Bundesministerium der Finanzen Berlin. 2. März Sehr geehrte Damen und Herren,

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1 Bundesministerium der Finanzen Berlin Abt. Steuerrecht Unser Zeichen: Be/Kr/Gr Tel.: Fax: März 2012 Umsatzsteuerrechtliche Organschaft ( 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG); Organisatorische Eingliederung, Überarbeitung von Abschnitt 2.8 Abs. 7 UStAE GZ: IV D 2 - S 7105/11/10001 DOK: 2012/ Sehr geehrte Damen und Herren, wir bedanken uns für die Übersendung des o. g. Entwurfs und nehmen die Gelegenheit zur Stellungnahme gern wahr. Unsere Ausführungen im Einzelnen finden Sie anliegend. Mit freundlichen Grüßen i. V. Jörg Schwenker Geschäftsführer Anlage

2 Anlage Stellungnahme der Bundessteuerberaterkammer zum Entwurf eines BMF-Schreibens und zur Überarbeitung des UStAE zur umsatzsteuerrechtlichen Organschaft Abt. Steuerrecht Telefon: 030/ Telefax: 030/ März 2012

3 Seite 2 A. Vorbemerkungen Artikel 11 Abs.1 MwStSystRL stellt es jedem Mitgliedstaat frei, in seinem Gebiet ansässige Personen, die zwar rechtlich unabhängig sind, aber durch gegenseitige finanzielle, wirtschaftliche und organisatorische Beziehungen eng miteinander verbunden sind, zusammen als einen Steuerpflichtigen zu behandeln (Mehrwertsteuergruppe). Die Europäische Kommission hat in ihrer Mitteilung KOM (2011) 851 vom 2. Juli 2009 an das Europäische Parlament und den Europäischen Rat ihren Standpunkt zu möglichen Neuregelungen für umsatzsteuerliche Organschaften erläutert. Die Mitteilung enthält Leitlinien für eine EU-einheitliche Anwendung der Option zur Organschaft. Wie die Kommission festgestellt hat, sind die Mitgliedstaaten zunehmend an der Option zur Organschaft interessiert, was eine EU-Harmonisierung erforderlich macht. Inzwischen haben mehr als 16 Mitgliedstaaten in ihren innerstaatlichen Rechtsvorschriften Regelungen zur Organschaft implementiert. Im EU-Vergleich hat sich dabei herausgestellt, dass in Bezug auf die von den Mitgliedstaaten umgesetzten Regelungen erhebliche Unterschiede bestehen. Der Hintergrund für die Organschaftsregelung sowohl in der MwStSystRL als auch im UStG ist eine Verwaltungsvereinfachung. Die Vereinfachung besteht darin, dass nicht jeweils Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt werden muss, die der nachfolgende Unternehmer als Vorsteuer wieder zurückerstattet bekommt. Der administrative Aufwand bei einer bestehenden Organschaft ist erheblich geringer, als wenn die einzelnen Unternehmen einzeln zur Umsatzsteuer veranlagt werden. Eine umsatzsteuerliche Organschaft liegt nach nationalem Recht gem. 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG vor, wenn eine juristische Person nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in ein anderes Unternehmen eingegliedert ist. Diese Voraussetzungen dienen der Feststellung, ob ein Über- und Unterverhältnis vorliegt. Ein Wahlrecht zur Anwendung der umsatzsteuerlichen Organschaft besteht nicht. Liegt eine Organschaft vor, sind die untergeordneten juristischen Personen (Organgesellschaften) als unselbstständig anzusehen. Durch die Organschaft verbundene Unternehmungen werden umsatzsteuerlich als ein Unternehmen behandelt. Aufgrund der Eingliederung fehlt der Organgesellschaft die Voraussetzung der Selbstständigkeit, um als Unternehmer anerkannt werden zu können ( 2 Abs. 2 Satz 1 UStG). Der Organträger ist Unternehmer. Er ist Schuldner der Umsatzsteuer. Der Vorsteuerabzug aus Leistungen, die die Organgesellschaft bezieht, steht grundsätzlich dem Organträger zu. Leistungsabgaben, die innerhalb des Organkreises erbracht werden, stellen nichtsteuerbare Innenumsätze dar.

4 Seite 3 Die Gefahr, dass in bestimmten Fällen eine bestehende Organschaft von den Unternehmen nicht als solche erkannt wird oder eine lt. Auffassung der Beteiligten bestehende Organschaft durch eine neue Rechtsprechung nicht mehr besteht, ist sehr groß, denn das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen einer umsatzsteuerlichen Organschaft führt zwingend zum Eintritt der Rechtsfolgen. Dies geschieht quasi automatisch. Die Rechtsfolgen der Organschaft sind in Deutschland anders als z. B. in Großbritannien nicht als Optionsrecht/Antragsrecht ausgestaltet. Die Nichtanerkennung einer Organschaft oder die nachträgliche Feststellung über das Vorliegen einer Organschaft bei einer Betriebsprüfung hat weitreichende Folgen wie z. B. Steuer-und Zinsrisiken und erhöhten administrativen Aufwand für die Unternehmen. Der BFH hat mit Urteil vom 7. Juli 2011 (Az. V R 53/10) erneut seine Rechtsprechung zum Merkmal der organisatorischen Eingliederung präzisiert. In letzter Zeit wurden diverse Urteile zur umsatzsteuerlichen Organschaft veröffentlicht. Dadurch wird der Anwendungsbereich für die umsatzsteuerliche Organschaft nach und nach immer mehr eingeschränkt. Steuerpflichtige haben einen erhöhten Aufwand, die Konzernstrukturen regelmäßig zu überprüfen und ggf. anzupassen. Auch nach diesem BMF-Schreiben sind u. E. die Eingliederungsvoraussetzungen der Organschaft nicht so hinreichend genau definiert und konkretisiert, dass man von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit sprechen kann. Die Steuerpflichtigen unterliegen einem permanenten Risiko. Wir behalten uns vor, Ihnen zu gegebener Zeit ein Schreiben zukommen zu lassen, in dem wir auf bestehende Praxisprobleme hinweisen und Ihnen Lösungsvorschläge unterbreiten möchten. Der deutsche Gesetzgeber sollte die Entwicklungen auf EU-Ebene zum Anlass nehmen, die Organschaftsregelung des 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG zu überdenken. B. Besonderer Teil Anmerkungen zum Referentenentwurf Unseres Erachtens kommt im BMF-Schreiben nicht klar zum Ausdruck, ob für eine organisatorische Eingliederung die Möglichkeit der Willensdurchsetzung beim Organträger nunmehr gegeben sein muss oder ob es weiterhin ausreicht, dass bei der Organgesellschaft eine vom Willen des Organträgers abweichende Willensbildung ausgeschlossen ist. Im BMF-Schreiben wird der Versuch unternommen, alle denkbar möglichen Fallgestaltungen der organisatorischen Eingliederung umfassend zu regeln. Dies ist einerseits zu begrüßen, andererseits wird es für die Praxis nicht klarer, ob an der alten Rechtsauffassung weiter festgehalten wird, nach der es für eine organisatorische Eingliederung ausreicht, dass der Organträger eine abweichende Willensbildung in der Organgesellschaft verhindern kann.

5 Seite 4 Im zugrundeliegenden Urteil des BFH vom 7. Juli 2011 (Az. V R 53/10) hat dieser es selbst offen gelassen, ob an der bisherigen Rechtsprechung (BFH-Urteil vom 5. Dezember 2007, Az. V R 26/06), nach der es für eine organisatorische Eingliederung ausreicht, dass bei der Organgesellschaft eine vom Willen des Organträgers abweichende Willensbildung ausgeschlossen ist, festgehalten wird oder ob nicht darüber hinaus die Möglichkeit der Willensdurchsetzung bei Organträgern gegeben sein muss. Wir regen daher an, eine Klarstellung im vorliegenden BMF-Schreiben vorzunehmen nach der es für die organisatorische Eingliederung ausreicht, dass bei der Organgesellschaft eine vom Willen des Organträgers abweichende Willensbildung ausgeschlossen ist. zu Abschnitt 2.8 Abs. 9 UStAE-E Begriff des leitenden Mitarbeiters In Abs. 9 Sätze 1 und 2 wird entsprechend der Rechtsprechung des BFH im Urteil vom 20. August 2009 V R 30/06 (BStBl. II 2010, S. 863) angeordnet, dass sich die organisatorische Eingliederung neben dem Fall der personellen Verflechtung in den Geschäftsführungen auch daraus ergeben kann, dass leitende Mitarbeiter des Organträgers Geschäftsführer der Organgesellschaft sind. Der Begriff des leitenden Mitarbeiters ist u. E. zu unbestimmt, um in der unternehmerischen Praxis mit den sich ergebenden vielfältigen Hierarchiestrukturen gehandhabt werden zu können. Zwar kann in diesem Zusammenhang an die Prokuraregelung des 48 HGB angeknüpft werden. Unklar ist aber, wie bei Unternehmen zu verfahren ist, die von dieser Möglichkeit der handelsrechtlichen Bevollmächtigung für bestimmte Personen keinen Gebrauch machen möchten oder gar können. Zu letzteren Fällen rechnen insbesondere öffentlich-rechtlich organisierte Unternehmen oder Partnerschaftsgesellschaften, bei denen auch in leitender Funktion tätige Mitarbeiter keine Prokura i. S. v. 48 HGB erhalten. Nach dem bisherigen Diskussionsstand zum Begriff des leitenden Mitarbeiters wären sämtliche Arbeitnehmer ohne förmlich erteilte Prokura, die zu Geschäftsführern einer Tochterkapitalgesellschaft bestellt sind, grundsätzlich nicht geeignet, eine organisatorische Eingliederung i. S. v 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG zu begründen. Dieses (Zwischen-) Ergebnis ist u. E. nicht sachgerecht, da es für die organisatorische Eingliederung nicht auf die Art der handelsrechtlichen Bevollmächtigung des Mitarbeiters ankommen kann, sondern auf das tatsächliche arbeitsrechtliche Direktionsrecht des Arbeitgebers gegenüber dem als Geschäftsführer der Tochterkapitalgesellschaft eingesetzten Mitarbeiter. Dieses besteht unzweifelhaft sowohl für den Fall, dass es sich bei dem Geschäftsführer um einen Prokuristen des Mutterunternehmens handelt, als auch für den Fall, dass dieser lediglich einfacher Mitarbeiter des Organträgers ist.

6 Seite 5 Gegenüber beiden Personen als Geschäftsführer der Tochterkapitalgesellschaft kann die Arbeitgeber-Muttergesellschaft aufgrund der arbeitsrechtlichen Weisungsbefugnis dieselbe Einflussmöglichkeit ausüben und somit mittelbar aktiv in die laufende Geschäftsführung der Tochtergesellschaft eingreifen. Dieses arbeitsrechtliche Weisungs- und Direktionsrecht stellt zugleich eine institutionell abgesicherte Eingriffsmöglichkeit in den Kernbereich der laufenden Geschäftsführung dar. Vor diesem Hintergrund erscheint die Beschränkung in Abschnitt 2.8 Abs. 9 Sätze 1 und 2 auf leitende Mitarbeiter der Muttergesellschaft als taugliche Geschäftsführer einer Tochterkapitalgesellschaft, die eine organisatorische Eingliederung i. S. v. 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG begründen können, nicht sachgerecht. Mit Stimmen im steuerlichen Schrifttum sollte u. E. daher das Adjektiv leitend gestrichen und formuliert werden, dass sich eine personelle Verflechtung in der Geschäftsführung auch daraus ergeben kann, dass allgemein Mitarbeiter des Organträgers Geschäftsführer der Organgesellschaft sind (vgl. hierzu Stadie in Rau/Dürrwächter UStG, 2 Rz. 894; UStG Birkenfeld, USt- Handbuch, 44 Rz. 329; Förster/Trejo, UStB 2010; Löbe, NWB 2011, S. 367). Des Weiteren möchten wir darauf hinweisen, dass im letzten Satz des Absatzes 9 ein Begriff verwendet wurde, der an dieser Stelle nicht sachgerecht erscheint. In den vorherigen Ausführungen wird ständig vom leitenden Mitarbeiter gesprochen und am Ende des Absatzes ist vom leitenden Angehörigen die Rede. Wir bitten dies ggf. richtig zu stellen. Übergangsregelung Die sofortige Anwendung dieser Regelung auf alle offenen Fälle ist u. E. nicht sachgerecht. Die Unternehmen müssen zunächst einmal ihre Organschaftsstrukturen analysieren, um beurteilen zu können, ob auch nach der Präzisierung der Rechtsprechung und der Änderung des UStAE eine Organschaft besteht oder nicht. Nach Veröffentlichung des BMF-Schreibens und des BFH-Urteils benötigen die Unternehmen hierzu einige Zeit. Viele Unternehmen vertrauen auf die Abreden, die Sie mit Ihren Finanzämtern getroffen haben und können nicht von heute auf morgen die umsatzsteuerliche Behandlung ändern. Dahinter stecken verschiedenste Prozesse, die einige Zeit in Anspruch nehmen. Auch Änderungen in der Unternehmensstruktur, die ggf. vorgenommen werden müssen, um nach bisheriger Rechtslage bestehende Organschaftsverhältnisse beibehalten zu können oder auch in den Genuss der Organschaftsregelung zu kommen, sind ggf. zeitaufwendig. Wir regen daher an, folgende Nichtbeanstandungsregelung einzufügen: Die Grundsätze dieses Schreibens sind in allen offenen Fällen anzuwenden. Für die Zurechnung von vor dem 1. Januar 2013 ausgeführten Umsätzen wird es nicht beanstandet, wenn die am vermeintlichen Organkreis beteiligten Unternehmer unter Berufung auf Abschnitt 2.8 Abs. 7 UStAE in der am xxx geltenden Fassung übereinstimmend eine organisatorische Eingliederung annehmen.