LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In Sachen. - Klägerin und Berufungsklägerin - g e g e n

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1 11 Sa 483/05 1 Ca 4560/04 Arbeitsgericht Wesel Verkündet am 23. Juni 2005 gez.: Lindner Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In Sachen der Reinigungskraft B. Q., T. str. 43, L., - Klägerin und Berufungsklägerin - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte H. u. a., S. bahn 4, L., g e g e n die Firma 4- L Services GmbH, vertr. d. d. Hauptgeschäftsführer G.-Q. N., B.allee 5-7, L., - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte T. u.a., C. straße 14, L., hat die 11. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Vossen als Vorsitzenden sowie den ehrenamtlichen Richter Kudella und den ehrenamtlichen Richter Dannemann für R e c h t erkannt: Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom Ca 4560/04 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird für die Klägerin zugelassen

2 - 2 - T A T B E S T A N D : Die am geborene Klägerin war zunächst seit 1984 in der St.-B.- Hospital GmbH in L. als Reinigungskraft beschäftigt. Diese Tätigkeit nahm sie ab dem als Angestellte der in E. ansässigen Firma L. D. Service GmbH wahr. In der L. Niederlassung dieser Firma waren ca. 50 ihrer Arbeitnehmer/innen, darunter auch die Klägerin, in der St.-B.-Hospital ggmbh tätig. Unter dem kündigte das St.-B.-Hospital ggmbh gegenüber der Firma L. D. Service GmbH schriftlich den Reinigungsauftrag zum Mit Schreiben vom versetzte die Firma L. D. Service GmbH die Klägerin mit Wirkung vom in das Objekt St.-K.-Krankenhaus in Y.. Gleichzeitig sprach sie ihr gegenüber vorsorglich für den Fall, dass diese Personalmaßnahme nicht vom Direktionsrecht gedeckt sein sollte, eine Kündigung zum aus und bot ihr zugleich die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zum unter der Maßgabe an, dass sie in dem Objekt St.-K.- Krankenhaus in Y. als Reinigungskraft ihre Tätigkeit aufnehme. Mit Schreiben vom nahm die Klägerin diese Änderungskündigung unter dem Vorbehalt an, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt sei. Gegen die Versetzung und hilfsweise Änderungskündigung vom erhob die Klägerin am Klage beim Arbeitsgericht Wesel 1 Ca 1576/04 -. Mit Schreiben vom bewarb sie sich bei der X.-B.- Hospital ggmbh in H. als Reinigungskraft für den Einsatz im St.-B.-Hospital GmbH in L.. Mit Wirkung vom wurde der Reinigungsbetrieb der St.- B.-Hospital GmbH der Beklagten übertragen. In einem am beim Arbeitsgericht Wesel in dem Rechtsstreit 1 Ca 1576/04 eingereichten und den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am zugegangenen Schriftsatz der Firma L. D. Service GmbH vom heißt es u. a.: - 3 -

3 - 3 - Nach Kenntnis der Beklagten die L. D. Service GmbH hat das Nachfolgeunternehmen die 4-L-Services GmbH annähernd 90 % der Belegschaft nebst zugehöriger Vorarbeiterin übernommen. Außer unserer Mandantin wurden noch 3 Mitarbeiterinnen nicht übernommen. Insgesamt waren 50 Mitarbeiterinnen in dem Objekt beschäftigt. Des weitern hat das Objekt die Betriebsmittel der L. D. Service GmbH im Wege des Kaufes übernommen. Es wurden Waschmaschinen und Wagen für die Müllentsorgung übernommen. Vor diesem Hintergrund wird davon ausgegangen, dass es hier tatsächlich zu einem Betriebsübergang gemäß 613 a BGB gekommen ist. Im Termin vom schlossen die Klägerin und die Firma L. D. Service GmbH vor dem Arbeitsgericht Wesel einen Vergleich, wonach das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien des Rechtsstreits 1 Ca 1576/04 aufgrund ordentlicher betriebsbedingter Kündigung seitens der vorgenannten Firma mit Ablauf des gegen Zahlung einer Abfindung von 950,-- sein Ende gefunden hatte. Die soeben wörtlich aus dem Schriftsatz der Firma L. D. Service GmbH vom wiedergegebene Passage teilten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom mit. Außerdem boten sie der Beklagten in dem vorgenannten Schreiben namens ihrer Mandantin deren Arbeitskraft mit sofortiger Wirkung an und baten um Mitteilung bis spätestens zum , ob sie hiervon Gebrauch machen wolle. Die Beklagte ließ über ihre Prozessbevollmächtigten mitteilen, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestehe. Daraufhin reichte die Klägerin am beim Arbeitsgericht Wesel Klage ein, mit der sie von der Beklagten die Weiterbeschäftigung als Reinigungskraft im St.-B.-Hospital in L. verlangt

4 - 4 - Die Klägerin hat im Wesentlichen geltend gemacht: Zwischen der Firma L. D. Service GmbH und der Beklagten habe ein Betriebsübergang mit Wirkung zum stattgefunden. Rechtsfolge sei, dass sie zu der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis stehe und somit einen Beschäftigungsanspruch habe. Dem stehe der mit der Firma L. D. Service GmbH geschlossene Vergleich nicht entgegen, da insoweit die Rechtslage offengeblieben sei. Die vorgenannte Firma habe sich das bestehende Rechtsrisiko mit einer Art Lästigkeitsprämie abkaufen lassen. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, sie als Reinigungskraft im L. St.-B.-Hospital weiterzubeschäftigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass kein Betriebsübergang vorgelegen habe und somit das Weiterbeschäftigungsbegehren der Klägerin unbegründet sei. Mit seinem am verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet: Voraussetzung für das von der Klägerin geltend gemachte Weiterbeschäftigungsverlangen wäre, dass zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits ein Arbeitsverhältnis bestehe. Zwar könne zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass zwischen der Beklagten und der Firma L. D. Service GmbH ein Betriebsübergang gem. 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB zum / statt

5 - 5 - gefunden habe und somit das zwischen der Klägerin und der Firma L. D. Service GmbH begründete Arbeitsverhältnis in dem seinerzeit vorgefundenen Stadium mit allen Rechten und Pflichten auf die Beklagte übergegangen sei. Da der alte Arbeitgeber jedoch den Kündigungsschutzprozess als Prozessstandschafter kraft Gesetzes für den neuen Arbeitgeber weiterführe, müsse der neue Arbeitgeber das Prozessergebnis gegen sich gelten lassen. 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO finde somit auch auf die Situation des 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB Anwendung. Gegen das ihr am zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem bei Gericht am eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem bei Gericht am eingereichten Schriftsatz begründet. Die Klägerin macht unter teilweiser Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend: Die Tatsache, dass sie den Vergleich vom mit der Firma L. D. Service GmbH zu einem Zeitpunkt abgeschlossen habe, als zwischen ihr und dieser Firma infolge des Betriebsübergangs auf die Beklagte per gar kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden habe, könne nicht dazu führen, dass durch diesen Vergleichsabschluss auch gleichzeitig das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits beendet worden sei. Das hätte nur der Fall sein können, wenn der zugrunde liegende Vergleich auch durchgreifende Wirkung zulasten/zugunsten der Beklagten gehabt hätte. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des am verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Wesel 1 Ca 4560/04 die Beklagte zu verurteilen, sie als Reinigungskraft im L. St.-B.-Hospital weiterzubeschäftigen. Die Beklagte beantragt, - 6 -

6 - 6 - die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und macht unter teilweiser Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ergänzend geltend: Selbst wenn, was bestritten bleibe, ein Betriebsübergang stattgefunden hätte, könnte sich die Klägerin darauf nur berufen, wenn in dem Rechtsstreit gegen die Firma L. D. Service GmbH ein klagestattgebendes Urteil ergangen wäre. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen. Wegen des sonstigen Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der Akte ergänzend Bezug genommen. E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E : A. Die Berufung, gegen deren Zulässigkeit keinerlei Bedenken bestehen, ist unbegründet. Jedenfalls im Ergebnis zu Recht hat die Vorinstanz die Klage abgewiesen

7 - 7 - I. Es entspricht allgemeiner Meinung, dass der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet ist, seine Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen, wenn dieser es verlangt. Rechtsgrundlage eines solchen Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers ist das Arbeitsvertragsrecht. Der Anspruch ist abzuleiten aus den 611, 613 BGB i. V. m. 242 BGB. Die Generalklausel des 242 BGB wird dabei ausgefüllt durch die Wertentscheidung der Art. 1 und 2 GG (BAG GS 1/84 EzA 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9). II. Danach hätte die Klägerin nur dann einen Anspruch gegen die Beklagte auf Weiterbeschäftigung nach 611, 613 BGB i. V. m. 242 BGB, wenn zwischen den Parteien auch noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ein Arbeitsverhältnis bestanden hätte. Dies aber ist nicht der Fall. 1. Zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits bestände zum vorgenannten Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis, wenn es zwischen der Firma L. D. Service GmbH und der Beklagten am / zu einem Betriebsübergang i. S. von 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB gekommen wäre. a) Ein Betriebsübergang setzt die Wahrung der Identität der betroffenen wirtschaftlichen Einheit voraus (st. Rspr., z. B. BAG AZR 639/02 EzA 613 a BGB 2002 Nr. 23). In Branchen, wie dem Reinigungsgewerbe, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch ihre gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen (grundlegend: BAG AZR 101/96 AP Nr. 154 zu 613 a BGB). Danach läge, sollte das Vorbringen der Firma L. D. Service GmbH in dem Rechtsstreit der Klägerin - 8 -

8 - 8 - gegen diese Firma 1 Ca 1576/04 zutreffen, wonach die Beklagte annähernd 90 % der Belegschaft nebst zugehöriger Vorarbeiterin mit Wirkung vom übernommen habe, ein Betriebsübergang zu diesem Zeitpunkt gem. 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB vor. b) Ein solcher Betriebsinhaberwechsel hätte nach 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB zur Folge gehabt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Firma L. D. Service GmbH in dem Zustand auf die Beklagte übergegangen wäre, wie es zur Zeit des Betriebsübergangs am bestanden hatte (BAG AZR 687/92 - AP Nr. 10 zu Art. 13 Einigungsvertrag; vgl. auch BAG AZR 330/02 - EzA 622 BGB 2002 Nr. 2). Danach wäre im Streitfall das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Firma L. D. Service GmbH am , sofern die Versetzung zum in der St.-K.- Krankenhaus in Y. unwirksam gewesen wäre, nach der von ihr am unter Vorbehalt erklärten Annahme des Änderungsangebots vom (vgl. 2 Satz 1 KSchG) in diesem Zustand auf die Beklagte übergegangen. 2. Vorliegend kann jedoch offen bleiben, ob tatsächlich zum ein Betriebsübergang zwischen der Firma L. D. Service GmbH und der Beklagten stattgefunden hat. Denn das in diesem Fall auf die Beklagte übergegangene Arbeitsverhältnis der Klägerin wäre durch den zwischen ihr und der Firma L. D. Service GmbH vor dem Arbeitsgericht Wesel am geschlossenen Vergleich zum beendet worden. a) Im Falle der Betriebsnachfolge ( 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB) ist die Klage nach 4 Satz 1 KSchG gegen den bisherigen Arbeitgeber zu richten bzw. der Prozess gegen ihn fortzusetzen, wenn er die Kündigung ausgesprochen hat und sie vor dem Betriebsübergang dem Arbeitnehmer zugegangen ist (st. Rspr., z. B. BAG AZR 320/01 - AP Nr. 9 zu 113 InsO; BAG ARZ 246/04 ArbuR 2005, 227 Pressemitteilung Nr. 30/05). Für die Klage nach 4 Satz 2 KSchG kann nichts anderes gelten

9 - 9 - b) Erfolgt die Betriebsveräußerung nach Klageerhebung während des Kündigungsschutzprozesses, sind die 265 Abs. 2 Satz 1, 325 Abs. 1 ZPO entsprechend anzuwenden (vgl. BAG AZR 507/92 - EzA 613 a BGB Nr. 107; Hess LAG Sa 1315/03 - LAG-Report 2004, 287 L.; KR-Friedrich, 4 KSchG Rz. 96 a; i. Erg. ebenso APS/Ascheid, 2. Aufl. 2004, 4 KSchG Nr. 51). Die analoge Anwendung von 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO bedeutet, dass der Rechtsvorgänger grundsätzlich zur Vornahme sämtlicher Prozesshandlungen in einem gegen ihn anhängigen Rechtsstreit befugt ist. Der Schutzzweck des 265 ZPO erfordert einen der Rechtslage vor der Veräußerung entsprechenden prozessualen Handlungsspielraum (Münch- Komm./ZPO-Lüke, 2. Aufl. 2000, 265 Rz. 74). Das gilt auch für einen auf den Rechtsstreit bezogenen, ihn beendenden gerichtlichen Vergleich (BGH IV a ZR 146/85 NJW RR 1987, 3070). c) Unter Berücksichtigung seiner Doppelnatur - er stellt sowohl eine Prozesshandlung als auch ein Rechtsgeschäft im materiell-rechtlichen Sinn dar (so z. B. BGH ZR 39/99 NJW 2000, 1942 m. w. N.) - ist der Abschluss eines Prozessvergleichs zwischen Rechtsvorgänger und Prozessgegner allerdings nur insoweit zulässig, als der verfügende Inhalt des Vergleichs auch Ergebnis eines Urteils im anhängigen Prozess sein könnte (Münch- Komm./ZPO-Lüke, 265 Rz. 75). Dies ist vorliegend der Fall, obwohl die Klägerin die Änderungskündigung der Firma L. D. Service GmbH rechtzeitig (vgl. 2 Satz 2 KSchG) unter Vorbehalt (vgl. 2 Satz 1 KSchG) angenommen hatte. Aufgrund dieses Vorbehalts hätte zwar bei einem klageabweisenden Urteil in dem Änderungskündigungsschutzprozess nach 4 Satz 2 KSchG gegen die Firma L. D. Service GmbH (Arbeitsgericht Wesel 1 Ca 1576/04 -) das Arbeitsverhältnis mit dieser Firma zum kein Ende gefunden, wäre vielmehr mit dem Inhalt des von der Klägerin unter Vorbehalt angenommenen Änderungsangebot vom auf die Beklagte nach 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangen. Jedoch hätte die Klägerin in diesem Prozess den Vorbehalt mit Zustimmung der Firma L. D. Service GmbH (vgl. LAG Köln Sa 874/01 - NZA-RR 2003, 82, 83; LAG Schleswig-Holstein Sa

10 /04 - NZA-RR 2005, 248, 250; ErfK Ascheid, 5. Aufl. 2005, 2 KSchG Rn. 43; APS/Künzl, 2. Aufl. 2004, 2 KSchG Rn. 230; KR/Rost, 7. Aufl. 2004, 2 KSchG Rn. 76) zurücknehmen können mit der Folge, dass der Änderungskündigungsschutzprozess in einen Kündigungsschutzprozess nach 4 Satz 1 KSchG umgewandelt worden wäre und damit ein klageabweisendes Urteil die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum hätte herbeiführen können. 3. Aber selbst dann, wenn man für die materiell-rechtliche Wirksamkeit eines von dem bisherigen Betriebsinhaber als Prozessstandschafter nach Betriebsübergang geschlossenen Vergleichs nicht den vorstehenden prozessualen, sondern einen rein materiell-rechtlichen Maßstab anlegen würde, ändert sich an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit der Firma L. D. Service GmbH zum nichts. a) Der Abschluss des Vergleichs vom vor dem Arbeitsgericht Wesel in dem Rechtsstreit 1 Ca 1576/04 enthielt gleichzeitig einen von der Klägerin konkludent erklärten (vgl. 133, 157 BGB) Widerspruch gemäß 613 a Abs. 6 BGB gegen den ihr durch den Schriftsatz der Firma L. D. Service GmbH vom mitgeteilten Betriebsübergang auf die Beklagte. Denn nur auf diese Weise blieb diese Firma ihre Arbeitgeberin (vgl. nur BAG AZR 167/99 - EzA 102 BetrVG 1972 Nr. 104) mit der Folge, dass die Klägerin mit ihr rechtswirksam die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum vereinbaren konnte. b) Dieser konkludent erklärte Widerspruch der Klägerin ist auch form- und fristgerecht erfolgt. aa) Nach 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB bedarf der Widerspruch, der sowohl dem bisherigen Arbeitgeber wie dem neuen Inhaber erklärt werden kann ( 613 a Abs. 6 Satz 2 BGB) der Schriftform. Diese ist gemäß 126 Abs. 1 BGB

11 grundsätzlich nur gewahrt, wenn die Urkunde, d. h. hier der Widerspruch, eigenhändig von dem Erklärenden unterschrieben ist. Allerdings wird gemäß 126 Abs. 4 BGB die Schriftform durch die notarielle Beurkundung ersetzt. Diese wird ihrerseits nach 127 a BGB bei einem gerichtlichen Vergleich durch die Aufnahme der Erklärungen in ein nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung errichtetes Protokoll (vgl. hierzu 160 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) ersetzt. Daher ist durch den vor dem Arbeitsgericht Wesel in dem Rechtsstreit 1 Ca 1576/04 am zwischen der Klägerin und der Firma L. D. Service GmbH protokollierten Vergleich die von 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB geforderte Schriftform gewahrt. bb) Der Widerspruch der Klägerin gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte ist auch fristgerecht erfolgt. Zwar hätte dieser Widerspruch gemäß 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB an sich innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung über den Betriebsübergang gemäß 613 a Abs. 5 BGB, d. h. im Streitfall innerhalb eines Monats nach Zugang des Schriftsatzes der Firma L. D. Service GmbH vom bei der Klägerin bzw. ihrem Prozessbevollmächtigten am , also spätestens am (vgl. 187 Abs. 1, 188 Abs Alt. BGB, erfolgen müssen. Da diese Unterrichtung jedoch nicht den Anforderungen des 613 a Abs. 5 BGB entsprach, lief die Widerspruchsfrist des 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB gar nicht an (Gaul/ Otto, DB 2002, 634, 638 f.; KR/Pfeifer, 7. Aufl. 2004, 613 a BGB Rz. 113; ErfK/ Preis, 5. Aufl. 2005, 613 a BGB Rz. 88; APS/Steffan, 2. Aufl. 2004, 613 a BGB Rz. 221; Willemsen/Lembke, NJW 2002, 1159, 1163). B. Die Kostenentscheidung folgt aus 97 Abs. 1 ZPO i. V. m. 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG

12 Die Kammer hat der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zugemessen und deshalb die Revision für die Klägerin nach 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G : Gegen dieses Urteil kann von der Klägerin REVISION eingelegt werden. Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Revision muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim Bundesarbeitsgericht, Hugo-Preuß-Platz 1, Erfurt, Fax: (0361) eingelegt werden. Die Revision ist gleichzeitig oder

13 innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich zu begründen. Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. gez.: Dr. Vossen gez.: Kudella gez.: Dannemann