Mit einer Abmahnung, weist der. Abmahnung was tun?

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1 Illustration: oweiss.com Abmahnung was tun? Christian Zierhut IHR ANWALT 24 AG München Sie haben eine Abmahnung erhalten und fragen sich nun, was das heißt und ob Sie darauf überhaupt reagieren müssen? Diese Übersicht soll Ihnen bei Ihrem weiteren Vorgehen helfen. Sie beschäftigt sich zuerst damit, was eine Abmahnung eigentlich ist und was sie regelt und im Folgenden, wie Sie weiter vorgehen sollen. 1) Was ist eine Abmahnung? Mit einer Abmahnung, weist der Anspruchssteller seinen Konkurrenten auf das seiner Ansicht nach rechtsverletzende Verhalten hin, um ihn zur künftigen Unterlassung zu verpflichten. Die Abmahung dient der außergerichtlichen Verfolgung von Verstößen u. a. gegen das Wettbewerbsrecht sowie gegen gewerbliche und sonstige Schutzrechte, wie sie zum Beispiel das Marken-, Patent-, Gebrauchsmuster- oder Urheberrecht gewähren. Noch nie war es so einfach, auch aus Versehen und ohne Absicht Urheber- und Markenrechte zu verletzen, wie heute z.b. im Internet. Das heißt, auch wenn Sie sich keiner Rechtverletzung bewusst sind, kann bei der derzeitigen unfangreichen sich ständig ändernden Rechtslage (europäische Richtlinien, Verordnungen und Rechtsprechung) eine solche gegeben sein. Und die Rechtsinhaber wehren sich mittlerweile energisch auch gegen einzelne private Nutzer. Ziel der Abmahnung ist also, die außergerichtliche Beilegung einer Sstreitigkeit. Sie ist damit zunächst (auch wenn der erste Anschein ein anderer ist) für alle Beteiligten im Vergleich zu einem Rechtsstreit die kostengünstigere Alternative.

2 2) Notwendige Elemente einer Abmahnung Die Abmahnung unterliegt gewissen Inhalts- und Formerfordernissen, die Sie überprüfen sollten. a) Wer ist berechtigt? Im Wettbewerbs-, Urheber- und Markenrecht sind stets nur bestimmte Personenkreise berechtigt, andere Personen wegen Rechtsverletzungen in Anspruch zu nehmen. Im Wettbewerbsrecht dürfen nur Mitbewerber und Gewerbliche Verbände bzw. Wettbewerbsvereine abmahnen aber dies wiederum auch nur unter gewissen Voraussetzungen. So ist nur derjenige Mitbewerber zur Abmahnung gegen Sie berechtigt, der auch tatsächlich im Wettbewerb mit Ihnen steht, also etwa gleiche oder ähnliche Waren innerhalb desselben Absatzgebietes verkauft wie Sie. Recherchieren Sie bitte hier sehr sorgfältig wer als Mitbewerber in Betracht kommt. Hören Sie keinesfalls auf Ihr Bauchgefühl. Der BGH hat z.b. festgestellt, dass Matratzenverkäufer und Teppichverkäufer sehr wohl als Mitbewerber anzusehen sind. Verbände und Vereine sind nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) nur berechtigt, Sie abzumahnen, wenn bei diesen Vereinen eine erhebliche Anzahl an Mitbewerbern als Mitglieder zusammengeschlossen sind. Im Urheberrecht darf ebenfalls nur der Rechtsinhaber bzw. Lizenznehmer Ansprüche geltend machen. Für das Markenrecht gilt dasselbe. Dort muss beim Lizenznehmer zusätzlich gesonderte Genehmigung zur Rechtsverfolgung vom Markeninhaber erteilt sein. Wichtig zu wissen ist hierbei, werden Sie von jemand abgemahnt, der nicht zu dem Berechtigten Personenkreis gehört, ist die Abmahnung hinfällig. b) Genügt ein Anruf? Eine Abmahnung kann sogar telefonisch erfolgen (OLG München, NJW-RR 1988, 680; OLG München Urteil v. 1. April 1997, Az. 29 W 1034/97; OLG Dresden WRP 2004,970). c) Was muss drin stehen? Bevor Sie eine abgeben, sollten Sie sicher sein, dass die Abmahnung auch rechtmäßig ist. Die Abmahnung muss die beanstandete Handlung in der konkreten Verletzungsform angeben und den daraus hergeleiteten Verstoß so klar und eindeutig bezeichnen, dass Sie erkennen können, wogegen Sie verstoßen haben sollen (die Angabe von Beweismitteln ist hierfür allerdings nicht erforderlich) und welche Ansprüche geltend gemacht werden (Unterlassung, Auskunftserteilung, Schadenersatz). Im Falle eines Unterlassungsverlangens (der häufigste Fall), ist zweckmäßigerweise eine vertragsstrafenbewehrte vorformuliert. Die Formulierung hierfür sieht in etwa so aus: Wir fordern Sie hiermit auf, sich uns gegenüber zu verpflichten, es zu unterlassen..(konkreter Vorwurf an Sie). Im Falle einer Zuwiderhandlung ist eine Vertragsstrafe in Höhe von Euro an uns zu zahlen. Prüfen Sie nun, ob Sie wenigsten mittelbar für das Verhalten, was Ihnen vorgeworfen wird, tatsächlich verantwortlich sind. Zudem muss die Abmahnung ernst gemeint sein, d.h. der Abmahnende muss deutlich machen, dass er tatsächlich gewillt ist, seine Ansprüche notfalls auch gerichtlich durchzusetzen. Meistens droht der Abmahnende hierzu mit gerichtlichen Schritten, was wenn dies glaubhaft geschieht für die Annahme einer ernst gemeinten Abmahnung genügt. Achtung: Selbst wenn diese Elemente nicht vollständig gegeben sind, heißt dies nicht automatisch, dass die Abmahnung unwirksam ist oder vernachlässigt werden kann! Rechtlich folgt aus einer unklar formulierten Abmahnung allenfalls, dass der Abmahnende in einem eventuell nachfolgenden Gerichtsverfahren keinen Anspruch auf die Bezahlung seiner Anwaltskosten für die Abmahnung verlangen kann und bei sofortigem Anerkenntnis des Anspruches selbst mit den Kosten des Rechtsstreits belastet wird. 3) Ist das überhaupt Rechtens? Bevor Sie tatsächlich eine abgeben, sollten Sie sicher sein, dass die Abmahnung Abmahnung was nun? Seite 23

3 auch tatsächlich rechtmäßig ist. Neben den bereits genannten Anforderungen muss eine Abmahnung, um selbst rechtmäßig zu sein, tatsächlich ein rechtswidriges Verhalten betreffen. Ist das Verhalten, das Ihnen vorgeworfen wird, Deshalb lohnt sich eine genaue Prüfung der rechtlichen Vorwürfe, die Ihnen durch die Abmahnung gemacht werden. 4) Die Abmahnung mit strafbewehrter 8 10 Tage werden jedenfalls als angemessen betrachtet, wenn nicht besondere Umstände vorliegen. Immerhin müssen Sie innerhalb der Frist die Gelegenheit und Zeit haben, die Abmahnung (rechtlich) zu überprüfen und dafür zu Damit Sie vom Regen nicht in die Traufe kommen, müssen Sie auf Abmahnungen unverzüglich reagieren. tatsächlich jedoch gar nicht rechtswidrig, so erklärt sich von selbst, dass Sie deswegen nicht rechtmäßig abgemahnt werden können. Die Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Abmahnung ist eine Rechtsfrage. Diese können Sie durch Recherche nach vergleichbaren Fällen im Internet oder am besten durch die Einholung einer fachkundigen Beratung lösen. In diesem Zusammenhang ist es wichtig, dass Ihnen bewusst ist, dass Sie sich mit Abgabe der zur Zahlung der Vertragsstrafe vertraglich verpflichten, wenn sie das in der Erklärung beschriebene Verhalten nicht unterlassen grundsätzlich selbst dann, wenn das Verhalten an für sich so gar nicht rechtswidrig ist. Wie oben erwähnt, kommt es häufig vor, dass Sie in der Abmahnung verpflichtet werden sollen etwas zu unterlassen, wobei gleichzeitig eine Vertragsstrafe vorgesehen ist, für den Fall, dass Sie sich nicht daran halten. Das Verlangen nach der Abgabe einer strafbewehrten grenzt auch die Abmahnung von einer unverbindlichen Bitte um Stellungnahme ab. Als Abgemahnter müssen Sie innerhalb einer Ihnen gesetzten Frist rechtzeitig die vorformulierte sog. strafbewehrte unterschreiben und zurücksenden. a) Die Dauer der Frist sollte angemessen sein. sorgen, dass Sie die Rechtsverstöße, die Sie begangen haben und eventuell immer noch andauern, beenden, also beispielsweise rechtswidrige Inhalte von Ihrer Homepage nehmen. Ansonsten würden Sie im Moment der Abgabe der ja immer noch rechtswidrig handeln und wären sofort zur Zahlung der Vertragsstrafe verpflichtet. b) Inhalt der vorformulierten Die (auch Unterwerfungserklärung genannt), ist oft Anlage zum Abmahnschreiben. Sehen Sie sich genau an, was Sie unterlassen sollen! Oft wird erheblich mehr gefordert, als das Verhalten, das Ihnen im Abmahn-

4 schreiben vorher vorgeworfen wurde. In der ist für Sie in der Regel vorformuliert, was Sie in Zukunft unterlassen sollen. Es kann sein, dass diese Erklärung sehr weit und abstrakt gefasst ist, so dass Sie auch bei anderen Verstößen als demjenigen, der Ihnen aktuell konkret vorgeworfen wird, die Vertragsstrafe zahlen müssen. Sie sind dazu berechtigt, eine eigene zu formulieren und abzugeben, da Sie nicht dazu verpflichtet sind, die vorformulierte Fassung abzugeben. Ein weiteres inhaltliches Kriterium ist die Höhe der Vertragsstrafe, diese muss angemessen sein. Hierzu können Sie im Internet nach vergleichbaren Fällen recherchieren oder fachkundigen Rat einholen. 5) Wer zahlt s? In der Regel Sie! Die Höhe der Kosten für den gegnerischen Anwalt richtet sich nach dem Streitwert (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz RVG). Der Gebührenstreitwert wird im gewerblichen Bereich üblicherweise mit Beträgen ab Euro angesetzt. Bei einer durchschnittlichen Markenrechtsverletzung beträgt der Streitwert z.b. regelmäßig ab Euro. Die Gebührenerstattung für den abmahnenden Anwalt kann dann in einer Größenordnung von erheblich mehr als eintausend Euro liegen Wenn ein Wettbewerbsverein oder -verband abmahnt, so ist dieser nur dazu berechtigt, eine Aufwendungs- bzw. Kostenpauschale von maximal 200 Euro geltend zu machen. Da wart ich doch ab was das Gericht sagt! Für den Fall, dass Sie selber keinen Anwalt beauftragen und es zum Erlass einer einstweiligen Verfügung bzw. Klageeinreichung kommt, können Sie schon ohne mündliche Verhandlung ca. mit dem 2- bis 2,5-fachen der in der Abmahnung geltend gemachten Anwaltskosten rechnen. 6) Was kann ich tun? Eine ganz schlechte Idee ist es, einfach nichts zu tun und es auf ein gerichtliches Verfahren ankommen zu lassen. a. Sie können die vorformulierte so unterschreiben und zurücksenden, wie Sie sie erhalten haben. Damit kann die sog. Wiederholungsgefahr ausgeräumt werden, so dass der Anspruch auf Unterlassen als erfüllt gilt. Regelmäßig liegt einer Abmahnung bereits eine vorformulierte Erklärung bei. Bei erneuter Vornahme der betreffenden Handlung kann der Verletzte unmittelbar die verwirkte Vertragsstrafe fordern. b. Falls Ihnen die geforderten Unterlassungspflichten und Formulierungen nicht passen oder als zu weitreichend erscheinen, so können Sie die Erklärung eigenständig modifizieren oder eine eigene Fassung erstellen und diese abgeben. Die Abgabe einer modifizierten und die Übernahme der Kosten auf der Grundlage eines niedrigeren Streitwertes (Gegenstandswertes) empfehlen sich beispielsweise dann, wenn die von der gegnerischen Seite veranschlagten Gegenstandswerte unrealistisch hoch angesetzt sind. Nicht anerkannte Kosten muss der Abmahnende einklagen. Es sollte ferner geprüft werden, ob die Formulierung der möglicherweise weiter geht als die gesetzliche Verpflichtung. Dabei ist Vorsicht geboten: ist der Abgemahnte nur zu einer bereit, die hinter seinen gesetzlichen Pflichten zurückbleibt, kann der Abmahnende sofort und ohne Kostenrisiko ein gerichtliches Verfahren betreiben, also beispielsweise Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellen oder eine Unterlassungsklage einreichen, was erheblich zusätzliche Kosten verursachen kann, wenn Sie am Ende unterliegen sollten. c. Wenn die Abmahnung nicht berechtigt ist, so weisen Sie diese zurück (etwa weil Sie den vorgeworfenen Rechtsverstoß überhaupt nicht begangen haben, der Abmahnende gar nicht anspruchsberechtigt ist oder Ihre Verhalten entgegen den Ausführungen in der Abmahnung keinen Rechtsverstoß darstellt oder die Abmahnung wegen Rechtsmißbrauch unberechtigt ist). Abmahnung was nun? Seite 45

5 d. Falls die Frist unangemessen kurz angesetzt ist, beantragen Sie beim Abmahnenden eine Fristerstreckung. e. Wenn Sie Dinge diskutieren wollen, so können Sie selbstverständlich mit dem Abmahnenden in Verhandlungen treten. f. Eine ganz schlechte Idee ist es, einfach nichts tun und es auf ein gerichtliches Verfahren ankommen zu lassen. Dann besonders gefährlich, wenn etwa eine einstweilige Verfügung den eigenen Geschäftsbetrieb ernstlich stören würde. Diese wäre nämlich unbedingt erst einmal ungeachtet des Ausgangs des Verfahrens zu befolgen und könnte erst durch eine mündliche Verhandlung vor Gericht, meist nach mehreren Wochen, beseitigt werden. g. Alternativ kann eine Gegenabmahnung aufgesetzt werden, in der zum Verzicht der geltend gemachten Ansprüche aufgefordert wird. i. Der Hinweis einer Drittunterwerfung kommt für den Fall in Betracht, dass man für denselben Wettbewerbsverstoß schon erfolgreich abgemahnt wurde und eine entsprechende abgegeben hat. Einen solchen Hinweis sind dann das Abmahnschreiben, sowie die Unterwerfungserklärung beizufügen. In diesem Zusammenhang sei hier ausdrücklich vor sogenannten Gefälligkeitserklärungen gewarnt, die u.u. einen Prozessbetrug beinhalten und schnell als solche entlarvt werden können. Oft reichen nur Anzeichen dafür, dass man einem befreundeten Konkurrenten nur vorsichtshalber eine nicht ernsthafte abgegeben hat. j. Mglk der Schutzschrift beim Gericht zu hinterlegen Fazit: Eine Abmahnung ist ernst zu nehmen! Falls die Abmahnung nicht oder falsch bearbeitet wurde, droht der Erlass einer einstweiligen Verfügung, was für Sie bzw. Ihr Unternehmen bedeutet, dass der Betrieb für mehrere Wochen stillsteht, ungeachtet des Ausgangs des Hauptverfahrens. Abschließender Hinweis: Dies ist eine vereinfachte, für Laien verständliche, Zusammenfassung der rechtlich sehr komplexen Sachlage. Eine individuelle anwaltliche Beratung, die im Einzelfall geboten sein kann, wird hierdurch nicht ersetzt. Es ist daher dringend anzuraten, schon aufgrund der rechtlichen Folgen, u.a. einstweilige Verfügung, Klage, sich an ausgewiese Experten zu wenden. Falls Sie anwaltlich Beratung in Anspruch nehmen, achten Sie bitte darauf, dass der Kollege im Gewerblichen Rechtsschutz fachkundig ist. Die IHR ANWALT 24 AG gehört zu den namhaften deutschen Kanzleien, die auf den Schutz von Marken und Produkten spezialisiert sind und gilt als etablierte Spezialkanzlei für Wettbewerbs- und Markenrecht (Der Dt. Wirtschaftsanwalt 2007)