Familiennachzug für vorläufig Aufgenommene im schweizerischen Asylrecht

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1 Familiennachzug für vorläufig Aufgenommene im schweizerischen Asylrecht Im Lichte des Schutzes des Familienlebens nach Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 EMRK Seminararbeit im Rahmen des Seminars Migrationsrecht HS 2014 Prof. Dr. iur. Stephan Breitenmoser/ Prof. Dr. iur. Peter Uebersax Juristische Fakultät der Universität Basel Abgabe: Carole Oggier Spalentorweg Basel Tel carole.oggier@stud.unibas.ch Bachelor of Arts in Soziolgie und Rechtswissenschaften 7. Semester Matrikelnummer:

2 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis... II Literaturverzeichnis... III Materialienverzeichnis... VI Entscheidverzeichnis... VII Abkürzungsverzeichnis... IX 1. Einleitung Schutz des Familienlebens Art. 13 Abs. 1 BV / Art. 8 EMRK Zur vorläufigen Aufnahme im Asylrecht Gesetzliche Grundlage und Rechtscharakter Materielle Voraussetzungen der Anordnung Unzulässigkeit der Wegweisung Unzumutbarkeit der Wegweisung Unmöglichkeit der Wegweisung Erlöschen der vorläufigen Aufnahme Abgrenzung zwischen dem Begriff der vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge und der vorläufig aufgenommenen Personen Familiennachzug für vorläufig Aufgenommene Nachzugskriterien nach Art. 85 Abs. 7 lit. a c AuG Nachzugsfristen Verhältnismässigkeit Vereinbarkeit von Art. 85 Abs. 7 AuG mit dem Schutz des Familienlebens nach Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 EMRK Anspruch auf Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK Praxis des Bundesgerichts Anspruchsvoraussetzungen Insbesondere gefestigtes Aufenthaltsrecht Materielle Prüfung Kritik der Lehre Fazit II

3 Literaturverzeichnis ACHERMANN, ALBERTO/ CARONI, MARTINA AMSTUTZ, ESTHER S. AUER, ANDREAS/ HOTTELIER, MICHEL/ MALINVERNI, GIORGIO BANGERTER, SIMON BELSER, EVA MARIA/ WALDMANN, BERNHARD BERTSCHI, MARTIN/ GÄCHTER, THOMAS BIAGGINI, GIOVANNI BOLZLI, PETER BREITENMOSER, STEPHAN BREITENMOSER, STEPHAN/ REFAEIL, NORA/ UEBERSAX, PETER BUNDESAMT FÜR MIGRATION BFM Einfluss der völkerrechtlichen Praxis auf das schweizerische Migrationsrecht, in: Geiser, Thomas/Hugi Yar, Thomas/Rudin, Beat/Uebersax, Peter, Ausländerrecht, Eine umfassende Darstellung der Rechtsstellung von Ausländerinnen und Ausländern in der Schweiz von A(syl) bis Z(ivilrecht), Basel 2009, 189 ff. in: Caroni, Martina/Gächter, Thomas/Thurnherr, Daniela (Hrsg.), Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Bern 2010, Art. 49 AuG. (zit. AMSTUTZ, Art. 49 AuG, Rn. xx) Droit constitutionnel suisse, 3. Aufl., Bern Die Reneja-Praxis des Bundesgerichtes - Zeit für den nächsten Schritt, AJP 2003, 1364 ff. Grundrechte II, Die einzelnen Grundrechte, Zürich/Basel/Genf Der Anwesenheitsanspruch aufgrund der Garantie des Privat- und Familienlebens, Bemerkungen zur Schutzwirkung von Art. 8 EMRK in verschiedenen ausländerrechtlichen Konstellationen, ZBl 2003, 225 ff. Art. 13 Abs. 1, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, Zürich in: Bolzli, Peter/Spescha, Marc/Thür, Hanspeter/Zünd, Andreas (Hrsg.), Migrationsrecht, Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2012, Art. 83 AuG, Art. 84 AuG. (zit. BOLZLI, xx AuG, Rn. xx) in: Ehrenzeller, Bernhard/Schindler, Benjamin/Schweizer, Rainer J./Vallender, Klaus A. (Hrsg.), Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen/Basel/Genf 2014, Art. 13 BV. (zit. BREITENMOSER, Art. 13 BV, Rn. xx) Die Familienvereinigung im internationalen und schweizerischen Flüchtlingsrecht, in: UNHCR/ Schweizerische Flüchtlingshilfe (Hrsg.), Schweizer Asylrecht, EU- Standards und internationales Flüchtlingsrecht, Bern 2009, 471 ff. Handbuch Asyl und Rückkehr, Artikel E4: Die vorläufige Aufnahme, Stand 1. August 2014, abrufbar unter: (zuletzt besucht am 18. September 2014) (zit. BFM, die vorläufige Aufnahme) III

4 BUSER, DENISE Familiennachzug für den Ehemann einer Asylantin (Art. 8 EMRK), Bemerkungen zu BGE 122 II 11, AJP 1996, 621 f. CARONI, MARTINA CARONI, MARTINA CARONI, MARTINA/ GRASDORF-MEYER, TOBIAS/ OTT, LISA/ SCHEIBER, NICOLE EFIONAYI-MÄDER,DENISE/ KAMM, MARTINA/ NEUBAUER, ANNA/ WANNER, PHILLIPPE/ ZANNOL, FABIENNE FROWEIN, JOCHEN/ PEUKERT, WOLFGANG GATTIKER, MARIO HAUSAMMANN, CHRISTINA/ MÖCKLI, URS PETER/ RASELLI, Niccolò/ Urwyler, David ILLES, RUEDI ILLES, RUEDI KÄLIN, WALTER KÄLIN, WALTER/ KIENER, REGINA KARPENSTEIN, ULRICH/ MAYER, FRANZ C. in: Caroni, Martina/Gächter, Thomas/Thurnherr, Daniela (Hrsg.), Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Bern 2010, Art. 44 AuG. (zit. CARONI, Art. 44 AuG, Rn. xx) Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Eine Untersuchung zu Bedeutung, Rechtsprechung und Möglichkeiten von Art. 8 EMRK im Ausländerrecht, Berlin Migrationsrecht, 3. Aufl., Bern Aufgenommen aber ausgeschlossen? Die vorläufige Aufnahme in der Schweiz, Bern Europäische MenschenRechtsKonvention, 3. Aufl., Kehl am Rhein 2009, Art. 8 EMRK. in: Schweizerische Flüchtlingshilfe (Hrsg.), Das Asyl- und Wegweisungsverfahren, 3. Aufl., Bern Ausländische Kinder sowie andere Angehörige, in: Geiser, Thomas/Hugi Yar, Thomas/Rudin, Beat/Uebersax, Peter, Ausländerrecht, Eine umfassende Darstellung der Rechtsstellung von Ausländerinnen und Ausländern in der Schweiz von A(syl) bis Z(ivilrecht), 2. Aufl., Basel 2009, 743 ff. Familiennachzug für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge, Asyl 2008, 3 ff. in: Caroni, Martina/Gächter, Thomas/Thurnherr, Daniela (Hrsg.), Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Bern 2010, Art. 49 AuG. (zit. ILLES, Art. 49 AuG, Rn. xx) Rechtsfragen im Zusammenhang mit der geplanten Revision des Asylgesetzes, Asyl 2004, 16 ff. Grundrechte, 2. Auflage, Bern EMRK, Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Kommentar, München 2012, Art. 1 EMRK, Art. 8 EMRK. (zit. KARPENSTEIN/MAYER, Art. xx EMRK, Rn. xx) IV

5 KAUFMANN, CHRISTINE/ PETERMANN, PATRICIA/ MÜLLER, JÖRG PAUL/ SCHEFER, MARKUS OTT, LISA SCHINDLER, BENJAMIN SCHWEIZERISCHE FLÜCHT- LINGSHILFE SFH (Hrsg.) SPESCHA, MARC SPESCHA, MARC Die subsidiäre Schutzform, in: UNHCR/ Schweizerische Flüchtlingshilfe (Hrsg.), Schweizer Asylrecht, EU- Standards und internationales Flüchtlingsrecht, Bern 2009, 67 ff. Grundrechte in der Schweiz, Im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern in: Caroni, Martina/Gächter, Thomas/Thurnherr, Daniela (Hrsg.), Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Bern 2010, Art. 24 AuG. (zit. OTT, Art. 24 AuG, Rn. xx.) in: Caroni, Martina/Gächter, Thomas/Thurnherr, Daniela (Hrsg.), Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Bern 2010, Art. 96 AuG. (zit. SCHINDLER, Art. 96 AuG, Rn. xx) Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, Bern (zit. SFH) Die familienbezogene Rechtsprechung im Migrationsrecht (FZA/AuG/EMRK) ab August 2012 bis Ende Juli 2013, FAMPRA 2013, 960 ff. in: Bolzli, Peter/Spescha, Marc/Thür, Hanspeter/Zünd, Andreas (Hrsg.), Migrationsrecht, Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2012, Art AuG. (zit. SPESCHA, xx AuG Rn. xx) STÖCKLI, WALTER Asyl, in: Geiser, Thomas/Hugi Yar, Thomas/Rudin, Beat/Uebersax, Peter, Ausländerrecht, Eine umfassende Darstellung der Rechtsstellung von Ausländerinnen und Ausländern in der Schweiz von A(syl) bis Z(ivilrecht), 2. Aufl., Basel 2009, 589 ff. TRUMMER, MURIEL Entwicklungen im Bereich des komplementären Schutzes in der Schweiz und in der Europäischen Union, Asyl 2012, 10 ff. V

6 Materialienverzeichnis Bericht des Bundesrates, Asyl, Statistiken zur Härtefallbewilligung vom 30. Juni 2014 (zit. Bericht Statistiken zur Härtefallbewilligung), Bericht zum Vernehmlassungsentwurf der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE), Ausführungsbestimmungen zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005, Bundesamt für Migration (zit. Bericht Vernehmlassungsentwurf VZAE), Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes, zur Änderung des KVG sowie zur Änderung des AHVG vom 4. September 2002, BBl ff. (zit. Botschaft Asylgesetz 2002), Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl ff. (zit. Botschaft AuG 2002), Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 152 ff. (zit. Botschaft BV 1996), Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II 1 ff. (zit. Botschaft AsylG 1995), Botschaft zum Bundesbeschluss über das Asylverfahren (AVB) und zu einem Bundesgesetz über die Schaffung eines Bundesamtes für Flüchtlinge vom 25. April 1990, BBl 1990 II 573 ff. (zit. Botschaft Asylverfahren 1990), Postulat ( ): Überprüfung des Status der vorläufigen Aufnahme und der Schutzbedürftigkeit, Staatspolitische Kommission NR, eingereicht am , Abrufbar unter: (zit. Postulat Staatspolitische Kommission NR ( ) vom ), Stellungnahme des UNHCR zur Teilrevision des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) vom März (zit. Stellungnahme UNHCR zum AuG) VI

7 Entscheidverzeichnis Bundesgericht BGE 109 Ib 183, BGE 115 Ib 1, BGE 115 Ib 97, BGE 119 Ib 91, BGE 122 II 1, BGE 126 II 335, BGE 128 IV 154, BGE 130 II 281, BGE 135 I 153, BGE 138 I 246, BGE 139 I 330, Urteil des Bundesgerichts 2C.459/2011 vom 26. April 2012, Bundesverwaltungsgericht BVGE 2009/2, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-3822/2013 vom 30. Januar 2014, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-4563/2013 vom 6. März 2014, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-5101/2006 vom 11. Februar 2009, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-6493/2010/mel vom 21. September 2012, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-8553/2010 vom 20. Februar 2013, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-1339/2010 vom 24. Juli 2013, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-2423/2013 vom 8. Juli 2014, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-4581/2013 vom 9. Juli 2014, EGMR EGMR, Agraw/Schweiz, Urteil vom 29. Juli 2010, 3295/06, EGMR, Elsholz/Deutschland, Urteil vom 13. Juli 2000, 25735/94, EGMR, Gül/Schweiz, Urteil vom 19. Februar 1996, 23218/94, VII

8 EGMR, Mengesha Kimfe/Schweiz, Urteil vom 29. Juli 2010, 24404/05, EGMR, Schalk et. Kopf/Autriche, Urteil vom 24. Juni 2010, 30141/04, EGMR, Soering/Vereinigtes Königreich, Urteil vom 7. Juli 1989, A/161, Frühere Schweizerische Asylrekurskommission EMARK 2006/7. VIII

9 Abkürzungsverzeichnis Abl. Abs. ANAG Art. Asyl Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften/Union Absatz Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ausser Kraft). Artikel Schweizerische Zeitschrift für Asylrecht und -Praxis AsylG Asylgesetz (AsylG) vom 26. Juni 1998 (Stand am 1. Februar 2014), SR AsylV 1 Aufl. AuG AJP BFM BGE BV bzw. d.h. Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen (Asylverordnung 1, AsylV 1) vom 11. August 1999 ( Stand am 1. Februar 2014), SR Auflage Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG) vom 16. Dezember 2005 (Stand am 1. Februar 2014), SR Aktuelle Juristische Praxis Bundesamt für Migration Bundesgerichtsentscheid; Amtliche Sammlung der Bundesgerichtsentscheide Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (Stand am 18. Mai 2014), SR 101. beziehungsweise das heisst E. Erwägung EGMR EMRK Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (Stand am 23. Februar 2012), SR f. und folgende Seite ff. FAMPRA und folgende Seiten Die Praxis des Familienrechts IX

10 FK FZA Hrsg. i.v.m. lit. resp. Rn. SFH SKOS sog. UNHCR UNO UNO-Folterkonvention UN-Pakt II vgl. VVWA VZAE ZBl zit. Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (Stand am 14. Juni 2012), SR Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen) vom 21. Juni 1999 (Stand am 1. Juni 2014), SR Herausgeber in Verbindung mit litera respektive Randnummer Schweizerische Flüchtlingshilfe Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe sogenannte United Nations High Commissioner for Refugees United Nations Organisation; Organisation der Vereinten Nationen Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe vom 10. Dezember 1984 (Stand am 28. September 2012), SR Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966, Teil II (Stand am 27. Oktober 2011), SR vergleiche Verordnung über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen (VVWA) vom 11. August 1999 (Stand am 1. Februar 2014), SR Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) vom 24. Oktober 2007 (Stand am 1. September 2014), SR Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht zitiert X

11 1. Einleitung Der in Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Abs. 1 EMRK verankerte Anspruch auf Achtung des Familienlebens garantiert allen Menschen das Zusammenleben in der Familie. Das schweizerische Asylrecht statuiert in Art. 85 Abs. 7 AuG die Regelung des Familiennachzuges für vorläufig aufgenommene Personen und vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge. Sinn und Zweck des Familiennachzuges ist es, ausländischen Staatsangehörigen das Familienleben in der Schweiz zu ermöglichen. Ende Dezember 2013 lebten etwas mehr als Personen mit einer vorläufigen Aufnahme in der Schweiz. 1 Diese wird im Asylrecht gemäss Art. 44 AsylG i.v.m. Art. 83 Abs. 1 AuG verfügt, wenn sich der Wegweisungsvollzug einer asylsuchenden Person nach Ablehnung oder Nichteintreten auf ein Asylgesuch als nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich erweist. Durch diese komplementäre Schutzform anerkennt das schweizerische Asylrecht, dass gewisse ausländische Personen, obwohl ihnen die Asylgewährung verwehrt wurde, dennoch über ein Schutzbedürfnis verfügen. Aufgrund der derzeitigen länderspezifischen Situationen verzeichnet die Schweiz zurzeit hohe Flüchtlingszahlen von Personen aus Kriegs- und Krisengebieten, deren Fluchtgründe keine asylrelevanten Verfolgungsmotive im Sinne von Art. 3 AsylG darstellen, die aber aufgrund ihres Schutzbedürfnisses dennoch vorläufig aufgenommen werden. Zudem hat sich die Zahl der vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge, welche die Flüchtlingseigenschaft zwar erfüllen, aufgrund eines Asylausschlussgrundes nach Art. 53 AsylG oder Art. 54 AsylG von der Asylgewährung aber ausgeschlossen werden, in den letzten fünf Jahren beinahe verdoppelt, was insbesondere auf die länderspezifische Situation eritreischer und tibetischer Flüchtlinge zurückzuführen ist. Die Rechtsstellung von Personen mit einer vorläufigen Aufnahme unterscheidet sich insbesondere im Bereich des Familienlebens von derjenigen asylberechtigter Flüchtlinge. Ehemals wurde die vorläufige Aufnahme im Hinblick auf eine kurzfristig nicht vollziehbare Wegweisung konzipiert und entsprechend mit gewissen rechtlichen Einschränkungen ausgestaltet. In Anbetracht der Tatsache, dass die zur vorläufigen Aufnahme führenden Wegweisungsvollzugshindernisse oft jahrelang bestehen bleiben, erscheint es fraglich, inwiefern die derzeitige Konzeption der vorläufigen Aufnahme der gesellschaftlichen Realität noch adäquat Rechnung trägt. Diese Problematik wurde auch auf politischer Ebene erkannt. Am 12. Juni 2014 überwies der Nationalrat ein Postulat an den Bundesrat, welches die Überprüfung des Status der vorläufigen Aufnahme fordert. 2 Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit der Frage, ob die derzeitige Regelung des Familiennachzuges für vorläufig Aufgenommene im schweizerischen Asylrecht mit dem 1 Bericht Statistiken zur Härtefallbewilligung, 3. 2 Vgl. Postulat Staatspolitische Kommission NR ( ) vom

12 Schutz des Familienlebens nach Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Abs. 1 EMRK vereinbar ist. Zudem wird im Rahmen dieser Arbeit danach gefragt, ob für Familienmitglieder von vorläufig aufgenommenen Personen und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen direkt gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK ein Anspruch auf Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung in der Schweiz besteht. Im Rahmen dieser Arbeit wird lediglich der Familiennachzug bei vorläufig Aufgenommenen im schweizerischen Asylrecht behandelt. Die Nachzugsbestimmungen bei anderen Anwesenheitsbewilligungen sind nicht Gegenstand dieser Arbeit. Die vorliegende Arbeit fokussiert sich auf die Frage nach dem Schutz familiärer Beziehungen und lässt dabei die durch den Schutzbereich des Privatlebens nach Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützten ausserfamiliären Beziehungen weitgehend ausser Acht. Nachfolgend wird zunächst der Schutzbereich der Achtung des Familienlebens nach Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Abs. 1 EMRK dargelegt. Anschliessend wird das Rechtsinstitut der vorläufigen Aufnahme näher erläutert und die derzeitige Möglichkeit des Familiennachzuges nach Art. 85 Abs. 7 lit. a c AuG aufgezeigt. In der Folge wird danach gefragt, inwiefern die Familiennachzugsbestimmung von Art. 85 Abs. 7 lit. a c AuG mit dem Schutz des Familienlebens nach Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Abs. 1 EMRK vereinbar ist. Schliesslich wird die Frage diskutiert, ob Familienangehörigen von vorläufig aufgenommenen Personen und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen direkt gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK ein Anspruch auf Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung in der Schweiz zusteht. 2

13 2. Schutz des Familienlebens Art. 13 Abs. 1 BV / Art. 8 EMRK Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens ist sowohl in Art. 13 Abs. 1 BV wie auch in Art. 8 Abs. 1 EMRK verankert. Die beiden Rechtsgrundlagen stimmen materiell überein und werden daher nachfolgend gemeinsam betrachtet. 3 Die Konventionsgarantien der EMRK finden gemäss Art. 1 EMRK auf alle der Hoheitsgewalt der Staaten unterstehenden Personen Anwendung. Die grundrechtlich garantierte Achtung des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK schützt demnach auch Asylsuchende und Flüchtlinge unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit. 4 Genauso gewährt auch Art. 13 Abs. 1 BV allen natürlichen Personen die Achtung ihres Familienlebens. 5 Die Berufung auf den grundrechtlich garantierten Schutz des Familienlebens nach Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Abs. 1 EMRK setzt das Bestehen einer Familie voraus und schützt nicht bereits den blossen Wunsch, eine Familie zu gründen. 6 Demnach stellt sich zunächst die Frage, welches Verständnis des Begriffes Familie den Garantien von Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Abs. 1 EMRK zugrunde gelegt wird. Da gerade familiale Strukturen stark dem gesellschaftlichen Wandel unterliegen, ist bei der Auslegung des Begriffes Familienleben den kulturellen und gesellschaftlichen Umständen Rechnung zu tragen. 7 Dementsprechend findet sich weder im Landesrecht noch im Völkerrecht eine allgemeingültige und klare Definition des Begriffes Familie. 8 Das Bundesgericht schützte im Rahmen von Art. 13 Abs. 1 BV zunächst lediglich die Angehörigen der Kernfamilie, mithin die Ehegatten und ihre minderjährigen Kinder. 9 Im Anschluss an die weiterentwickelte Rechtsprechung des EGMR erkannte das Bundesgericht später auch familiäre Beziehungen zwischen Eltern und ihren erwachsenen Kindern sowie zwischen weiteren nahen Verwandten als schützenswert an. 10 Darunter fallen namentlich die Beziehungen zwischen Grosseltern und ihren Enkelkindern, zwischen Geschwistern sowie zwischen Onkeln und Tanten und ihren Nichten resp. Neffen. 11 Schliesslich lassen sich unter den Schutz des Familienlebens nicht nur verwandtschaftliche Näheverhältnisse, sondern auch faktisch soziale Lebensgemeinschaften wie etwa ein effektiv gelebtes Konkubinatsverhältnis subsumieren. 12 Während die Beziehung gleichgeschlechtlicher Paare nach bisheriger Praxis zu Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 EMRK unter das Privatleben subsumiert wurde, halten neuere Urteile der Strassburger Organe fest, dass auch das 3 Vgl. Botschaft BV 1996, 152; vgl. BREITENMOSER, Art. 13 BV, Rn Vgl. KARPENSTEIN/MAYER, Art. 1 EMRK, Rn. 16; vgl. BREITENMOSER/REFAEIL/UEBERSAX, Vgl. BELSER/WALDMANN, AUER/HOTTELIER/MALINVERNI, 191; KARPENSTEIN/MAYER, Art. 8 EMRK, Rn Vgl. AUER/HOTTELIER/MALINVERNI, 191; vgl. CARONI, 22 f. 8 Vgl. BREITENMOSER, Art. 13 BV, Rn AUER/HOTTELIER/MALINVERNI, 191; BREITENMOSER, Art. 13 BV, Rn AUER/HOTTELIER/MALINVERNI, 191; BREITENMOSER, Art. 13 BV, Rn BREITENMOSER, Art. 13 BV, Rn. 34; MÜLLER/SCHEFER, 234 f. 12 BGE 128 IV 154 E. 3.5; MÜLLER/SCHEFER, 235 f. 3

14 Zusammenleben gleichgeschlechtlicher Paare unter die Garantie des Familienlebens fallen könne. 13 Dies entspricht der geltenden Konventionsrechtsprechung, wonach Art. 8 EMRK nicht de jure bestehendes, sondern de facto gelebtes Familienleben schützt. 14 Die Existenz eines rechtlichen Familienverhältnisses vermag für sich alleine noch nicht zur Anerkennung eines nach Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützten Familienlebens führen. 15 Entscheidend hierfür ist bei allen familialen Beziehungsformen, dass die Kontakte tatsächlich gelebt werden und eine gewisse Intensität aufweisen. 16 Je weiter der Kreis der familiären Beziehungen gezogen wird, desto höhere Anforderungen stellen sich an den Nachweis eines tatsächlich gelebten Familienlebens. 17 Innerhalb der Kernfamilie wird das Vorliegen einer effektiv gelebten Beziehung in der Regel vermutet, insbesondere wenn die Familienmitglieder zusammenleben. 18 Leben minderjähriger Kinder nicht in einem gemeinsamen Haushalt mit ihren Eltern, wie dies angesichts eines in Frage stehenden Familiennachzuges der Fall ist, prüft das Bundesgericht dennoch, ob zwischen den Beteiligten eine gelebte und intakte Beziehung besteht. 19 Ein regelmässiger Kontakt zwischen den Mitgliedern der Kernfamilie kann hierfür ausreichend sein. 20 Bei allen weiteren familialen Beziehungsformen beurteilt sich das Vorhandensein einer tatsächlich gelebten Beziehung anhand verschiedener Kriterien wie etwa der Blutsverwandtschaft, dem Zusammenleben, regelmässiger Kontakte oder dem Grad der psychischen und finanziellen Abhängigkeit. 21 Familiäre Beziehungen ausserhalb der Kernfamilie, mithin auch zwischen Eltern und ihren volljährigen Kindern, fallen zudem nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur dann unter den Schutzbereich von Art. 13 Abs. 1 BV, wenn neben einer tatsächlich gelebten Beziehung ein über die normalen affektiven Bindungen hinausgehendes Abhängigkeitsverhältnis zwischen den Familienmitgliedern vorhanden ist. 22 Ein Solches kann namentlich aufgrund einer geistigen oder körperlichen Behinderung und den daraus resultierenden Betreuungs- und Pflegeverhältnissen bestehen. 23 Während Art. 14 BV insbesondere das Recht auf Familiengründung durch das Institut der Ehe schützt, erstreckt sich der 13 EGMR, Schalk et. Kopf/Autriche, Urteil vom 24. Juni 2010, 30141/04, Rn. 94; vgl. BREITENMO- SER, Art. 13, Rn Vgl. BREITENMOSER, Art. 13 BV, Rn AUER/HOTTELIER/MALINVERNI, BREITENMOSER, Art. 13 BV, Rn. 34; MÜLLER/SCHEFER, MÜLLER/SCHEFER, BERTSCHI/GÄCHTER, Vgl. BGE 115 Ib 97 E. 2e; vgl. BERTSCHI/GÄCHTER, Vgl. BERTSCHI/GÄCHTER, Vgl. BERTSCHI/GÄCHTER, 236; vgl. BREITENMOSER, Art. 13 BV, Rn Vgl. BGE 115 Ib 97 E. 2c; vgl. AUER/HOTTELIER/MALINVERNI, 193; vgl. BREITENMOSER, Art. 13 BV, Rn Vgl. AUER/HOTTELIER/MALINVERNI, 193; BREITENMOSER, Art. 13 BV, Rn

15 Schutzbereich von Art. 13 Abs. 1 BV über das Institut der Ehe hinaus und schützt das Familienleben sämtlicher familialer Lebensformen. 24 Die Garantie der Achtung des Familienlebens nach Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Abs. 1 EMRK schützt das Zusammenleben der Familienmitglieder. 25 Der Schutz des Familienlebens gewährleistet den einzelnen Familienmitgliedern, nicht voneinander getrennt zu werden und persönliche Kontakte untereinander pflegen zu können. 26 Dem Familienleben und den familiären Beziehungen dürfen in ihrer normalen Entwicklung keine Hindernisse in den Weg gelegt werden. 27 In seiner negativen Dimension schützt das Recht auf Achtung des Familienlebens die Familienmitglieder vor innerstaatlichen Massnahmen, welche das familiäre Zusammenleben stören. 28 Der EGMR hielt dazu mehrmals fest, dass das Zusammenleben für einen Elternteil und sein Kind einen grundlegenden Bestandteil des Familienlebens darstellt und dass innerstaatliche Massnahmen, welche die Betroffenen an diesem Zusammenleben hindern, einen Eingriff in das durch Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützte Recht auf Familienleben darstellen. 29 Dem Schutz des Familienlebens kommt insofern eine wichtige Bedeutung im Ausländerrecht zu, als Massnahmen der Fremdenpolizei sowie der internationalen gerichtlichen Zusammenarbeit einen Eingriff in das grundrechtlich garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens darstellen können. 30 Aus dem Recht auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK fliesst kein Anspruch darauf, das Familienleben am Aufenthaltsort eines beliebigen Familienmitglieds leben zu können. Folglich kann aus dem Schutz des Familienlebens nicht der Anspruch abgeleitet werden, familiäre Beziehungen am dafür geeignetsten Ort zu leben. 31 Das Recht auf Achtung des Familienlebens nach Art. 13 Abs. 1 BV bzw. Art. 8 Abs. 1 EMRK ist nicht absolut geschützt. 32 Eingriffe in das grundrechtlich garantierte Familienleben können unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV resp. Art. 8 Abs. 2 EMRK gerechtfertigt sein. 33 Zulässige Eingriffe in den Schutz des Familienlebens bedürfen hiernach einer gesetzlichen Grundlage und müssen einen zulässigen Zweck im Sinne von Art. 8 Abs. 2 EMRK verfolgen. Zudem müssen Eingriffe in den Schutz des Familienlebens im Rahmen einer umfassenden Güterabwägung zwischen privaten Interessen und dem angestrebten Zweck der Massnahme verhältnismässig sein. 34 Als zulässiges öffentliches Inte- 24 Vgl. BREITENMOSER, Art. 13 BV, Rn KARPENSTEIN/MAYER, Art. 8 EMRK, Rn Vgl. BREITENMOSER, Art. 13 BV, Rn. 38, vgl. MÜLLER/SCHEFER, BREITENMOSER, Art. 13 B, Rn Vgl. MÜLLER/SCHEFER, Vgl. EGMR, Elsholz/Deutschland, Urteil vom 13. Juli 2000, 25735/94, Rn. 43; vgl. AU- ER/HOTTELIER/MALINVERNI, Vgl. AUER/HOTTELIER/MALINVERNI, 194; vgl. BREITENMOSER, Art. 13 BV, Rn BERTSCHI/GÄCHTER, 237; BREITENMOSER, Art. 13 BV, Rn. 44; UEBERSAX, Vgl. CARONI, 38 f. 33 Vgl. BREITENMOSER, Art. 13 BV, Rn Vgl. CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, 40; BREITENMOSER, Art. 13 BV, Rn

16 resse anerkennt das Bundesgericht etwa auch das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik. 35 Aus der Garantie der Achtung des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK fliesst zudem die positive Pflicht der Mitgliedstaaten, gewisse Massnahmen zum Schutz des Familienlebens vor äusseren Beeinträchtigungen zu ergreifen sowie geeignete verfahrensrechtliche Regelungen dafür zu schaffen. 36 Auch bei positiven Verpflichtungen des Staates ist nach ständiger Praxis des EGMR eine angemessene Abwägung zwischen den privaten und den öffentlichen Interessen vorzunehmen. 37 Gewisse Aspekte des Anspruchs auf Achtung des Familienlebens sind auch durch Art. 23 und 17 UNO-Pakt II sowie durch die Artikel 10, 16, 18 und 22 der Kinderrechtskonvention geschützt. 38 Zudem statuiert auch Art. 7 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union das Recht auf Achtung des Familienlebens Vgl. BGE 135 I 153 E ; UEBERSAX, MÜLLER/SCHEFER, 235; vgl. KARPENSTEIN/MAYER, Art. 8 EMRK, Rn Vgl. CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (Stand am 4. Juni 2014), SR Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABl. C 83/389 vom 30. März 2010). 6

17 3. Zur vorläufigen Aufnahme im Asylrecht 3.1. Gesetzliche Grundlage und Rechtscharakter Wird auf ein Asylgesuch nicht eingetreten oder wird dieses abgelehnt, verfügt das Bundesamt für Migration (BFM) nach Art. 44 AslyG die Wegweisung der asylsuchenden Person aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an. 40 Im Rahmen der Anordnung des Wegweisungsvollzugs hat das BFM gemäss Art. 44 AsylG in Anwendung von Art. 83 und 84 AuG von Amtes wegen zu prüfen, ob allfällige Wegweisungsvollzugshindernisse vorliegen, die den Vollzug der Wegweisung unzulässig, unzumutbar oder unmöglich erscheinen lassen. 41 Dabei ist zu beachten, dass ein Wegweisungsvollzugshindernis lediglich dem Vollzug der Wegweisung entgegensteht und die Wegweisung an sich weiterhin rechtsgültig bleibt. 42 Liegt ein Wegweisungsvollzugshindernis vor, tritt gemäss Art. 44 AsylG i.v.m. Art. 83 Abs. 1 AuG an die Stelle des undurchführbaren Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme. Dementsprechend ist die vorläufige Aufnahme als Ersatzmassnahme für einen undurchführbaren Wegweisungsvollzug konzipiert. Es handelt sich dabei nicht um eine ausländerrechtliche Bewilligung, sondern lediglich um eine gesetzliche Regelung des weiteren Anwesenheitsverhältnisses des Ausländers. 43 Als Institut des Ausländerrechts finden sich die Bestimmungen zur Regelung des Aufenthaltes von vorläufig Aufgenommenen in den Art AuG sowie Art. 74 VZAE und Art a VVWA. 44 Vorläufig aufgenommene ausländische Personen erhalten in Anwendung von Art. 85 Abs. 1 AuG einen Ausländerausweis F, welcher jeweils auf höchstens 12 Monate befristet ist und anschliessend unter Vorbehalt von Art. 84 AuG von den kantonalen Migrationsbehörden verlängert wird. 45 Ursprünglich wurde das Institut der vorläufigen Aufnahme im Hinblick auf eine kurzfristig nicht vollziehbare Wegweisung konzipiert und dementsprechend mit gewissen rechtlichen Einschränkungen ausgestaltet. 46 Die gesellschaftliche Realität zeigt allerdings, dass die zur vorläufigen Aufnahme führenden Wegweisungsvollzugshindernisse oft jahrelang bestehen bleiben. 47 Es ist daher fraglich, inwiefern die derzeitige rechtliche Ausgestaltung der vorläufigen Aufnahme den dauerhaft in der Schweiz verbleibenden ausländischen Personen noch adäquat Rechnung trägt. Die Problematik wurde bereits vor vielen Jahren erkannt und hat heute an neuer Aktualität gewonnen Vgl. BOLZLI, Art. 83 AuG, Rn. 1 ff. 41 Vgl. BFM, die vorläufige Aufnahme, BOLZLI, Art. 83 AuG, Rn Botschaft Asylverfahren 1990, Vgl. BOLZLI, Art. 83 AuG, Rn Vgl. BFM, die vorläufige Aufnahme, Botschaft Asylgesetz 2002, Vgl. EFIONAYI-MÄDER/KAMM/NEUBAUER/WANNER/ZANNOL, Vgl. EFIONAYI-MÄDER/KAMM/NEUBAUER/WANNER/ZANNOL, 109; vgl. Postulat Staatspolitische Kommission NR ( ) vom

18 Im Rahmen der vorliegenden Arbeit wird lediglich die rechtliche Ausgestaltung des Familiennachzuges für vorläufig Aufgenommene näher betrachtet Materielle Voraussetzungen der Anordnung Das schweizerische Ausländergesetz unterscheidet in Art. 83 Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 4 AuG mit den Begriffen der Unmöglichkeit, Unzulässigkeit und Unzumutbarkeit drei verschiedene Tatbestände, welche ein Wegweisungsvollzugshindernis begründen und gestützt auf unterschiedliche Rechtsgrundlagen zur vorläufigen Aufnahme der ausländischen Person führen. Die Rechtsgrundlage, auf welche sich die vorläufige Aufnahme dabei stützt, ist im Hinblick auf den Ausschluss der vorläufigen Aufnahme nach Art. 83 Abs. 7 AuG bzw. deren Aufhebung nach Art. 84 AuG von entscheidender Bedeutung. 49 Im Folgenden werden die drei Wegweisungsvollzugshindernisse nach Art. 83 Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 4 AuG im Sinne eines Überblickes dargelegt Unzulässigkeit der Wegweisung Der Wegweisungsvollzug ist gemäss Art. 83 Abs. 3 AuG unzulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen. Der Tatbestand der Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs nach Art. 83 Abs. 3 AuG findet demnach dann Anwendung, wenn völkerrechtliche Rückschiebungsverbote einschlägig sind. 50 Namentlich schützt das flüchtlingsrechtliche Non-Refoulement-Gebot nach Art. 33 der Genfer Flüchtlingskonvention (FK) bzw. Art 5 Abs. 1 AsylG Personen, welche die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 1A Abs. 2 FK bzw. Art. 3 AsylG erfüllen, selbst wenn ihnen aufgrund eines Asylausschlussgrundes nach Art. 53 AsylG oder Art. 54 AsylG die Asylgewährung verwehrt bleibt. Ergänzend dazu verbietet der in Art. 3 EMRK verankerte absolute Schutz vor Folter oder unmenschlicher bzw. erniedrigender Strafe oder Behandlung die Ausschaffung in einen Staat, in welchem der betroffenen Person entsprechende Massnahmen nach Art. 3 EMRK drohen. 51 Dieses ebenfalls in Art. 25 Abs. 3 BV ausdrücklich festgeschriebene menschenrechtliche Rückschiebungsverbot gilt absolut und steht auch Personen zu, welche die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllen. 52 Auch die fehlenden medizinischen Behandlungsmöglichkeiten einer schwer kranken Person sowie massive häusliche Gewalt können nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes unter Art. 3 EMRK subsumiert werden und so die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzuges be- 49 Vgl. BOLZLI, Art. 83 AuG, Rn Vgl. KAUFMANN/PETERMANN, Vgl. EGMR, Soering/Vereinigtes Königreich, Urteil vom 7. Juli 1989, A/161, Rn. 80 ff.; vgl. SFH, Vgl. SFH, 213; vgl. BOLZLI, Art. 83 AuG, Rn. 10 ff. 8

19 gründen. 53 Ein Rückschiebungsverbot bei drohender Folter ist zudem in Art. 3 der UNO- Folterkonvention sowie in Art. 7 UN-Pakt II verankert. Auch andere völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz können den Wegweisungsvollzug unzulässig erscheinen lassen. Zu denken ist namentlich an den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK Unzumutbarkeit der Wegweisung Die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Art. 83 Abs. 4 AuG fliesst im Gegensatz zum Tatbestand der Unzulässigkeit nicht aus völkerrechtlichen Verpflichtungen, sondern gründet auf humanitären Überlegungen. 54 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Wegweisungsvollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind. Die gesetzlich erwähnten Anwendungsbeispiele bei Gewaltsituationen oder medizinischen Notlagen sind nicht abschliessend zu verstehen und lassen Raum für andere sozioökonomische Gründe, welche gegen den Vollzug der Wegweisung sprechen. Zu würdigen sind die individuellen Lebensumstände der weggewiesenen Person, wobei insbesondere Kriterien wie Geschlecht, Alter, familiäre Situation, soziale und ethnische Herkunft, Wohnverhältnisse, finanzielle Mittel oder Gesundheit zu beachten sind. Die in Art. 83 Abs. 4 AuG verankerte Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs dient somit als Auffangtatbestand für humanitäre Gründe im weitesten Sinn. 55 Der rechtsanwendenden Behörde kommt lediglich in Bezug auf die Würdigung des Sachverhaltes, nicht aber in Bezug auf die Rechtsfolge ein Ermessen zu. Trotz der Kann-Formulierung in Art. 83 Abs. 4 AuG muss daher eine vorläufige Aufnahme verfügt werden, sofern der Tatbestand der Unzumutbarkeit erfüllt ist. 56 In den Jahren wurden für die zehn Herkunftsländer, welche die meisten vorläufigen Aufnahmen verzeichnen, mehrheitlich vorläufige Aufnahmen wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs verfügt. 57 Zurückzuführen ist dies hauptsächlich auf die von Krieg, Bürgerkrieg oder allgemeiner Gewalt geprägte länderspezifische Situation im Herkunftsland. 58 Bei angeordneten vorläufigen Aufnahmen für Personen aus Serbien, welche die acht grösste Gruppe der vorläufig Aufgenommenen umfassen, spielen mehr- 53 Vgl. zur Wegweisung schwer erkrankter Personen BVGE 2009/2 E ; vgl. zu massiver häuslicher Gewalt i.s.v. Art. 3 EMRK Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-5101/2006 vom 11. Februar 2009, E. 4.2 ff.; vgl. BOLZLI, Art. 83 AuG, Rn Vgl. SFH, BOLZLI, Art. 83 AuG, Rn Vgl. BOLZLI, Art. 83 AuG, Rn. 14; vgl. SFH, Vgl. Bericht Statistiken zur Härtefallbewilligung, Somalia, Afghanistan, Sri Lanka, Syrien, Irak, Kongo DR, vgl. Bericht Statistiken zur Härtefallbewilligung, 8. 9

20 heitlich persönliche Faktoren wie die Zugehörigkeit zu einer besonders verletzlichen Gruppe oder medizinische Gründe eine Rolle Unmöglichkeit der Wegweisung Der Wegweisungsvollzug erweist sich gemäss Art. 83 Abs. 2 AuG als unmöglich, wenn die Ausländerin oder der Ausländer weder in den Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann. Die Bestimmung zielt auf die technische Unmöglichkeit des Vollzuges ab, welche sich auf äussere Umstände bezieht und weder von der zur Mitwirkung verpflichteten weggewiesenen Person noch von den zuständigen Behörden zu beeinflussen ist. Eine vorläufige Aufnahme wegen Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzuges wurde in den letzten fünf Jahren ( ) 81 Mal verfügt. 60 Während der selben Zeitspanne wurden knapp 4000 vorläufige Aufnahmen infolge Unzulässigkeit und über vorläufige Aufnahmen infolge Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges verfügt Erlöschen der vorläufigen Aufnahme Gemäss Art. 84 Abs. 1 AuG überprüft das BFM periodisch, ob die Voraussetzungen für die vorläufige Aufnahme nach Art. 83 Abs. 2-4 AuG noch gegeben sind. Haben sich diese grundlegend verändert und erweist sich eine Wegweisung im Zeitpunkt der Überprüfung als zulässig, zumutbar und möglich, wird die vorläufige Aufnahme mittels Verfügung aufgehoben. 62 Eine vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit des Vollzuges kann nach Art. 84 Abs. 3 AuG aufgehoben werden, wenn Ausschlussgründe gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG vorliegen. Von Gesetzes wegen erlischt die vorläufige Aufnahme mit der freiwilligen und definitiven Ausreise ins Ausland sowie bei Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung. 63 Von grosser praktischer Bedeutung ist dabei insbesondere die Umwandlung der vorläufigen Aufnahme in eine Härtefallbewilligung nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG. Deren Erteilung muss nach fünfjähriger vorläufiger Aufnahme in aller Regel bewilligt werden, da der behördliche Ermessensspielraum durch die Sonderbestimmung von Art. 84 Abs. 5 AuG stark eingeschränkt wird Vgl. Bericht Statistiken zur Härtefallbewilligung, 7 f. 60 Vgl. Bericht Statistiken zur Härtefallbewilligung, Vgl. Bericht Statistiken zur Härtefallbewilligung, Vgl. ILLES, Art. 84 AuG, Rn. 2 ff.; vgl. BOLZLI, Art. 84 AuG, Rn. 3 ff. 63 BOLZLI, Art. 84 AuG, Rn. 8 f. 64 Vgl. BOLZLI, Art. 84 AuG, Rn. 10 ff. 10

21 3.4. Abgrenzung zwischen dem Begriff der vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge und der vorläufig aufgenommenen Personen Die vorläufige Aufnahme, welche infolge Nichteintreten oder Ablehnung eines Asylgesuches und eines einschlägigen Wegweisungsvollzugshindernisses verfügt wird, ist von der vorläufigen Aufnahme als Flüchtling zu unterscheiden. 65 Letztere wird Personen zuerkannt, die gemäss Art. 3 AsylG die Flüchtlingseigenschaft erfüllen, von der Asylgewährung aber infolge Asylunwürdigkeit nach Art. 53 AsylG oder aufgrund subjektiver Nachfluchtgründe nach Art. 54 AsylG ausgeschlossen wurden. Als anerkannte, aber nicht asylberechtigte Flüchtlinge können sich diese auf das völkerrechtliche Rückschiebungsverbot nach Art. 33 der Genfer Flüchtlingskonvention berufen, was die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs nach Art. 83 Abs. 3 AuG zur Folge hat. Vorläufig aufgenommene Flüchtlinge erfahren eine privilegierte Rechtsstellung im Vergleich zu anderen vorläufig aufgenommenen Ausländern. 66 Zusätzlich zur Rechtsstellung von vorläufig Aufgenommenen erhalten sie die aus der Flüchtlingskonvention fliessenden Rechte. 67 Infolge subjektiver Nachfluchtgründe wurde in den letzten fünf Jahren ( ) insbesondere bei Tibetern sowie eritreischen Staatsangehörigen eine vorläufige Aufnahme als Flüchtling verfügt Vgl. BFM, die vorläufige Aufnahme, Vgl. BOLZLI, Art. 83 AuG, Rn Vgl. STÖCKLI, Vgl. Bericht Statistiken zur Härtefallbewilligung, 7 f. 11

22 4. Familiennachzug für vorläufig Aufgenommene 4.1. Nachzugskriterien nach Art. 85 Abs. 7 lit. a c AuG Nach dem Wortlaut von Art. 85 Abs. 7 AuG besteht für vorläufig aufgenommene Personen und vorläufig aufgenommene Flüchtlinge kein Rechtsanspruch auf Familiennachzug. Die Gewährung des Familiennachzuges liegt vielmehr im Ermessen der Behörden. 69 Gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG können Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von vorläufig aufgenommenen Personen und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen werden. Für eingetragene Partnerinnen und Partner gelten die Bestimmungen des Familiennachzuges gemäss Art. 74 Abs. 6 VZAE sinngemäss. 70 Die weiteren kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen für den Einbezug der Kernfamilie in die vorläufige Aufnahme sind den Familiennachzugsbestimmungen von Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 44 AuG nachgebildet. 71 Demgemäss ist nach Art. 85 Abs. 7 lit. a AuG erforderlich, dass der nachzuziehende Ehegatte bzw. die nachzuziehenden Kinder mit dem in der Schweiz vorläufig aufgenommenen Familienmitglied in einem gemeinsamen Haushalt zusammenwohnen werden. 72 Eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenwohnens beim Vorliegen wichtiger Gründe i.s.v. Art. 49 AuG ist beim Familiennachzug von vorläufig aufgenommenen Personen nicht vorgesehen. 73 Nach Art. 85 Abs. 7 lit. b AuG muss für das Zusammenleben der Familie eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden sein. Analog zu Art. 44 AuG und Art. 24 AuG ist für deren Beurteilung die ratio legis dieser Bestimmung im Auge zu behalten. 74 Das Erfordernis einer bedarfsgerechten Wohnung soll die betroffenen Personen vor unwürdigen Lebensbedingungen schützen. 75 Vorausgesetzt ist daher, dass die Wohnung den bau-, feuer- und gesundheitspolizeilichen Vorschriften zu genügen hat und nicht überbelegt sein darf. 76 Nicht erforderlich ist dabei, dass die Wohnung den Raumansprüchen der schweizerischen Bevölkerung entsprechen muss. Vielmehr ist eine Wohnung auch bei nicht komfortablen Platzverhältnissen bereits dann als bedarfsgerecht zu betrachten, wenn sie den darin lebenden Personen tauglich erscheint. 77 Im Hinblick auf das Interesse des Gesetzgebers an 69 Vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-2423/2013 vom 8. Juli 2014, E. 3.1; CARO- NI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, ILLES, Art. 85 AuG, Rn Vgl. BOLZLI, Art. 85 AuG, Rn Vgl. CARONI, Art. 44 AuG, Rn. 7 ff. 73 AMSTUTZ, Art. 49 AuG, Rn Vgl. CARONI, Art. 44 AuG, Rn Vgl. OTT, Art. 24 AuG, Rn Vgl. SPESCHA, Art. 44 AuG, Rn SPESCHA, Art. 44 AuG, Rn 4. 12

23 einer raschen Integration der Familienangehörigen dürfen keine überhöhten Anforderungen an eine bedarfsgerechte Wohnung gestellt werden. 78 Zusätzlich zu den genannten Voraussetzungen darf die Familie gemäss Art. 85 Abs. 7 lit. c nicht auf Sozialhilfe angewiesen sein. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es, die öffentlichen Finanzen der Schweiz nicht übermässig zu belasten. 79 Dazu führte der Bundesrat aus, der Familiennachzug dürfe nicht zur Sozialhilfeabhängigkeit der Familie führen. 80 Massgeblich für die Berechnung der vorhandenen finanziellen Mittel sind dabei in der Praxis die SKOS-Richtlinien. 81 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist dabei neben der aktuellen finanziellen Situation auch die voraussichtlich zukünftige Entwicklung gebührend zu berücksichtigen. 82 Das Erwerbseinkommen eines nachzuziehenden Familienmitgliedes ist dann in die Erwägung mit einzubeziehen, wenn eine Stelle zugesichert wurde und die Voraussetzungen für die Erteilung der Arbeitsbewilligung erfüllt sind. 83 Zur Sozialhilfeabhängigkeit einer alleinerziehenden Frau, welche ihre Erwerbsarbeit aufgrund der zu leistenden Betreuungsarbeit derzeitig nicht erhöhen konnte, hielt das Bundessverwaltungsgericht fest, dass es kaum dem Willen des Gesetzgebers entsprechen dürfte, bestimmte Gruppen von vorläufig aufgenommenen Personen, konkret die alleinerziehenden Frauen, vom Recht auf Familiennachzug faktisch auszuschliessen. 84 In Anbetracht der günstigen Prognose der zukünftigen wirtschaftlichen Situation der Beschwerdeführerin erachtete das Bundesverwaltungsgericht in der Folge sämtliche kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7 AuG als erfüllt. 85 Mit einer ähnlichen Frage setzte sich das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 24. Juli 2013 zum Familiennachzug eines vorläufig Aufgenommenen auseinander, welcher infolge seiner Behinderung auf Sozialhilfe angewiesen war. 86 Das Bundesverwaltungsgericht hielt fest, das Erfordernis der Sozialhilfeunabhängigkeit nach Art. 85 Abs. 7 AuG habe faktisch zur Folge, 78 Vgl. SPESCHA, Art. 44 AuG, Rn Vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-3822/2013 vom 30. Januar 2014, E Vgl. Botschaft AuG 2002, CARONI, Art. 44 AuG, Rn Vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-2423/2013 vom 8. Juli 2014, E mit weiteren Hinweisen. 83 Botschaft AuG 2002, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-2423/2013 vom 8. Juli 2014, E Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-2423/2013 vom 8. Juli 2014, E Vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-1339/2010 vom 24. Juli 2013, vgl. SPESCHA,

24 dass Personen, die arbeitswillig, indes aufgrund ihrer Gebrechen nicht (oder nur in einem geschützten Rahmen) arbeitsfähig sind, ungleich gegenüber Personen behandelt werden, die arbeitswillig und arbeitsfähig sind. 87 In der strikten Anwendung der nach Art. 85 Abs. 7 AuG verlangten Sozialhilfeunabhängigkeit erkannte das Bundesverwaltungsgericht eine mittelbare Diskriminierung des Beschwerdeführers, da sich die Regelung im konkreten Fall in unverhältnismässiger Weise nachteilig auf den Beschwerdeführer auswirken [würde] Nachzugsfristen Gemäss Art. 74 Abs. 3 VZAE muss das Gesuch um Einbezug in die vorläufige Aufnahme innerhalb von fünf Jahren nach Ablauf der dreijährigen Wartefrist nach Art. 85 Abs. 7 AuG eingereicht werden. Die Nachzugsfrist bei Kindern über zwölf Jahren beträgt lediglich ein Jahr ab dem genannten Zeitpunkt. Entsteht das Familienverhältnis erst nach der dreijährigen gesetzlichen Wartefrist, beginnen die Nachzugsfristen gemäss Art. 74 Abs. 3 VZAE zum massgeblichen späteren Zeitpunkt zu laufen. Nach Art. 74 Abs. 4 VZAE besteht die Möglichkeit eines nachträglichen Familiennachzuges bei wichtigen familiären Gründen. Massgeblich ist dabei gemäss Art. 75 VZAE, ob das Kindeswohl nur durch einen Nachzug in die Schweiz gewahrt werden kann. Die Nachzugsfristen dienen im Interesse einer guten Integration einem möglichst raschen Familiennachzug, sobald die Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7 AuG erfüllt sind Verhältnismässigkeit Beim endgültigen Entscheid über den Familiennachzug nach Art. 85 Abs. 7 AuG ist zusätzlich eine Prüfung der Verhältnismässigkeit nach Art. 96 AuG vorzunehmen. 90 Demnach hat die zuständige Behörde bei der Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen. Die öffentlichen Interessen, insbesondere ökonomischer Art, sind mit dem Interesse des Privaten an der Auslebung des Familienlebens in der Schweiz abzuwägen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-1339/2010 vom 24. Juli 2013, E Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-1339/2010 vom 24. Juli 2013, E ; vgl. SPESCHA, 968 f. 89 Bericht Vernehmlassungsentwurf VZAE, Vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-3822/2013 vom 30. Januar 2014, E. 4.5.; vgl. SCHINDLER, Art. 96 AuG, Rn. 6 ff. 91 Vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-3822/2013 vom 30. Januar 2014, E

25 4.4. Insbesondere vorläufig aufgenommene Flüchtlinge Nach Art. 74 Abs. 5 VZAE ist der besonderen Situation von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen beim Entscheid über die Gewährung des Familiennachzuges Rechnung zu tragen. Die Bestimmung weist auf eine grosszügigere Handhabung des behördlichen Ermessens bei vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen als bei vorläufig aufgenommenen Personen hin. 92 Gemäss Art. 74 Abs. 5 zweiter Satz VZAE gilt Art 37 AsylV 1 für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge sinngemäss. Bei einem Gesuch um Familiennachzug bei vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen ist demnach zunächst zu prüfen, ob die betroffenen Personen die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 3 AsylG nicht selbständig erfüllen. 93 Im Unterschied zu asylberechtigten Flüchtlingen, welche gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG einen Rechtsanspruch auf Bewilligung des Familiennachzuges für minderjährige Kinder sowie Ehegatten oder eingetragene Partnerinnen und Partner besitzen, besteht für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge kein asylgesetzlicher Anspruch auf Familiennachzug. 94 Insofern kommt beim Familiennachzug für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge ausschliesslich die ausländerrechtliche Regelung gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG zur Anwendung. In der Literatur wird demgegenüber für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge zusätzlich die Möglichkeit eines direkt auf das Asylgesetz gestützten Familiennachzuges diskutiert. 95 Der explizite Verweis in Art. 74 Abs. 5 zweiter Satz VZAE für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge auf die Bestimmung von Art. 37 AsylV 1, welche unter anderem eine Ausführungsbestimmung zum Familienasyl für anerkannte Flüchtlinge nach Art. 51 Abs. 1 AsylG darstellt, erlaube letztlich für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge eine analoge Anwendung der Familiennachzugsbestimmung wie diejenige von anerkannten asylberechtigten Flüchtlingen nach Art. 51 Abs. 1 AsylG. 96 Folglich könnten die Mitglieder der Kernfamilie in die Flüchtlingseigenschaft des nachzugswilligen vorläufig aufgenommenen Flüchtlings eingeschlossen werden. Die Bestimmung von Art. 51 Abs. 4 AsylG sei dahingehend zu verstehen, dass sie anerkannten Flüchtlingen, auch wenn diese nur vorläufig aufgenommen sind, ein Familienleben in der Schweiz ermöglichen soll. In einem Grundsatzentscheid vom 7. März 2007 hielt die damalige Asylrekurskommission unter Verweis auf ihre bisherige Rechtsprechung fest, es sei sachgerecht, die gesetzlichen Regelungen des Familienasyls auf die Familienvereinigung von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen anzuwenden. 97 Diese Handhabung trägt dem Umstand Rechnung, dass engste Familienangehörige eines Flüchtlings, auch wenn diesem der Asylstatus verwehrt bleibt, häufig 92 Vgl. BREITENMOSER/REFAEIL/UEBERSAX, 520 f. 93 Vgl. BREITENMOSER/REFAEIL/UEBERSAX, 521 f.; vgl. ILLES, 7 ff. 94 Vgl. CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, 361, 363; HAUSAM- MANN/MÖCKLI/RASELLI/URWYLER, Vgl. BREITENMOSER/REFAEIL/UEBERSAX, 521 f.; vgl. ILLES, 7 ff. 96 Vgl. ILLES, EMARK 2006/7 E