgeber seine Beschäftigungspflicht auch nach Fristsetzung nicht erfüllte gesetzlich vorgesehen. 11 Mindestbeschäftigungspflicht und (Androhung von) Zwangseinstellung waren eingebunden in ein System staatlicher Anordnung und Aufsicht. 12 An die Stelle dieses staatlich angeordneten Vertragsschlusses trat zu Beginn der 1970er Jahre die Prüfpflicht des Arbeitgebers. 13 Die Beteiligung des Vertrauensmanns an der Prüfpflicht war bereits 1974 vorgesehen und ist dann 1986 erweitert worden um die Beteiligung von Betriebsbzw. Personalrat sowie um die Pflicht des Arbeitgebers, mit der Agentur für Arbeit Kontakt aufzunehmen. 14 Hinter der Abkehr von der Zwangseinstellung steht die Erkenntnis, dass staatliches Aufsichtsrecht Vollzugsdefizite aufweist. 15 Um darauf zu reagieren, hat der Gesetzgeber von der Koppelung Zwangseinstellung plus Aufsicht Abstand genommen und stattdessen die Arbeitgeber/innen in die Verantwortung genommen. Da es realitätsfern ist, anzunehmen, dass Arbeitgeber/innen dies allein tun, sind auch die betrieblichen Interessenvertretungen in das Verfahren eingebunden worden. 81 Abs. 1 SGB IX prozeduralisiert Schutzrechte in einem detaillierten Verfahren, um 10 Ausführlich zur Gesetzesgeschichte GK- SGB IX/Großmann, Loseblatt 8/2007, 81 SGB IX Rn. 2 ff. 11 GK-SchwbG/Großmann, 2. Aufl. 2000, 14 SchwbG Rn. 2; ausführlich auch Horn, Beschäftigungspflicht und Ausgleichsabgabe, 1989, S. 116 ff. 12 Kohte, FS Kissel, 1994, 547 (555). 13 Ausführlich Wilrodt/ Gotzen/ Neumann, SchwbG, 4. Aufl., München 1976, 11 Rn BT-Drs. 10/3138, S. 20; ausführlich zur Novellierung des SchwbG 1986: Großmann, BB 1987, 260 ff. 15 Kohte, FS Kissel, 1994, 547 (556). 5 die Beschäftigung schwerbehinderter Menschen voranzubringen. Die Inklusion schwerbehinderter Menschen in den Arbeitsmarkt soll also durch (innerbetriebliche) Verhandlungen aller vorgesehenen Akteure verwirklicht werden. Am Ende eines solchen Verhandlungsprozesses kann kein vorgegebenes zu erreichendes Ziel stehen, sondern allein ein solches, das die Parteien als sachgerecht ausgehandelt haben. Daher ist es konsequent, dass 81 Abs. 1 SGB IX keinen Einstellungsanspruch gewährt. Dieser verfahrensrechtlichen Konzeption des 81 Abs. 1 S. 1 SGB IX trägt das BAG Rechnung, wenn es dem Betriebsrat bei Verstoß des Arbeitgebers gegen seine gesetzlichen Pflichten das Recht gibt, die Zustimmung zu verweigern. Verlangte man demgegenüber ein Verbotsgesetz, vollzöge man für das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats diese Entwicklung nicht mit. Man würde verlangen, wovon sich der Gesetzgeber im Hinblick auf das eigentliche Schutzziel verabschiedet hat. 2. Übertragung dieser Grundsätze auf 99 Abs. 2 BetrVG, 95 Abs. 2 SGB IX? Auch 95 Abs. 2 SGB IX sieht gemeinsame Willensbildung von Arbeitgeber und Schwerbehindertenvertretung vor. 16 Im Wege der Kooperation (Unterrichtung) und Kommunikation (Anhörung) soll das Für und Wider von Maßnahmen erörtert werden, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren. Die Norm konkretisiert damit auch 99 Abs. 1 SGB IX, wonach Arbeitgeber, Schwerbehindertenvertretung und die sonstigen Interessenvertretungen im Sinne des 93 SGB IX zur engen Zusammenarbeit im Interesse der Teilhabe schwerbehinderter Menschen am Arbeitsle- 16 Dazu auch BAG, Beschl. v ABR 83/09 juris Rn. 17.

6 ben verpflichtet sind. 17 Ein Ergebnis schreibt das Gesetz nicht vor. Vielmehr geht es von einem verständigen Arbeitgeber aus: Werden diesem von Seiten der Schwerbehindertenvertretung sachliche Gründe vorgetragen, die gegen seine beabsichtigte Entscheidung sprechen, wird er davon ablassen. Das Gesetz verlässt sich auf einen Kommunikationsprozess, verpflichtet den Arbeitgeber jedoch nicht zu bestimmten Maßnahmen. Den Sachverhalt des LArbG Mainz aufgreifend, könnte am Ende des Verfahrens die Versetzung der Arbeitnehmerin stehen oder auch nicht, wenn denn zuvor die Schwerbehindertenvertretung unterrichtet und angehört wurde. Die der Rechtsprechung zu 81 Abs. 1 SGB IX zugrunde liegende Argumentation lässt sich somit auf 95 Abs. 2 SGB IX übertragen: 95 Abs. 2 SGB IX würde als Verfahrensvorschrift verkannt, verlangte man für das Recht des Betriebsrats nach 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ein Verbotsgesetz im technischen Sinn. 18 Zu erwähnen bleibt, dass der Betriebsrat kein Recht der Schwerbehindertenvertretung geltend macht, sondern mit der Inanspruchnahme des 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG seinem eigenen Auftrag aus 80 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG nachkommt, die Inklusion schwerbehinderter Menschen im Betrieb zu fördern. 19 Diesem Förderauftrag kommt er nach, wenn er bei einem Verstoß einer Maßnahme ge- gen ein Gesetz die Zustimmung verweigert und so das vorgesehene Verfahren sicherstellt. VI. Fazit Die schwachen Rechtfolgen des 95 Abs. 2 SGB IX bei einem Gesetzesverstoß des Arbeitgebers gegen seine Unterrichtungspflicht können durch eine vertrauensvolle Kooperation und Kommunikation von Schwerbehindertenvertretung und Betriebsrat abgemildert werden. Nur so können gesetzliche Rechte effektiv zugunsten schwerbehinderter Beschäftigter ineinandergreifen 20 und den individuellen Entschädigungsanspruch aus 15 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) flankieren, da bei einer unterlassenen Unterrichtung und Anhörung der Schwerbehindertenvertretung entgegen 95 Abs. 2 SGB IX die Benachteiligung wegen Behinderung im Sinne der 1, 7 AGG zumindest zu vermuten steht. Ihre Meinung zu diesem Diskussionsbeitrag ist von großem Interesse für uns. Wir freuen uns auf Ihren Beitrag. 17 BAG, Beschl. v ABR 83/09 juris Rn In diese Richtung auch Kohte, jurispr-arbr 26/2007 Anm. 1 zu BAG, Beschl. v ABR 61/05 unter C: Prozedurale Auslegung des 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG erforderlich. 19 Im Falle der Einstellung folgt dies darüber hinaus auch aus 93 SGB IX, wonach es dem Betriebsrat ausdrücklich obliegt, die Eingliederung schwerbehinderter Menschen in den Betrieb zu fördern, vgl. dazu schon BAG, Beschl. v ABR 88/88 juris Rn. 21 ff. noch zur Vorgängernorm 23 S. 2 SchwbG. Ausführlich zur Bedeutung dieser Entscheidung für 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG Kohte, FS Kissel, 1994, 547 ff Schmitz, in: Feldes/ Kohte/ Stevens-Bartol, SGB IX, 2. Aufl. 2011, Rn. 34: Enge Zusammenarbeit erforderlich.