BVerG Neuigkeiten & Rechtsschutz. Mag. Johannes Eder, LL.M., B.Sc

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1 BVerG 2006 Neuigkeiten & Rechtsschutz Mag. Johannes Eder, LL.M., B.Sc

2 WARUM VERGABERECHT? Hintergründe und Entwicklung

3 Warum Vergaberecht? Volumen öffentlicher Aufträge (jährlich) Österreich: ca. 35 Milliarden Euro 1 EU: ca. 1,8 Billionen Euro 2 Ziele: Schaffung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbes für alle Bieter Rationelle Verwendung der öffentlichen Mittel durch Wahl des besten Angebotes

4 EU- Richtlinien (2004/18 EG) Regelung des Oberschwellenbereichs Schwellenwerte Lieferungen und Leistungen: ,- Bauaufträge: ,- BvergG 2006 Regelungen für Ober- und Unterschwellenbereich, da die Grundsätze des AEUV nach der Rechtsprechung des EuGH auch auf den USB anzuwenden sind Die 4 Grundfreiheiten und die daraus abgeleiteten Grundsätze» Diskriminierungsverbot» Gegenseitige Anerkennung» Transparenz

5 der VfGH in strsp ausgesprochen hat, dass eine Regelung der öffentlichen Vergabe nur im Oberschwellenbereich dem Gleichheitsgrundsatz widerspricht. Gleichheitsgrundsatz Art 7 B-VG Gleiches ist gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln

6 GELTUNGSBEREICH & VERFAHRENSARTEN

7 Geltungsbereich persönlicher Geltungsbereich Das BVergG gilt gemäß 3 für: 1. den Bund, die Länder die Gemeinden und Gemeindeverbände 2. Einrichtungen die a. zur Erfüllung von nichtgewerblichen Aufgaben im Allgemeininteresse gegründet wurden, b. zumindest teilrechtsfähig sind und - überwiegend durch andere öffentliche Auftraggeber finanziert werden oder - der Aufsicht andere öffentliche Auftraggeber unterstehen oder - ihre Organe werden mehrheitlich von anderen öffentlichen Auftraggebern ernannt. 3. Verbände, die aus einem oder mehreren Auftraggebern der Z 1 oder 2 bestehen

8 sachlicher Geltungsbereich Das BVergG kommt zur Anwendung bei entgeltlichen: Bauaufträgen ( 4) Lieferaufträgen ( 5) Dienstleistungsaufträgen ( 6) Baukonzessionsverträgen ( 7) Dienstleistungskonzessionsverträgen ( 8)

9 Verfahrensarten 25 Offenes Verfahren Nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung Nicht offenes Verfahren ohne vorheriger Bekanntmachung Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung Verhandlungsverfahren ohne vorheriger Bekanntmachung Direktvergabe Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung Dynamisches Beschaffungssystem Wettbewerblicher Dialog Rahmenvereinbarung

10 Exkurs Rahmenvereinbarung Rahmenvereinbarung ist jedoch keine Verfahrensart, sondern eine Vereinbarung ohne Abnahmeverpflichtung, die nach Durchführung eines offenen, eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder nach einem Verhandlungsverfahren abgeschlossen wird In der Rahmenvereinbarung werden bereits die wesentlichen Bedingungen für spätere Leistungsabrufe festgelegt kein bzw. vereinfachter Wettbewerb bei konkretem Leistungsabruf

11 NEUIGKEITEN aus dem VERGABERECHT

12 Direktvergabe Zulässig: Auftragswert < ,- SchwellenwertVO bis verlängert SchwellenwertVO stützt sich auf 18, der den Bundeskanzler ermächtigt Schwellenwerte durch Verordnung zu ändern, soweit dies aufgrund völker- oder unionsrechtlicher Vorschriften geboten oder zulässig ist. Gesetzlicher Schwellenwert ,- Vergabeverfahren light

13 Anzuwendende Vorschriften des BVergG 1 Regelungsgegenstand 2 Begriffsbestimmungen 3 (1) Persönlicher Geltungsbereich 4 6: Sachlicher Geltungsbereich 9 Abgrenzungsregeln 10 Ausnahmen von Geltungsbereich des BVergG 18 (1) Änderung der Schwellen- oder Loswerte 19 Grundsätze des Vergabeverfahrens 25 (10) Arten der Verfahren zur Vergabe von Aufträgen 42 (2) Festhalten der Gründe für die Wahl bestimmter Vergabeverfahren 4.Teil: Bestimmungen über den Rechtsschutz 5. Teil: Außerstaatliche Kontrolle und zivilrechtliche Bestimmungen 6. Teil: Straf-, Schluss- und Übergangsbestimmungen

14 Überprüfbarkeit Wahl der Direktvergabe Nachprüfungsverfahren (vor Zuschlagserteilung) Feststellungsverfahren (nach Zuschlagserteilung) mögliche Rechtsfolgen: Neustart des Vergabeverfahrens Feststellung der Rechtswidrigkeit Zivilrechtliche Nichtigkeit des erteilten Auftrage

15 Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung ( 41a) Neue Verfahrensart Inkrafttreten: Zulässigkeit: Lieferungen und Dienstleistungen: ,- Bauaufträge: ,

16 Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung Verfahrensablauf 25 (11): Bei der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung wird, nachdem einer unbeschränkten Anzahl von Unternehmern die beabsichtigte Vergabe eines Bau-, Lieferoder Dienstleistungsauftrages bekannt gemacht wurde, und nach Einholung von einem oder mehreren Angeboten, eine Leistung formfrei von einem ausgewählten Unternehmer gegen Entgelt bezogen

17 Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung Publikation im Boten von Tirol Inhalt der Bekanntmachung Auftraggeber Leistungsgegenstand Erfüllungsort Leistungsfrist Hinweis von welcher Stelle weitere Informationen bezogen werden können Einholung von einem oder mehrerer Angebote Formfreier Leistungsbezug Im Wesentlichen dieselbe eingeschränkte Geltung des BVergG wie für die Direktvergabe

18 Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung Kein Bestandteil der Bekanntmachung Eignungskriterien/Auswahlkriterien Zuschlagskriterien Angaben zu Selektionskriterien sind über Nachfrage bekanntzugeben Publikation nach Zuschlagserteilung Bekanntgabe des erfolgreichen Unternehmens Gesamtpreis

19 Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung Überprüfbarkeit Wahl des Verfahrens Bekanntmachung Nach Bekanntmachung sind keine gesondert anfechtbaren Entscheidungen des AG vorgesehen weder die Selektionskriterien noch sonstige Verfahrensentscheidungen sind gesondert bekämpfbar. Nach Zuschlagerteilung kann lediglich eine Feststellung nach 331 (1) Z 1 beantragt werden. Zuschlagserteilung wider den in der Ausschreibung gemachten Angaben Schadenersatzanspruch: nur Teilnahmekosten und Angebotslegung

20 BERECHNUNG des AUFTRAGSWERTES

21 13 Berechnung des geschätzten Auftragswertes Grundlage für die Berechnung des geschätzten Auftragswertes eines öffentlichen Auftrages ist der Gesamtwert ohne Umsatzsteuer, der vom Auftraggeber voraussichtlich zu zahlen ist. Bei dieser Berechnung ist der geschätzte Gesamtwert aller der zum Vorhaben gehörigen Leistungen einschließlich aller Optionen und etwaiger Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen. Der geschätzte Auftragswert ist vom Auftraggeber vor der Durchführung des Vergabeverfahrens sachkundig zu ermitteln. Berechnungsmethode darf nicht den Zweck verfolgen, die Anwendung der Vorschriften des BVergG zu umgehen. Spezifische Berechnungsregeln für die einzelnen Auftragsarten legen die fest

22 Auftragswert Ermittlung des Auftragswertes ist im Vergabevermerk ( 136) zu dokumentieren Korrektheit der Schätzung muss nachgewiesen werden können. Sachkundige Ermittlung des Auftragswertes Marktüberblick AG nicht die erforderliche Sachkunde Beiziehung eines SV Die Schätzung des Auftragswertes und nicht der tatsächliche (nachträgliche) Auftragswert legen zulässige Verfahrensarten (OSB bzw. USB) fest. Zeitpunkt für die Ermittlung des Auftragswertes: Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung: Absendung der Bekanntmachung Verfahren ohne vorheriger Bekanntmachung: Erste nach außen in Erscheinung tretende Festlegung (z.b. Kontaktaufnahme mit Unternehmen um sie zur Teilnahme am Verfahren zu gewinnen)

23 Auftragswert Lieferaufträge ( 15) Dauerschuldverhältnisse Befristete Aufträge: Gesamtwert für die Laufzeit des Vertrages Unbefristete Aufträge: monatliche Zahlung mal 48 Regelmäßig wiederkehrende Aufträge (Zielschuldverhältnisse) 2 Berechnungsmethoden tatsächliche Gesamtauftragswert der vergangenen 12 Monate geschätzter Auftragswert während Laufzeit des Vertrages Wahl der Berechnungsmethode liegt im Ermessen des AG. Wahl ist auf sachliche Gründe zu stützen (z.b. Bessere Datenlage) um eine Verletzung des Umgehungsverbotes zu vermeiden

24 Lieferaufträge - Zusammenrechnungsregel 15 (3) Gesamtwert aller Lose ist als geschätzter Auftragswert anzusetzen, sofern die Lieferleistungen gleichartig sind Nach strsp liegt Gleichartigkeit dann vor, wenn von einem im Wesentlichen einheitlichen Bieterkreis nach den gleichen Fertigungsmethoden aus vergleichbaren Stoffe Erzeugnisse hergestellt werden, die einem im Wesentlichen einheitlichen Verwendungszweck dienen. Beispiele: Arbeitsmäntel, Bundhosen. Arbeitsjacken, Latzhosen und

25 Auftragswert Dienstleistungsaufträge ( 16) Versicherungsdienstleistungen Versicherungsprämie und sonstige Entgelte Bank-und anderen Finanzdienstleistungen Gebühren, Provisionen und Zinsen sowie andere vergleichbare Vergütungen Aufträge über Planungsleistungen Gebühren, Provisionen sowie andere vergleichbare Vergütungen

26 Auftragswert Dienstleistungsaufträge ( 16) Dienstleistungsaufträge für die kein Gesamtpreis angegeben ist: Befriste Aufträge mit Laufzeit von < 48 Monaten: Geschätzter Gesamtwert für die Vertragslaufzeit Unbefristete Aufträge oder Laufzeit > 48 Monate: 48fache des Monatsentgeltes Der Auftragswert für regelmäßig wiederkehrende Dienstleistungen ist analog zu den Regelungen für wiederkehrende Lieferaufträge festzusetzen

27 Dienstleistungsaufträge - Zusammenrechnungsregel Besteht eine Dienstleistung aus der Erbringung gleichartiger Leistungen in mehreren Losen, für die jeweils ein gesonderter Auftrag vergeben wird, so ist als geschätzter Auftragswert der Gesamtwert aller Lose anzusetzen BVA: keine einheitliche Rechtsprechung in der Vergangenheit. EuGH stellt bei der Beurteilung der Gleichartigkeit der Leistung auf den einheitlichen Zweck der Dienstleistungen ab

28 Der RECHTSSCHUTZ des BVergG Rechtsfolgen rechtwidriger Vergabeverfahren

29 Verletzungen des BVergG Vergabeverfahren: Verzögerung, Neuerliche Ausschreibung keine rechtzeitige Beschaffung Geldbußen Schadenersatz Gebührenersatz & Prozesskosten

30 Verfahrensarten Nachprüfungsverfahren Einstweilige Verfügungen Feststellungsverfahren Schadensersatzprozesse

31 Rechtliche Grundlagen Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2006 Geltungsbereich: Vergabe von Aufträgen durch das Land Tirol, die Gemeinden und die Gemeindeverbände in Tirol. Zuständigkeit: Unabhängige Verwaltungssenat BVergG 2006 Auftraggeber, die in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen Zuständigkeit: Bundesvergabeamt Zivilrechtliche Bestimmungen

32 Nachprüfungsverfahren ( 5 10 Tiroler VergNachprG) 5 Tiroler VergNachprG Ein Unternehmer kann bis zur Erteilung des Zuschlages bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, wenn 1.er ein Interesse am Abschluss eines dem Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2006 unterliegenden Vertrages behauptet und 2.ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dem Antrag auf Nachprüfung kommt keine aufschiebende Wirkung für das betreffende Vergabeverfahren zu

33 Zulässigkeit nur bis zur Beendigung des Vergabeverfahrens durch Widerruf oder Zuschlag Gesondert anfechtbare Entscheidung 2 Z 16 listet abschließend die gesondert anfechtbaren Entscheidungen in den einzelnen Verfahrensarten auf. z.b.: Ausschreibung, Nicht-Zulassung zur Teilnahme, Ausscheiden eines Angebots, Widerrufsentscheidung, Zuschlagsentscheidung, Bekanntmachung;

34 Antragslegitimation Interesse am Abschluss des Vertrages Antragslegitimiert sind alle Unternehmer die den Auftrag tatsächlich erhalten wollen und zusätzlich eine Rechtsverletzung behaupten Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht Schaden Vermögensschäden sowie alle Nachteile, die in der Beeinträchtigung der Möglichkeiten des Interessenten liegen, an dem Vergabeverfahren teilzunehmen und den Zuschlag zu erhalten

35 Rechtsfolgen 10 Tiroler VergNachprG: Der unabhängige Verwaltungssenat hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene, gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers in einem Nachprüfungsverfahren mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn 1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller in dem von ihm geltend gemachten Recht verletzt und 2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist

36 Rechtsfolgen Nichtigerklärung von Entscheidungen Verletzung des im Nachprüfungsantrag bezeichneten Rechts nur subjektive Rechtsdurchsetzung keine Kontrolle der objektiven Rechtmäßigkeit Voraussetzung Rechtsverletzung muss für den Ausgang des Verfahrens von wesentlicher Bedeutung sein Nur wesentliche Mängel sollen eine Nichtigerklärung bewirken Eine potentielle Relevanz für den Ausgang des Verfahrens ist aber ausreichend. Es muss zumindest die Möglichkeit, eines abweichenden Ergebnisses bei rechtskonformer Vorgehensweise bestehen

37 Die Nichtigerklärung Ausschließlich kassatorische Befugnis der Nachprüfungsorgane. Die für nichtig erklärten Entscheidungen des AG gelten als nicht gesetzt (ex tunc Wirkung). Das Vergabeverfahren ist fortzusetzen und die aufgehobene Entscheidung ist zu wiederholen. Zeitverlust!!

38 Einstweilige Verfügungen ( VergNachprG) Ziel sofortiger, vorübergehender Rechtsschutz für den Antragsteller, um Schäden abzuwehren Antragslegitimation Unternehmer dem die Antragsvoraussetzungen nach 5 VergNachprG nicht offensichtlich fehlen Antragsstellung v Vor der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens möglich Jedoch nur solange ein Antrag auf Nachprüfung noch möglich ist. Wird innerhalb der Frist des 6 VergNachprG kein Antrag auf Nachprüfung gestellt, ist das Verfahren einzustellen bzw. tritt eine bereits erlassene EV außer Kraft

39 Einstweilige Verfügungen Erlassung der einstweiligen Verfügung Interessensabwägung Abwägung der Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter, des Auftraggebers sowie der Öffentlichkeit an der Fortführung des Vergabeverfahrens. Überwiegen die nachteiligen Folgen, so ist der Antrag abzuweisen. Aussetzung des gesamten Verfahrens oder einzelner Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren Absolute Nichtigkeit von der EV widersprechenden Entscheidungen (z.b. Abschluss einer Rahmenvereinbarung) Dauer EV gilt für gewissen Zeitraum; längstens bis zur Entscheidung über Nachprüfungsantrag

40 Feststellungsverfahren ( 14-17) Grundsätzlich nach Beendigung des Vergabeverfahren Feststellung, ob ein Verstoß gegen das Vergaberecht vorliegt (z.b: rechtswidrige Wahl der Direktvergabe) Antragsberechtigt Unternehmer die ein Interesse am Abschluss des Vertrages hatten und durch die Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht

41 Feststellungsverfahren ( 14-17) 14 legt fest welche Feststellungen beantragt werden können. z.b. Zuschlag erfolgte nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung; rechtswidrige Durchführung eines Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung; Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung; Rechtswidrige Vergabe einer Leistung aufgrund einer Rahmenvereinbarung; Rechtswidriger Widerruf des Vergabeverfahrens; In ausgewählten Fällen ist der bereits geschlossene Vertrag vom UVS für nichtig zu erklären oder aufzuheben. Nimmt der UVS von der Nichtigerklärung Abstand, so ist eine Geldbuße zu verhängen die wirksam, angemessen und abschreckend sein muss. Die Höchstgrenze liegt bei 20% der Auftragssumme. z.b. Bescheid des BVA (N/0028-BVA/10/ ) verpflichtet die Sozialversicherungsanstalt der Bauern zur Zahlung eine Bußgeldes in Höhe von ,

42 Schadenersatzansprüche ( 337 BVergG) Bei hinreichend qualifiziertem Verstoß gegen das BVergG hat der Bieter Anspruch auf Ersatz der Kosten der Angebotsstellung und der Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren. Alternativ kann der Bieter, auf dessen Angebot der Zuschlag hätte entfallen müssen, das Erfüllungsinteresse geltend machen. Voraussetzung für eine Schadenersatzklage ist eine Feststellung der zuständigen Vergabekontrollbehörde ( 341 BVergG) Kein Schadenersatzanspruch, wenn der Schaden durch eine EV sowie einen Nachprüfungsantrag abgewendet hätte werden können oder der Bieter auch bei Einhaltung sämtlicher Bestimmungen keine Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Zuständigkeit: Landesgericht in dessen Sprengel der AG seinen Sitz hat. Das Gericht und die Parteien sind an den Feststellungsbescheid der Vergabekontrollbehörde gebunden

43 Gebühren Der obsiegende Antragsteller hat in den Verfahren vor den Vergabenachprüfungsbehörden Anspruch auf Ersatz der Gebühren vom Antragsgegner. Gebühren werden durch die Tiroler Vergabegebührenverordnung festgesetzt und betragen je nach Verfahrensart zwischen 308,- und 5.188,- Prozesskosten In einem allfälligen Zivilprozess sind die Prozesskosten sowie die Kosten der Rechtsvertretung des Prozessgegners nach dem Verhältnis des Obsiegens zu tragen

44 Die GemNova und das BVergG

45 Stellung der GemNova im Vergaberecht Zentrale Beschaffungsstelle ( 2 Z 48) Eine zentrale Beschaffungsstelle ist ein öffentlicher Auftraggeber, der a) für Auftraggeber bestimmte Waren oder Dienstleistungen erwirbt oder b) für Auftraggeber Aufträge vergibt oder für Auftraggeber Rahmenvereinbarungen über Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen abschließt

46 Eine zentrale Beschaffungsstelle wird als a) Großhändler oder Beschaffung von Waren und Dienstleistungen auf eigene Rechnung Weiterverkauf an andere öffentliche Auftraggeber b) Vermittler tätig Vergabe von Aufträgen bzw. Abschluss von Rahmenvereinbarungen als vergebende Stelle im Namen und auf Rechnung anderer öffentlicher Aufraggeber

47 GemNova Eigentümer: 100% Tiroler Gemeindeverband Leitung untersteht der Aufsicht durch Gemeindeverband Leitungs- und Aufsichtsorgane werden von Gemeindeverband ernannt GemNova ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von 3 (1) Z 2. Die faktische Ausübung einer zentralen Beschaffungsfunktion für andere öffentliche Auftraggeber führt zur rechtlichen Qualifikation als zentrale Beschaffungsstelle isv 2 Z

48 Vorteile für die Gemeinden Ausnahmetatbestände des 10 Z 14 und 15 Die Beschaffung von Liefer- oder Dienstleistungen durch Auftraggeber von einer zentralen Beschaffungsstelle oder die Beauftragung einer zentralen Beschaffungsstelle durch Auftraggeber mit der Beschaffung von Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen sind vom Anwendungsbereich des BVergG ausgenommen, sofern die zentrale Beschaffungsstelle die Bestimmungen des BVergG einhält

49 Vorteile für die Gemeinden Leistungsbezug ohne selbst die aufwendigen Verfahrensvorschriften des BVergG beachten zu müssen keine Betragsgrenzen keine Einschränkung auf bestimmte Leistungen Rechtssicherheit Milderung des Haftungsrisikos Haftung der zentralen Beschaffungsstelle für Schäden aus rechtswidrigen Vergabeverfahren Kosten Arbeitszeit der Mitarbeiter

50 Vielen Dank für ihre Aufmerksamkeit!