Wichtige Neuerungen im Schwerbehindertenrecht

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1 ArbRB 2017, 16 (Heft 01) von RA FAArbR Dr. Detlef Grimm und, RA Dr. Stefan Freh Beiträge für die Beratungspraxis Wichtige Neuerungen im Schwerbehindertenrecht Mehr Rechte für die Schwerbehindertenvertretung und neues Wirksamkeitserfordernis für die Kündigung schwerbehinderter Menschen Der Bundestag hat am das Bundesteilhabegesetz verabschiedet. Neben zahlreichen Änderungen im Bereich des Sozialrechts enthält das Gesetz auch einige wichtige Regelungen für die arbeitsrechtliche Praxis. Diese betreffen insbesondere die Beteiligungsrechte der Schwerbehindertenvertretung und den Sonderkündigungsschutz für schwerbehinderte Menschen. So hat etwa eine Regelung Eingang in das SGB IX gefunden, wonach die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen, die der Arbeitgeber ohne Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung (nachfolgend: SchwbV ) ausspricht, unwirksam ist. Die Neuregelung ist als Teil der Reformstufe 1 bereits zum in Kraft getreten. 1. Überblick über die Neuregelung Durch das Bundesteilhabegesetz wird das SGB IX grundlegend neu gestaltet. Das Schwerbehindertenrecht wird ab dem in den 151 ff. SGB IX zu finden sein. Doch schon am , einen Tag nach der Verkündung des Gesetzes, sind bedeutsame Änderungen der noch maßgeblichen 68 ff. SGB IX in Kraft getreten. 1 a) Kündigungsschutz Die Vorschriften zum Kündigungsschutz schwerbehinderter Menschen, derzeit noch in den 85 bis 92 SGB IX geregelt, werden sich ab dem inhaltlich unverändert in den 168 bis 175 SGB IX wiederfinden. Kündigungsrechtlich von praktischer Relevanz ist hingegen die neu eingefügte Regelung in 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX. Danach ist die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen ohne Beteiligung der SchwbV unwirksam. Die Art und Weise der Beteiligung war schon bisher in 95 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 SGB IX. näher geregelt und wurde unverändert übernommen. Danach hat der Arbeitgeber die

2 SchwbV in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und diese vor einer Entscheidung anzuhören. Angelegenheiten i.s.d. Vorschrift sind u.a. personelle Einzelmaßnahmen wie Einstellungen, Versetzungen, Ein- oder Umgruppierungen, Abmahnungen und Kündigungen. 2 Der SchwbV muss Gelegenheit gegeben werden, Stellung zu nehmen. Der Arbeitgeber hat die Stellungnahme entgegenzunehmen und zu würdigen, muss ihr jedoch nicht folgen. 3 Beraterhinweis Daneben ist das sog. Präventionsverfahren nach 84 Abs. 1 SGB IX zu beachten, das keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers ist, sich jedoch im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung durch das Arbeitsgericht auswirken kann. 4 b) Schwerbehindertenvertretung (SchwbV) Im Bereich des Rechts der SchwbV ( 94 ff. SGB IX, zukünftig 177 ff. SGB IX) sind insbesondere folgende Änderungen zu beachten: die Herabsetzung des Schwellenwerts für die Freistellung einer Vertrauensperson von 200 auf 100 schwerbehinderte Menschen ( 96 Abs. 4 Satz 2 SGB IX), die Einführung eines Übergangsmandats im Fall eines Betriebsübergangs entsprechend 21a BetrVG ( 94 Abs. 8 SGB IX), die Verpflichtung zur Übernahme der Kosten für eine Bürokraft ( 96 Abs. 8 Satz 3 SGB IX), die Möglichkeit zur Bestellung mehrerer stellvertretender Mitglieder (je ein Stellvertreter mehr bei jeder Überschreitung des Schwellenwerts von jeweils 100 Arbeitnehmern) ( 95 Abs. 1 Satz 5 SGB IX) und das Bestehen eines Schulungsanspruchs auch für stellvertretende Mitglieder der Schwerbehindertenvertretung ( 96 Abs. 4 Satz 3 SGB IX). 2. Rechtsfolgen der unterlassenen Beteiligung der SchwbV nach der Rechtslage bis zum a) Aussetzung der Durchführung oder Vollziehung Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Unterrichtung und Anhörung führte bislang auch im Fall einer Kündigung lediglich zur Aussetzung der Durchführung oder Vollziehung der

3 getroffenen Entscheidung. Zudem war die Beteiligung der SchwbV innerhalb von sieben Tagen nachzuholen, 99 Abs. 2 Satz 2 SGB IX. Dies gilt neben dem neu eingeführten Satz 3, der nunmehr die Rechtsfolge der Unwirksamkeit festlegt, unverändert fort. Ist die Erklärung einer Kündigung beabsichtigt, besteht die Besonderheit, dass mit der maßgeblichen Entscheidung i.s.d. 99 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 SGB IX nach h.m. bereits die Beantragung der zur Kündigung erforderlichen Zustimmung des Integrationsamts gemeint ist. Die Anhörung der SchwbV muss also vor dem Antrag beim Integrationsamt erfolgen. 5 Diese Ansicht ist zutreffend, da der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Antragstellung den Kündigungsentschluss bereits gefasst hat. Sinn und Zweck der Anhörung der SchwbV ist es gerade, dieser zu ermöglichen, die zu treffende Entscheidung des Arbeitgebers durch das Äußern von Bedenken oder das Einbringen von Anregungen zu beeinflussen. 6 Stellt der Arbeitgeber den Antrag dennoch, ohne zuvor die SchwbV angehört zu haben, ist das Zustimmungsverfahren gem. 99 Abs. 2 Satz 2 SGB IX durch das Integrationsamt auszusetzen und die Beteiligung innerhalb von sieben Tagen nachzuholen. 7 Erst dann entscheidet das Integrationsamt über den Zustimmungsantrag. 8 Die SchwbV kann zur Durchsetzung ihres Beteiligungsanspruchs das Arbeitsgericht anrufen ( 2a Abs. 1 Nr. 3a ArbGG) und ggf. im Wege der einstweiligen Verfügung die Aussetzung des Zustimmungsverfahrens bis zur Nachholung der Unterrichtung bzw. Anhörung erwirken. 9 Beraterhinweis Die Pflicht des Integrationsamts aus 87 Abs. 2 SGB IX, eine Stellungnahme der SchwbV einzuholen, besteht unabhängig von der Beteiligung der SchwbV durch den Arbeitgeber. 10 Der Arbeitgeber kann sich also nicht darauf berufen, die SchwbV würde bereits in das der Kündigung vorgeschaltete Zustimmungsverfahren einbezogen. b) Ordnungswidrigkeit Das schuldhafte Unterlassen der Unterrichtung bzw. Anhörung erfüllt darüber hinaus den Ordnungswidrigkeitentatbestand des 156 Abs. 1 Nr. 9 SGB IX, was eine Geldbuße von bis zu nach sich ziehen kann. c) Auswirkung des Verstoßes auf die Kündigung Die Kündigung als rechtsgeschäftliche Maßnahme blieb nach bisheriger Rechtslage mangels einer 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG entsprechenden Regelung wirksam. 11 Frühere Bestrebungen, die Beteiligung der SchwbV zur Wirksamkeitsvoraussetzung arbeitgeberseitiger Maßnahmen zu erheben, hatten sich in den Gesetzgebungsverfahren zu 25 SchwbG und 95 SGB IX a.f. nicht durchgesetzt. 12

4 3. Neuregelung ab : Unwirksamkeit nach 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX Der Ausschuss für Arbeit und Soziales des Deutschen Bundestags hat diesen also nicht ganz neuen Vorschlag in seine Beschlussempfehlung vom aufgenommen und damit nach seiner Stellungnahme auf die Klagen der Vertrauenspersonen schwerbehinderter Menschen reagiert, die moniert hatten, oftmals übergangen zu werden und erst über den Betriebsrat von Beteiligungsrechte auslösenden Maßnahmen des Arbeitgebers zu erfahren Praktische Auswirkungen der Neuregelung Die praktischen Auswirkungen des neu eingefügten 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX dürften allerdings im Ergebnis eher gering sein. Denn es besteht weitgehend Einigkeit, dass die Anhörung der SchwbV bereits vor der Beantragung der Zustimmung beim Integrationsamt zu erfolgen hat. 14 Das Integrationsamt untersucht im Rahmen des Zustimmungsverfahrens auch, ob der Arbeitgeber dieser Verpflichtung ordnungsgemäß nachgekommen ist. Stellt es fest, dass der Arbeitgeber die SchwbV nicht zuvor angehört hat, hat es das Verfahren auszusetzen und den Arbeitgeber auf die Nachholmöglichkeit des 95 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 SGB IX hinzuweisen. 15 Unterbleibt die Anhörung endgültig, ist der Zustimmungsantrag zurückzuweisen. 16 Eine ohne Zustimmung des Integrationsamts ausgesprochene Kündigung ist wegen 85 SGB IX jedoch ohnehin unwirksam. Beraterhinweis Bleibt es zukünftig auch im Fall einer Kündigung bei der Anwendung des 95 Abs. 2 Satz 2 SGB IX, wovon auszugehen ist, da sich aus den Gesetzgebungsmaterialien nichts Gegenteiliges ergibt, dürfte sich die neue Unwirksamkeitsfolge daher praktisch nur in den Fällen auswirken, in denen aus welchen Gründen auch immer trotz unterlassener Beteiligung der SchwbV die Zustimmung durch das Integrationsamt erteilt und die Kündigung ausgesprochen wird. 5. Stellungnahmefrist der SchwbV Wird das Anhörungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt, stellt sich nunmehr erst recht die Frage, innerhalb welchen Zeitraums die SchwbV ihre Stellungnahme abgeben muss.

5 Beraterhinweis Obwohl keine rechtliche Verpflichtung besteht, macht es praktisch Sinn, zeitgleich den Betriebsrat nach 102 BetrVG zu beteiligen. 17 In der Literatur wird in Anlehnung an 102 Abs. 2 BetrVG eine Äußerungsfrist von einer Woche bei ordentlichen Kündigungen bzw. drei Tagen bei außerordentlichen Kündigungen angenommen. 18 Dies erscheint sachgerecht, zumal weder für die Anhörung noch für die Stellungnahme besondere Formerfordernisse bestehen und die SchwbV im Rahmen des Zustimmungsverfahrens beim Integrationsamt gem. 87 Abs. 2 SGB IX ein weiteres Mal die Gelegenheit zur Stellungnahme erhält. 6. Zeitlicher Ablauf im Kündigungsfall Der zeitliche Ablauf der Verfahrensschritte im Fall einer beabsichtigten ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung stellt sich wie folgt dar: a) Beteiligung von SchwbV, Betriebsrat und Integrationsamt Zunächst ist die SchwbV über die Kündigungsabsicht und Kündigungsgründe zu unterrichten und dazu anzuhören. Beraterhinweis Äußert sich die SchwbV innerhalb einer Woche (ordentliche Kündigung) bzw. drei Tagen (außerordentliche Kündigung) nicht, kann u.e. der Antrag beim Integrationsamt gestellt werden. Gibt die SchwbV innerhalb der Frist eine Stellungnahme ab, muss der Arbeitgeber diese würdigen und der SchwbV gem. 95 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 SGB IXmitteilen, ob er das Zustimmungsverfahren beim Integrationsamt durchführt. Im Anschluss daran kann er das Zustimmungsverfahren einleiten. Die Anhörung des Betriebsrats gem. 102 BetrVG kann ebenfalls bereits vor der Antragstellung beim Integrationsamt erfolgen; 19 in diesem Fall hat der Arbeitgeber den Betriebsrat auf die noch einzuholende Zustimmung hinzuweisen. 20 Im Übrigen kann das Beteiligungsrecht des Betriebsrats auch noch während oder nach Abschluss des Zustimmungsverfahrens gewahrt werden. 21 b) Fristen für die Kündigungserklärung Beabsichtigt der Arbeitgeber den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung, muss er diese gem. 88 Abs. 3 SGB IXinnerhalb eines Monats nach Zustellung des Zustimmungsbescheids erklären. Für den Fristlauf kommt es allein auf die Zustellung beim

6 Arbeitgeber an. 22 Entscheidend ist, dass die Kündigungserklärung dem Arbeitnehmer innerhalb der Monatsfrist zugeht. 23 Im Fall einer außerordentlichen Kündigung ist zunächst die Ausschlussfrist des 91 Abs. 2 SGB IX zu beachten. Danach ist die Zustimmung des Integrationsamts innerhalb von zwei Wochen nach Kenntniserlangung von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen zu beantragen. Beraterhinweis Insoweit kann auf die zu 626 Abs. 2 BGB ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden. Die Überprüfung der Einhaltung der Frist obliegt jedoch den Verwaltungsgerichten. Trifft das Integrationsamt innerhalb einer Frist von weiteren zwei Wochen nach Eingang des Antrags keine Entscheidung, gilt die Zustimmung gem. 91 Abs. 3 Satz 2 SGB IX als erteilt. Überdauert das Zustimmungsverfahren den Lauf der Zwei-Wochen-Frist des 626 Abs. 2 BGB, kann die Kündigung gem. 91 Abs. 5 SGB IX auch noch nach deren Ablauf erklärt werden. Die Erklärung muss dann unverzüglich nach der Zustimmungserteilung erfolgen. Beraterhinweis Beabsichtigt der Arbeitgeber, den Betriebsrat in einem solchen Fall erst nach Abschluss des Zustimmungsverfahrens anzuhören, muss er das Anhörungsverfahren sofort nach der Zustimmungserteilung bzw. nach Eintritt der Zustimmungsfiktion einleiten und sofort nach Eingang der Stellungnahme bzw. nach Ablauf der Drei-Tage-Frist des 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG die Kündigung erklären Zusammenfassung Im Rahmen des zum teilweise in Kraft getretenen Bundesteilhabegesetzes ist es zu größeren Änderungen im SGB IX gekommen. Die arbeitsrechtliche Praxis muss sich auf einige arbeitsrechtlich bedeutsame Änderungen einstellen, vor allem im Hinblick auf die Beteiligungsrechte der Schwerbehindertenvertretung und den Sonderkündigungsschutz für schwerbehinderte Menschen. Ab dem wird man sich darüber hinaus an eine neue Sortierung der Paragrafen gewöhnen müssen. Im Bereich des Rechts der SchwbV sind insbesondere die Herabsetzung des Schwellenwerts für die Freistellung einer Vertrauensperson von 200 auf 100 schwerbehinderte Menschen ( 96 Abs. 4 Satz 2 SGB IX) zu beachten sowie die Einführung eines Übergangsmandats im Fall eines Betriebsübergangs entsprechend 21a BetrVG ( 94 Abs. 8 SGB IX) und die Verpflichtung zur Übernahme der Kosten für eine Bürokraft ( 96 Abs. 8 Satz 3 SGB IX).

7 Kündigungsrechtlich ist insbesondere die Regelung in 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX bedeutsam, wonach die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen ohne Beteiligung der SchwbV unwirksam ist. Auch hierdurch hat der Gesetzgeber die Rechtsstellung der SchwbV gestärkt. Die unmittelbaren praktischen Auswirkungen dieser Neuregelung halten sich allerdings in Grenzen, da nach der h.m. auch bislang schon eine Anhörung der SchwbV bereits vor der Beantragung der Zustimmung beim Integrationsamt zu erfolgen hatte und eine ohne Zustimmung des Integrationsamts ausgesprochene Kündigung wegen 85 SGB IX ohnehin unwirksam ist. * Loschelder Rechtsanwälte, Köln. 1 Nachfolgend wird allein auf die derzeit geltenden Normen des SGB IX Bezug genommen. Ab dem wird sich lediglich die Nummerierung ändern, inhaltlich bleiben die hier besprochenen Regelungen unverändert. 2 BAG v ABR 83/09, ArbRB 2010, 368 (Schewiola), ArbRB online = NZA 2010, 1431 (1432). 3 Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen/Pahlen, SGB IX, 95 Rz Vgl. BAG v AZR 632/04, MDR 2006, 876 = ArbRB 2006, 140 (Kappelhoff), ArbRB online = NZA 2006, 442 (445). 5 MünchArbR/Heenen, 313 Rz. 41; LPK-SGB IX/Düwell, 87 Rz. 16; APS/Vossen, 87 SGB IX Rz. 13; so offenbar auch BAG v AZR 122/82, AP Nr. 1 zu 22 SchwbG Rz. 28, das die Anhörung der SchwbV (früher: Vertrauensmann) als Vorprüfung vor dem Verfahren beim Integrationsamt (früher: Hauptfürsorgestelle) bezeichnet; a.a. KR/Gallner, Vor SGB IX Rz. 44: vor, während oder nach Durchführung des Zustimmungsverfahrens. 6 LPK-SGB IX/Düwell, 95 Rz MünchArbR/Heenen, 313 Rz. 41; LPK-SGB IX/Düwell, 87 Rz. 16; APS/Vossen, 87 SGB IX Rz. 13; das LAG München v Sa 1251/06, juris, Rz. 127, hält jedenfalls für eine Änderung der Lage der Arbeitszeit einen Antrag der SchwbV für erforderlich. 8 APS/Vossen, 87 SGB IX Rz Auf die Möglichkeit, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vorzugehen, weist der Ausschuss für Arbeit und Soziales in seiner Beschlussempfehlung vom hin, BT-Drucks. 18/10523, 64; dazu näher Düwell, jurispr-arbr 49/2016 Anm APS/Vossen, 87 SGB IX Rz BAG v AZR 750/06, ArbRB 2007, 318 (Groeger), ArbRB online = MDR 2007, 1202; so schon zu 22 Abs. 2 SchwbG: BAG v AZR 122/82, AP Nr. 1 zu 22 SchwbG. 12 Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen/Pahlen, SGB IX, 95 Rz. 9; LPK-SGB IX/Düwell, 95 Rz BT-Drucks. 18/10523, Siehe oben unter 2.a) sowie MünchArbR/Heenen, 313 Rz. 41; LPK-SGB IX/Düwell, 87 Rz. 16; APS/Vossen, 87 SGB IX Rz. 13; so offenbar auch BAG v AZR 122/82, AP Nr. 1 zu 22 SchwbG Rz. 28; a.a. KR/Gallner, Vor SGB IX Rz APS/Vossen, 87 SGB IX Rz. 13; LPK-SGB IX/Düwell, 87 Rz. 16.

8 16 LPK-SGB IX/Düwell, 87 Rz. 16 m.w.n. 17 Siehe unten bei KR/Gallner, Vor SGB IX Rz. 44; Düwell, BB 2011, BAG v AZR 991/08, ArbRB 2010, 366 (Braun), ArbRB online = NZA-RR 2010, 583 (584). 20 BAG v AZR 49/12, ArbRB online = AP Nr. 1 zu 343 InsO. 21 BAG v AZR 429/10, ArbRB 2012, 171 (Schewiola), ArbRB online = NZA 2012, 610 (613). 22 BAG v AZR 846/79, AP Nr. 1 zu 15 SchwbG. 23 BAG v AZR 340/78, AP Nr. 2 zu 18 SchwbG; LAG Hamm v Sa 771/09, ArbRB online = LAGE 88 SGB IX Nr BAG v AZR 340/78, AP Nr. 2 zu 18 SchwbG. Verlag Dr. Otto Schmidt KG